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【摘要】 《劳动合同法》的颁布实施给用人单位的管理理念和用工模式带来很大影响，分析订立劳动合同的法律风险，寻求相应的对策，有利于避免和减少劳资纠纷，构建和谐劳资关系。
【关键词】 劳动合同;订立;法律风险;对策
【中图分类号】 D922.52
【文献标识码】 B
【文章编号】 1005-1074(2008)08-0092-02
《劳动合同法》于2008年1月1日已正式实施，其最大的特点是对用人单位的规范用工要求和监管力度大大提高。因此，分析企业订立劳动合同的法律风险，从源头上避免和减少劳资纠纷，对促进企业全面、协调与可持续发展，构建企业和谐劳动关系有着重要意义。
1 合同形式的相关法律规定及对策
1.1 合同形式的相关法律规定 已建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。此一个月内无劳动合同的，有集体合同的按集体合同执行，无集体合同的，实行同工同酬；超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同，同时，企业仍将支付劳动者双倍工资。
1.2 对策 规范录用流程，用工首先签订劳动合同；注意在劳动合同中运用“顺延”条款；建立和完善劳动合同管理台帐，如出现事实劳动关系时要及时补签合同，合同到期及时终止或者续签，设计续签劳动合同的流程，禁止不签订劳动合同的员工上班，特别关注合同快到期的员工的病事假等。注意区分工作交接手续与退工手续。《劳动合同法》实施后，用人单位将不能“玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。对于劳动者拒不签订劳动合同的，用人单位应保留相关证据，如向劳动者送达签订劳动合同通知书的证据等，用人单位将不承担法律风险。
2 试用期的相关法律规定及对策
2.1 试用期的相关法律规定 新法对于三个月以上不满一年、一年以上不满三年、三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，分别规定了一个月、两个月和六个月的最长试用期；同时规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
2.2 对策 注重用工招聘录用的风险控制，明确录用条件，细化岗位说明书；注意灵活运用不同的合同期对应不同的试用期的政策。规范试用期的约定期限与劳动合同约定期限的对应关系，试用期的约定不能超过法律规定的对应期限。否则，会对试用期劳动合同的解除、赔偿金的支付等产生不利影响。用人单位在试用期内依法解除劳动合同也需遵循相关的程序规定。①用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收；②用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；③用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在法律规定期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。试用期内也要为员工缴纳社会保险费。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位还应当承担赔偿责任。
3 无固定期限劳动合同的相关法律规定及对策
3.1 无固定期限劳动合同的相关法律规定 新法放宽了无固定期限合同的签订条件。一方面，只要企业与劳动者协商一致，就可以订立无固定期限合同；另一方面，新法规定了在企业连续工作十年;企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年距法定退休年齡不足十年；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》所规定的特定情形等。
3.2 对策 以上规定将使企业面对更多无固定期限合同的劳动者。这种劳动者结构的变化，企业人力资料管理部门应有相应的长期对策。可以考虑合法运用相关法律规定，如：注意前两次固定期合同期的长短设置，妥善运用“劳动者提出签订固定期限劳动合同”的规定，妥善运用“以完成一定工作任务期限”的合同等；注意合同签订及续订流程的规范化、标准化；重新设计劳动合同条款，详细规定劳动合同终止条件等。订立劳动合同前，用人单位应当增强证据意识，应对无固定期限劳动合同订立的陷阱，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同。如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而增加诉讼风险和成本。
4 违约金的相关法律规定及对策
4.1 违约金的相关法律规定 《劳动合同法》只允许在培训服务期约定和竞业限制约定两种情形下约定由劳动者承担违约金，禁止用人单位随意约定违约金。《劳动合同法》的主要变化在于：①竞业限制的最长期限由三年变为了两年；②明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。对培训服务期约定的违约金总额予以封顶，即不得超过用人单位提供的培训费用；对已履行部分服务期限的劳动者要相应扣减违约金。《劳动合同法》对竞业限制的人员明确限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
4.2 对策 除培训服务期约定和竞业限制约定外，不得再随意与劳动者在劳动合同中约定违约金。在用人单位不能与劳动者约定违约金的大多数情形下，用人单位应注意加强对劳动者违约行为给单位造成实际损失的举证，来有效维护用人单位的合法权益。制订完善合理的薪酬福利等规章制度。用人单位为劳动者培训后，仅靠服务期与违约金有时候是难以留住这些员工的，这就要求人力资源管理部门制订、修改、完善更加合理的薪酬福利等规章制度，从而提升柔性化管理水平，公司通过综合运用薪酬、福利、晋升等多种手段来留住这些核心员工。
用人单位应合理界定法律实务中面临的相关问题：①合理界定本单位内的商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务的人员的范围、竞业限制的地域和范围；②准确认定竞业限制义务人员的违约事实、及时收集相关证据；③确定合理的违约金数额。人力资源管理部门应注意保留的文件有：保密协议、竞业限制协议、保密制度等。
5 劳务派遣的相关法律规定及对策
5.1 劳务派遣的相关法律规定 新的《劳动合同法》加强了对劳务派遣单位及用人单位的约束，主要规定：①劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。②不得向被派遣劳动者收取费用。③强化了对实际用工单位的约束。用工单位应当履行下列义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。④被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，禁止差别对待。⑤劳务派遣岗位一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。⑥用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。⑦用工单位对劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成的损害，承担连带赔偿责任。
5.2 对策 我国目前的劳资环境，注定了被派遣劳动者一直处于一种弱势地位，因此为了防范劳务派遣单位或者用人单位借助其强势地位，禁止劳务派遣单位或者用人单位以保证金、押金等形式向劳动者收取费用，侵害劳动者合法权益。从法律关系上来说，被派遣劳动者并不是用工单位的职工，和用工单位并不存在劳动关系。但是，用工单位不得以这种身份差别，在被派遣劳动者和自己职工之间推行同工不同酬，因为这会对劳动者的生产积极性造成严重挫伤，从法律上来说，既是对宪法赋予公民平等权的一种公然侵犯，也是对劳动法中规定同工同酬的一种严重违反。《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，从而否定用人单位实施差别对待。在实践中，一些用人单位滥用劳务派遣用工形式，不断扩大劳务派遣用工岗位，逃避劳动法规定的义务，避免签订无固定期限劳动合同，或者同工不同酬现象，在某类岗位全部实行劳务派遣用工，从而既降低了劳务工劳务报酬，又使得劳务工没有比较的对象。针对这些现象，《劳动合同法》规定，劳务派遣岗位一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，从而将劳务派遣用工定位为劳动用工的一种补充，避免其无限扩大给劳动者造成损害。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，从而禁止这种“自卖自买”，侵犯劳动者权益，规避自身义务的行为。对于劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定，给被派遣劳动者造成损害的，用工单位需要承担连带责任，这种连带责任的规定，无疑反映了立法者对劳务派遣用工的主观态度，即必须加强管理，必须对派遣单位和用工单位严格约束，必须充分保障劳动者权益，应该作为劳动用工的一种补充形式而非用工的主要形式。
总之，《劳动合同法》的实施，在规范用人单位与劳动者之间的劳动关系的同时，对用人单位劳动管理制度提出了更高要求。面对各种用工制度，用人单位将面临劳动管理方面的挑战，用人单位应重视这部对其用工制度具有深远影响的法律，在依法保障劳动者权利的同时，应加强书面劳动合同的签订工作，规避法律风险，依法维护自身的合法权益。
6 参考文献
1 祝铭山.劳动合同纠纷[M].中国法制出版社出版，2004
【关键词】 劳动合同;订立;法律风险;对策
【中图分类号】 D922.52
【文献标识码】 B
【文章编号】 1005-1074(2008)08-0092-02
《劳动合同法》于2008年1月1日已正式实施，其最大的特点是对用人单位的规范用工要求和监管力度大大提高。因此，分析企业订立劳动合同的法律风险，从源头上避免和减少劳资纠纷，对促进企业全面、协调与可持续发展，构建企业和谐劳动关系有着重要意义。
1 合同形式的相关法律规定及对策
1.1 合同形式的相关法律规定 已建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。此一个月内无劳动合同的，有集体合同的按集体合同执行，无集体合同的，实行同工同酬；超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同，同时，企业仍将支付劳动者双倍工资。
1.2 对策 规范录用流程，用工首先签订劳动合同；注意在劳动合同中运用“顺延”条款；建立和完善劳动合同管理台帐，如出现事实劳动关系时要及时补签合同，合同到期及时终止或者续签，设计续签劳动合同的流程，禁止不签订劳动合同的员工上班，特别关注合同快到期的员工的病事假等。注意区分工作交接手续与退工手续。《劳动合同法》实施后，用人单位将不能“玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。对于劳动者拒不签订劳动合同的，用人单位应保留相关证据，如向劳动者送达签订劳动合同通知书的证据等，用人单位将不承担法律风险。
2 试用期的相关法律规定及对策
2.1 试用期的相关法律规定 新法对于三个月以上不满一年、一年以上不满三年、三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，分别规定了一个月、两个月和六个月的最长试用期；同时规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
2.2 对策 注重用工招聘录用的风险控制，明确录用条件，细化岗位说明书；注意灵活运用不同的合同期对应不同的试用期的政策。规范试用期的约定期限与劳动合同约定期限的对应关系，试用期的约定不能超过法律规定的对应期限。否则，会对试用期劳动合同的解除、赔偿金的支付等产生不利影响。用人单位在试用期内依法解除劳动合同也需遵循相关的程序规定。①用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收；②用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；③用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在法律规定期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。试用期内也要为员工缴纳社会保险费。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位还应当承担赔偿责任。
3 无固定期限劳动合同的相关法律规定及对策
3.1 无固定期限劳动合同的相关法律规定 新法放宽了无固定期限合同的签订条件。一方面，只要企业与劳动者协商一致，就可以订立无固定期限合同；另一方面，新法规定了在企业连续工作十年;企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年距法定退休年齡不足十年；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》所规定的特定情形等。
3.2 对策 以上规定将使企业面对更多无固定期限合同的劳动者。这种劳动者结构的变化，企业人力资料管理部门应有相应的长期对策。可以考虑合法运用相关法律规定，如：注意前两次固定期合同期的长短设置，妥善运用“劳动者提出签订固定期限劳动合同”的规定，妥善运用“以完成一定工作任务期限”的合同等；注意合同签订及续订流程的规范化、标准化；重新设计劳动合同条款，详细规定劳动合同终止条件等。订立劳动合同前，用人单位应当增强证据意识，应对无固定期限劳动合同订立的陷阱，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同。如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而增加诉讼风险和成本。
4 违约金的相关法律规定及对策
4.1 违约金的相关法律规定 《劳动合同法》只允许在培训服务期约定和竞业限制约定两种情形下约定由劳动者承担违约金，禁止用人单位随意约定违约金。《劳动合同法》的主要变化在于：①竞业限制的最长期限由三年变为了两年；②明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。对培训服务期约定的违约金总额予以封顶，即不得超过用人单位提供的培训费用；对已履行部分服务期限的劳动者要相应扣减违约金。《劳动合同法》对竞业限制的人员明确限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
4.2 对策 除培训服务期约定和竞业限制约定外，不得再随意与劳动者在劳动合同中约定违约金。在用人单位不能与劳动者约定违约金的大多数情形下，用人单位应注意加强对劳动者违约行为给单位造成实际损失的举证，来有效维护用人单位的合法权益。制订完善合理的薪酬福利等规章制度。用人单位为劳动者培训后，仅靠服务期与违约金有时候是难以留住这些员工的，这就要求人力资源管理部门制订、修改、完善更加合理的薪酬福利等规章制度，从而提升柔性化管理水平，公司通过综合运用薪酬、福利、晋升等多种手段来留住这些核心员工。
用人单位应合理界定法律实务中面临的相关问题：①合理界定本单位内的商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务的人员的范围、竞业限制的地域和范围；②准确认定竞业限制义务人员的违约事实、及时收集相关证据；③确定合理的违约金数额。人力资源管理部门应注意保留的文件有：保密协议、竞业限制协议、保密制度等。
5 劳务派遣的相关法律规定及对策
5.1 劳务派遣的相关法律规定 新的《劳动合同法》加强了对劳务派遣单位及用人单位的约束，主要规定：①劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。②不得向被派遣劳动者收取费用。③强化了对实际用工单位的约束。用工单位应当履行下列义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。④被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，禁止差别对待。⑤劳务派遣岗位一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。⑥用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。⑦用工单位对劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成的损害，承担连带赔偿责任。
5.2 对策 我国目前的劳资环境，注定了被派遣劳动者一直处于一种弱势地位，因此为了防范劳务派遣单位或者用人单位借助其强势地位，禁止劳务派遣单位或者用人单位以保证金、押金等形式向劳动者收取费用，侵害劳动者合法权益。从法律关系上来说，被派遣劳动者并不是用工单位的职工，和用工单位并不存在劳动关系。但是，用工单位不得以这种身份差别，在被派遣劳动者和自己职工之间推行同工不同酬，因为这会对劳动者的生产积极性造成严重挫伤，从法律上来说，既是对宪法赋予公民平等权的一种公然侵犯，也是对劳动法中规定同工同酬的一种严重违反。《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，从而否定用人单位实施差别对待。在实践中，一些用人单位滥用劳务派遣用工形式，不断扩大劳务派遣用工岗位，逃避劳动法规定的义务，避免签订无固定期限劳动合同，或者同工不同酬现象，在某类岗位全部实行劳务派遣用工，从而既降低了劳务工劳务报酬，又使得劳务工没有比较的对象。针对这些现象，《劳动合同法》规定，劳务派遣岗位一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，从而将劳务派遣用工定位为劳动用工的一种补充，避免其无限扩大给劳动者造成损害。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，从而禁止这种“自卖自买”，侵犯劳动者权益，规避自身义务的行为。对于劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定，给被派遣劳动者造成损害的，用工单位需要承担连带责任，这种连带责任的规定，无疑反映了立法者对劳务派遣用工的主观态度，即必须加强管理，必须对派遣单位和用工单位严格约束，必须充分保障劳动者权益，应该作为劳动用工的一种补充形式而非用工的主要形式。
总之，《劳动合同法》的实施，在规范用人单位与劳动者之间的劳动关系的同时，对用人单位劳动管理制度提出了更高要求。面对各种用工制度，用人单位将面临劳动管理方面的挑战，用人单位应重视这部对其用工制度具有深远影响的法律，在依法保障劳动者权利的同时，应加强书面劳动合同的签订工作，规避法律风险，依法维护自身的合法权益。
6 参考文献
1 祝铭山.劳动合同纠纷[M].中国法制出版社出版，2004