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案情:2008年4月某国家机关欲购回15辆某品牌的轿车,遂派该机关事务局局长张某外出选购。张某先后到北京、上海、郑州等地的机动车交易中心商洽,张同销售方提出的条件是轿车按销售的原价购出,但对方必须送给其同品牌的轿车一辆,北京、上海等地销售商均不同意张某提出的条件。后经多方接洽和张某的一再恳求,郑州的一销售商同意了张的要求,即买十五送一,张购回后把十五辆车交机关,所送的一辆价值12万余元的轿车张私自弄回后卖出价金10万元自获。
分歧意见:本案中张某是否构成犯罪,构成何罪,存在三种不同的意见如下:
第一种意见认为,张某的行为不构成犯罪。理由是:从根本上讲,张某的行为是一种利己不损人的行为,从宏观上说,该行为没有社会危害性,不符合犯罪的构成特征,即不应视为犯罪。对本单位而言,张按要求在没有多付出的情况下购回15辆轿车,圆满完成了任务;对销售商而言,其一次性卖出15辆轿车,对业务员来说,这也是一份不小的业绩,至于送一辆车,众所周知,在市场经济社会中,在我们的日常生活中,商家促销的手段也是五花八门,这种买几送几的现象屡见不鲜,俗话说“买家没有卖家精”,商家既然愿意送,自有其道理在,就本案来说,15辆车的卖出,提前实现商家近二百万元资金的流通,这应该说是一种买卖双赢的交易。张某得到一辆车,可没损害任何一方的利益,况且得到该辆车也有张某的努力和辛劳在内,别见到人家得到一辆车即眼红,即喊打,这实际上是一种不健康的心态,都得不到反倒好了,“不患贫而患不均”的陈旧观念该改一改了。
第二种观点认为,张某的行为构成贪污罪。理由是:从某种意义上讲,这第16辆车的送出是基于前15辆车的买卖行为而派生出来的,是前15辆车的孳息,原物的所有权归单位,孳息理所当然地归单位所有,张某背着其他人,将本单位的财物秘密据为己有,其行为符合贪污罪的特征。
第三种观点认为,张某的行为构成受贿罪。
评析:笔者同意上述的第三种观点,即张某的行为构成受贿罪,理由分析如下:
一、张某的行为不构成贪污罪。不可否认,如果不是张某一次性购买15辆车,销售商无论如何是不会白送其一辆车的,应该说购车行为是个前提,另一辆车是否送出则是或然的,它与款存到银行必然产生利息,母牛怀孕必然产出小牛不同,该一辆车的送出与张某的努力是分不开的,况且这也可视为销售商的一种回扣行为,在商家来看,这辆车的归属并不是其关心的,换句话来说,商家并非就是回扣给单位的,因此,从犯罪客体上来讲,张某的行为并未侵犯公共财产的国有权属;从主观上讲,张某始终也并未有侵占公共财产的故意,如果仅从后来张某得到车的现实即说张某侵占了单位的财物,显然是一种客观归罪,故张某的行为不构成贪污罪。
二、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款规定,国家工作人員在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。所谓“违反国家规定”,刑法总则已有明确规定,是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
“经济往来”是指行为人代表本单位与外单位或者个人进行的有关经济合同的签定及履行,或者其他形式的经济活动,以及对外经济活动。《反不正当竞争法》第8条规定,“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的以受贿论处。”就本案而言,张某在代表单位采购商品的过程中,私下向销售商索要轿车一辆,显然属于违反国家规定,在经济往来中,收受手续费,归个人所有,其行为当然已构成受贿罪。受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常活动和国家公职人员职务的廉洁性。至于上述提到的利己不损人也是站不住脚的,实际上商家送车的目的是怕失去商机,不得不送的;若不是该一辆车的送出,单位完全可以把另外15辆车的价格压一压,完全可以少付出一些。张某的行为损害了受贿罪的客体,损害了党在人民群众心目中的威望。张某的努力只能说明其主观恶性更大,是一种索贿行为。
分歧意见:本案中张某是否构成犯罪,构成何罪,存在三种不同的意见如下:
第一种意见认为,张某的行为不构成犯罪。理由是:从根本上讲,张某的行为是一种利己不损人的行为,从宏观上说,该行为没有社会危害性,不符合犯罪的构成特征,即不应视为犯罪。对本单位而言,张按要求在没有多付出的情况下购回15辆轿车,圆满完成了任务;对销售商而言,其一次性卖出15辆轿车,对业务员来说,这也是一份不小的业绩,至于送一辆车,众所周知,在市场经济社会中,在我们的日常生活中,商家促销的手段也是五花八门,这种买几送几的现象屡见不鲜,俗话说“买家没有卖家精”,商家既然愿意送,自有其道理在,就本案来说,15辆车的卖出,提前实现商家近二百万元资金的流通,这应该说是一种买卖双赢的交易。张某得到一辆车,可没损害任何一方的利益,况且得到该辆车也有张某的努力和辛劳在内,别见到人家得到一辆车即眼红,即喊打,这实际上是一种不健康的心态,都得不到反倒好了,“不患贫而患不均”的陈旧观念该改一改了。
第二种观点认为,张某的行为构成贪污罪。理由是:从某种意义上讲,这第16辆车的送出是基于前15辆车的买卖行为而派生出来的,是前15辆车的孳息,原物的所有权归单位,孳息理所当然地归单位所有,张某背着其他人,将本单位的财物秘密据为己有,其行为符合贪污罪的特征。
第三种观点认为,张某的行为构成受贿罪。
评析:笔者同意上述的第三种观点,即张某的行为构成受贿罪,理由分析如下:
一、张某的行为不构成贪污罪。不可否认,如果不是张某一次性购买15辆车,销售商无论如何是不会白送其一辆车的,应该说购车行为是个前提,另一辆车是否送出则是或然的,它与款存到银行必然产生利息,母牛怀孕必然产出小牛不同,该一辆车的送出与张某的努力是分不开的,况且这也可视为销售商的一种回扣行为,在商家来看,这辆车的归属并不是其关心的,换句话来说,商家并非就是回扣给单位的,因此,从犯罪客体上来讲,张某的行为并未侵犯公共财产的国有权属;从主观上讲,张某始终也并未有侵占公共财产的故意,如果仅从后来张某得到车的现实即说张某侵占了单位的财物,显然是一种客观归罪,故张某的行为不构成贪污罪。
二、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款规定,国家工作人員在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。所谓“违反国家规定”,刑法总则已有明确规定,是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
“经济往来”是指行为人代表本单位与外单位或者个人进行的有关经济合同的签定及履行,或者其他形式的经济活动,以及对外经济活动。《反不正当竞争法》第8条规定,“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的以受贿论处。”就本案而言,张某在代表单位采购商品的过程中,私下向销售商索要轿车一辆,显然属于违反国家规定,在经济往来中,收受手续费,归个人所有,其行为当然已构成受贿罪。受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常活动和国家公职人员职务的廉洁性。至于上述提到的利己不损人也是站不住脚的,实际上商家送车的目的是怕失去商机,不得不送的;若不是该一辆车的送出,单位完全可以把另外15辆车的价格压一压,完全可以少付出一些。张某的行为损害了受贿罪的客体,损害了党在人民群众心目中的威望。张某的努力只能说明其主观恶性更大,是一种索贿行为。