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我国新设立的利用影响力受贿罪,来源于《联合国反腐败公约》(以下简称〈〈公约〉〉)第18条规定的“影响力交易”犯罪之启发。
《公约》第18条规定了“影响力交易”犯罪,即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响,通过其他国家工作人员之职权行为,收取或者索取财物,为他人谋取不正当利益的行为。
我国刑法修正案七第十三条规定了利用影响力受贿罪:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,构成利用影响力受贿罪。
可以看出,刑法修正案七第十三条所规定的犯罪行为与《公约》中的影响力交易罪有很多相似之处,但二者并不完全等同,特别是关于犯罪主体的规定二者差异很大:
一是《公约》的“影响力交易”犯罪的范围广于修正案(七)所新增的该种犯罪,犯罪主体上没有什么近亲属或是关系密切的人之类的限制,只要是非国家工作人员利用了某国家工作人员的职权、地位或其他影响,通过其他国家工作人员之职权行为,收取或者索取财物,为他人谋取不正当利益的行为就构成此罪,笔者认为,这种规定是科学而完备的。
我们国家的立法上老是喜欢搞些什么“特定关系人”、“关系密切的人”、“近亲属”等等现实中难以把握且易产生歧义的语词,给司法操作提出一些无谓的“难题”,就象“近亲属”这个语词,在民事诉讼、刑事诉讼以及行政诉讼中就出现了三种不同的具有法律效力的释义:《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹;而最高人民法院1988年发布的《关于执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第12条则规定:民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。并且,最高人民法院于2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定:行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。同一语词,差异是如此之大。现实中,各人的具体情况也各不相同,由于各种原因,近亲属也不见得就比一般的亲属关系密切,中国就有一句古语:“远亲不如近邻”,说的就是在一定的情况下,亲戚还不如没有血缘关系的邻居关系密切。又如,受中国的宗族观念影响,象侄儿与叔叔伯伯等关系往往也相当密切,侄儿经常利用当高官的叔伯的职权及地位为自己或他人谋取利益,这类案件是屡见不鲜的,但侄儿却不属于近亲属,很显然,将叔侄关系作为其他那些与官员没有亲属关系的“关系密切的人”来论,显得是那么地别扭,因为他与官员就是亲属关系呀,从血缘上来说也是有关系的呀。另外,从常理逻辑来看,能够利用但任一定职务的官员的影响力为请托人谋取利益,肯定是和这位官员关系密切或者是他的亲属,没有一定的深层次关系,官员能冒着自己仕途的危险给他这个面子么?否则,只能说这个官员有病,精神有问题。所以说,刑法修正案七中关于利用影响力受贿罪中对犯罪主体所使用的这些限定词不仅没有必要,而且显得多余,给司法实践徒增负累。相反,《公约》中的规定就显得很科学。因为从影响力交易罪的特征来看,正如上文所述,犯罪行为人能够利用自己的影响力犯罪,官员也肯买他的账,肯定是与官员的关系密切或是他的近亲属。所以,根本没必要加上这些限定词。况且,只要是达到了规定的这个犯罪构成条件,不管他是什么人,都应追究其影响力交易罪之刑责,这也显得立法公平。反过来,我们再分析我国刑法修正案七的规定,将利用影响力受贿罪的主体限定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”,意思也就是如果行为人不属于这种范围,那么他就不构成此罪。两个人做出同一种行为,只是由于身份上的无关紧要的差异,一个构罪另一个不构罪,显然,从立法上来讲是不公平的,也有放纵犯罪之嫌,同时也不符合利用影响力受贿罪的立法初衷,因为之所以要增设这么一个新的罪名,就是要填补受贿犯罪的立法空白,打击这种边缘性的受贿犯罪形式。
二是《公约》将犯罪主体限定为非国家工作人员,而刑法修正案七则没有明确,但从其使用的语词“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”来看,应是不限于非国家工作人员,因为近亲属或关系密切的人中当然也包括国家工作人员,只不过他为请托人无法利用自己的职务之便谋取利益,因为他担任的职务与请托人要谋取的利益没有关连,没法实现,所以他只有利用影响力来为请托人谋取利益。但也有观点理解为利用影响力受贿罪的主体只能限定为非国家工作人员。如2009年4月3日,我国著名刑法学家赵秉志在答法制日报记者王荣利问时明确表示:尽管刑法修正案七第十三条没有明确规定利用影响力受贿罪的犯罪主体属于非国家工作人员,但联系刑法典第三百八十八条来理解,本罪的主体只能限于非国家工作人员;如果是国家工作人员有本罪行为的,则应构成刑法典第三百八十八条的斡旋型受贿罪。这就是说,在我们考察利用影响力受贿罪的主体时,不能单纯从刑法修正案七的条文内容来理解,而且还要结合刑法第三百八十八的规定来理解。这不能不说是利用影响力受贿罪立法技术上的缺陷,因为,如果立法机关的立法原意是要将利用影响力受贿罪的主体限定于非国家工作人员,那么完全可以明确的表达出來,就象《公约》将影响力交易罪的主体明确限定为非国家工作人员一样,这样的立法,表达清楚,根本不会让司法者产生歧义,可笔者就不明白,为什么我们的立法机关就非得要让司法实务人员象打哑迷一样,让大家猜这个迷底?让大家争得面红耳赤?
笔者认为,要正确理解利用影响力受贿罪的犯罪主体是否限定为“非国家工作人员”,必须要严格依照罪刑法定原则的要求来理解:如果刑法已经作了明确规定的,就要严格按照这种规定来理解,不要作想当然的扩大或是缩小解释。很明显,刑法修正案七明确规定了此罪的主体是指“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”,笔者认为此处的规定是相当明确的,在理解上也不应该产生歧义,它指的就是国家工作人员的“近亲属”或“关系密切的人”,符合这一条件的,都可以成为利用影响力受贿罪的主体。在此基础上,我们再作进一步的理解,国家工作人员的近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人就一定是非国家工作人员吗?显然是不确定的。比如,某人是政府机关的一般公务员,他有个当副县长的哥哥,那么,他可能为请托人请求他哥哥通过他的职权或地位形成的便利条件,再通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受请托人的财物。这样的话,犯罪行为人虽然是政府公务员,但他在为请托人谋取不正当利益收受请托人财物的过程中并没有利用自己的职权或地位形成的便利条件,只是利用了与当副县长的哥哥的亲情的影响力,那么,他是否符合利用影响力受贿罪的主体要件?他的这种行为应如何定罪?
按照利用影响力受贿罪的主体只限定于“非国家工作人员”的观点,认为在“近亲属”和“关系密切的人”中,是国家工作人员的,按照现行刑法第388条的以“受贿论”定罪处罚(该条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处”);是非国家工作人员的,按照刑法修正案七第十三条(即刑法第388条之一)规定的利用影响力受贿定罪处罚。那么上述所举案例应按刑法第388条的规定定罪处罚。笔者认为这是错误的。因为:上述案例中的行为并不完全符合刑法第388条规定的犯罪构成要件。刑法修正案七第十三条明确规定了利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的“近亲属”和“关系密切的人”,在“近亲属”和“关系密切的人”中,他们的职权和地位都不能影响该国家工作人员,而只有亲情和友情才能影响,所以,将具有国家工作人员身份的“近亲属”或“关系密切的人”按刑法第388条关于翰旋型受贿罪定罪,明显不符合该种犯罪法定的构成要件之一即“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”。下面的案例更具体更能说明这一问题。如:甲是某县文化局的公务员,与该县主管农业的县委副书记乙是情人关系,丙为了承揽该县农田土地平整业务,便找到与其是老同学关系的甲,请求甲帮忙,并许诺事成后给予甲10万元好处费,甲接受了请求并找了乙,通过乙的周旋,将农田土地平整业务交给了丙,丙按照约定付给甲10万元,而甲自始至终没有告诉乙收受10万元的事实。这一案例中,甲是国家工作人员,但自己的职权和地位并不能为丙揽到农田土地平整这一业务,而他与乙是“关系密切的人”,通过乙的职务行为为丙承揽了平整业务,甲从中收受丙10万元。甲虽然是国家工作人员,但他没有也没法利用自己的职务之便为丙搞定土地平整业务,并且他的职权和地位更不能影响到乙,而是凭借与乙是情人关系,通过乙的职权行为为丙谋取了不正当利益。甲的行为应适用刑法修正案七第十三条的规定构成利用影响力受贿罪,而不能适用刑法第388条关于翰旋受贿罪的规定定罪处罚。
《公约》第18条规定了“影响力交易”犯罪,即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响,通过其他国家工作人员之职权行为,收取或者索取财物,为他人谋取不正当利益的行为。
我国刑法修正案七第十三条规定了利用影响力受贿罪:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,构成利用影响力受贿罪。
可以看出,刑法修正案七第十三条所规定的犯罪行为与《公约》中的影响力交易罪有很多相似之处,但二者并不完全等同,特别是关于犯罪主体的规定二者差异很大:
一是《公约》的“影响力交易”犯罪的范围广于修正案(七)所新增的该种犯罪,犯罪主体上没有什么近亲属或是关系密切的人之类的限制,只要是非国家工作人员利用了某国家工作人员的职权、地位或其他影响,通过其他国家工作人员之职权行为,收取或者索取财物,为他人谋取不正当利益的行为就构成此罪,笔者认为,这种规定是科学而完备的。
我们国家的立法上老是喜欢搞些什么“特定关系人”、“关系密切的人”、“近亲属”等等现实中难以把握且易产生歧义的语词,给司法操作提出一些无谓的“难题”,就象“近亲属”这个语词,在民事诉讼、刑事诉讼以及行政诉讼中就出现了三种不同的具有法律效力的释义:《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹;而最高人民法院1988年发布的《关于执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第12条则规定:民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。并且,最高人民法院于2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定:行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。同一语词,差异是如此之大。现实中,各人的具体情况也各不相同,由于各种原因,近亲属也不见得就比一般的亲属关系密切,中国就有一句古语:“远亲不如近邻”,说的就是在一定的情况下,亲戚还不如没有血缘关系的邻居关系密切。又如,受中国的宗族观念影响,象侄儿与叔叔伯伯等关系往往也相当密切,侄儿经常利用当高官的叔伯的职权及地位为自己或他人谋取利益,这类案件是屡见不鲜的,但侄儿却不属于近亲属,很显然,将叔侄关系作为其他那些与官员没有亲属关系的“关系密切的人”来论,显得是那么地别扭,因为他与官员就是亲属关系呀,从血缘上来说也是有关系的呀。另外,从常理逻辑来看,能够利用但任一定职务的官员的影响力为请托人谋取利益,肯定是和这位官员关系密切或者是他的亲属,没有一定的深层次关系,官员能冒着自己仕途的危险给他这个面子么?否则,只能说这个官员有病,精神有问题。所以说,刑法修正案七中关于利用影响力受贿罪中对犯罪主体所使用的这些限定词不仅没有必要,而且显得多余,给司法实践徒增负累。相反,《公约》中的规定就显得很科学。因为从影响力交易罪的特征来看,正如上文所述,犯罪行为人能够利用自己的影响力犯罪,官员也肯买他的账,肯定是与官员的关系密切或是他的近亲属。所以,根本没必要加上这些限定词。况且,只要是达到了规定的这个犯罪构成条件,不管他是什么人,都应追究其影响力交易罪之刑责,这也显得立法公平。反过来,我们再分析我国刑法修正案七的规定,将利用影响力受贿罪的主体限定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”,意思也就是如果行为人不属于这种范围,那么他就不构成此罪。两个人做出同一种行为,只是由于身份上的无关紧要的差异,一个构罪另一个不构罪,显然,从立法上来讲是不公平的,也有放纵犯罪之嫌,同时也不符合利用影响力受贿罪的立法初衷,因为之所以要增设这么一个新的罪名,就是要填补受贿犯罪的立法空白,打击这种边缘性的受贿犯罪形式。
二是《公约》将犯罪主体限定为非国家工作人员,而刑法修正案七则没有明确,但从其使用的语词“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”来看,应是不限于非国家工作人员,因为近亲属或关系密切的人中当然也包括国家工作人员,只不过他为请托人无法利用自己的职务之便谋取利益,因为他担任的职务与请托人要谋取的利益没有关连,没法实现,所以他只有利用影响力来为请托人谋取利益。但也有观点理解为利用影响力受贿罪的主体只能限定为非国家工作人员。如2009年4月3日,我国著名刑法学家赵秉志在答法制日报记者王荣利问时明确表示:尽管刑法修正案七第十三条没有明确规定利用影响力受贿罪的犯罪主体属于非国家工作人员,但联系刑法典第三百八十八条来理解,本罪的主体只能限于非国家工作人员;如果是国家工作人员有本罪行为的,则应构成刑法典第三百八十八条的斡旋型受贿罪。这就是说,在我们考察利用影响力受贿罪的主体时,不能单纯从刑法修正案七的条文内容来理解,而且还要结合刑法第三百八十八的规定来理解。这不能不说是利用影响力受贿罪立法技术上的缺陷,因为,如果立法机关的立法原意是要将利用影响力受贿罪的主体限定于非国家工作人员,那么完全可以明确的表达出來,就象《公约》将影响力交易罪的主体明确限定为非国家工作人员一样,这样的立法,表达清楚,根本不会让司法者产生歧义,可笔者就不明白,为什么我们的立法机关就非得要让司法实务人员象打哑迷一样,让大家猜这个迷底?让大家争得面红耳赤?
笔者认为,要正确理解利用影响力受贿罪的犯罪主体是否限定为“非国家工作人员”,必须要严格依照罪刑法定原则的要求来理解:如果刑法已经作了明确规定的,就要严格按照这种规定来理解,不要作想当然的扩大或是缩小解释。很明显,刑法修正案七明确规定了此罪的主体是指“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”,笔者认为此处的规定是相当明确的,在理解上也不应该产生歧义,它指的就是国家工作人员的“近亲属”或“关系密切的人”,符合这一条件的,都可以成为利用影响力受贿罪的主体。在此基础上,我们再作进一步的理解,国家工作人员的近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人就一定是非国家工作人员吗?显然是不确定的。比如,某人是政府机关的一般公务员,他有个当副县长的哥哥,那么,他可能为请托人请求他哥哥通过他的职权或地位形成的便利条件,再通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受请托人的财物。这样的话,犯罪行为人虽然是政府公务员,但他在为请托人谋取不正当利益收受请托人财物的过程中并没有利用自己的职权或地位形成的便利条件,只是利用了与当副县长的哥哥的亲情的影响力,那么,他是否符合利用影响力受贿罪的主体要件?他的这种行为应如何定罪?
按照利用影响力受贿罪的主体只限定于“非国家工作人员”的观点,认为在“近亲属”和“关系密切的人”中,是国家工作人员的,按照现行刑法第388条的以“受贿论”定罪处罚(该条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处”);是非国家工作人员的,按照刑法修正案七第十三条(即刑法第388条之一)规定的利用影响力受贿定罪处罚。那么上述所举案例应按刑法第388条的规定定罪处罚。笔者认为这是错误的。因为:上述案例中的行为并不完全符合刑法第388条规定的犯罪构成要件。刑法修正案七第十三条明确规定了利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的“近亲属”和“关系密切的人”,在“近亲属”和“关系密切的人”中,他们的职权和地位都不能影响该国家工作人员,而只有亲情和友情才能影响,所以,将具有国家工作人员身份的“近亲属”或“关系密切的人”按刑法第388条关于翰旋型受贿罪定罪,明显不符合该种犯罪法定的构成要件之一即“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”。下面的案例更具体更能说明这一问题。如:甲是某县文化局的公务员,与该县主管农业的县委副书记乙是情人关系,丙为了承揽该县农田土地平整业务,便找到与其是老同学关系的甲,请求甲帮忙,并许诺事成后给予甲10万元好处费,甲接受了请求并找了乙,通过乙的周旋,将农田土地平整业务交给了丙,丙按照约定付给甲10万元,而甲自始至终没有告诉乙收受10万元的事实。这一案例中,甲是国家工作人员,但自己的职权和地位并不能为丙揽到农田土地平整这一业务,而他与乙是“关系密切的人”,通过乙的职务行为为丙承揽了平整业务,甲从中收受丙10万元。甲虽然是国家工作人员,但他没有也没法利用自己的职务之便为丙搞定土地平整业务,并且他的职权和地位更不能影响到乙,而是凭借与乙是情人关系,通过乙的职权行为为丙谋取了不正当利益。甲的行为应适用刑法修正案七第十三条的规定构成利用影响力受贿罪,而不能适用刑法第388条关于翰旋受贿罪的规定定罪处罚。