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摘 要：“昆山反杀案”的热议为社会各界讨论正当防卫提供了一个契机，许多问题值得再次思考。司法实务对于正方防卫的谨慎适用，使其逐渐成为“休眠条款”，也与刑法“保护人民”的立法目的不符。究其原因是实务中长期形成的思维模式固化：一是对防卫人的高要求，以理性第三人要求防卫人做出最优选择;二是唯结果论，只要发生死伤结果便是防卫过当。正当防卫的正确适用不仅需要法学理论不断的发展，也需要司法人员在保持中立理性的同时立足于事发当时，考虑到防卫人及其所处环境的独特性，做出合法合理合情的裁判。
关键词：昆山案;正当防卫;防卫过当
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0033-02
近期，一则“昆山反杀”的视频在网络上广为流传，一时间“正当防卫”这一法律概念成为讨论热点。9月1日，随着昆山警方宣布撤销案件，此事也告一段落。但是关于“正当防卫”的讨论没有停息。
其实，“正当防卫”成为热议已不是新鲜事，2017年的“于某案”就将“正当防卫”推到了风口浪尖。那么，何以正当防卫的案件频繁形成轩然大波，被社会各界广泛关注呢？笔者认为，无非在于以下三点：一是相关热议的正当防卫案件都具有紧迫危险的情节，案件结果往往非死即伤，容易引起社会关注;二是长期以来司法裁判对于正当防卫的认定过于谨慎，与民众对正当防卫的认知有较大偏差，因此争议不断;三是正当防卫是人们在紧急危险情况下自救的权利，关乎每个人的生命安全，自是不可小觑。“正当防卫”逐渐成为也应当成为社会各界熟知的法律用语，并且不局限于对字面理解，更重要的是在紧急情况下能够无所顾虑地适用，而不是畏手畏脚。
一、现有困境：休眠条款
自1979年《刑法》颁布至今，司法机关在正当防卫问题上始终采取谨慎的态度，一般不轻易认定。根据尹子文博士的统计，截止2017年4月1日，中国裁判网上共有722例防卫过当的刑事判决，涉及798名犯罪人。在此之中，构成故意伤害罪的有773人，占比96.87%，其中致人轻伤的101人，占比12.66%，致人重伤的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%。其余分别为构成故意杀人罪15人，占比1.88%，构成过失致人重伤罪7人，占比0.88%，构成过失致人死亡罪3人，占比0.38%。①由此可见，在防卫过当的案件中，绝大多数防卫人以故意伤害罪定罪处罚。
尽管1997年《刑法》在制定过程中放宽了正当防卫的限度，将第二十条第二款的“不应有的损害”扩大为“重大损害”，还针对严重暴力犯罪增加了“特殊防卫”条款，但是司法实务中，正当防卫仍然如同“休眠条款”一般，难以得到认定。
从立法本意来看，正当防卫是当公民的合法权益受到正在进行的不法侵害，且公权力无法及时基于救济的情况下，赋予该公民自力救济权的制度。正当防卫的立法目的旨在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人不必退避，不用畏首畏尾，能够勇敢地反击不法侵害，因为“正当没有必要向不正当让步”②。然而，长期以来司法实务界谨慎的态度却是使得正当防卫的适用大大限缩。
二、司法实务：理智的旁观者
尽管1997年《刑法》已经表明了鼓励正当防卫的立法目的，刑法学者们也一直努力写书撰文，比如张明楷教授、陈兴良教授，企图纠正司法实务界在正当防卫问题上的认识偏差，可惜实务界似乎充耳不闻，仍然我行我素。笔者认为，在正当防卫问题的处理上，实务界的态度是为过于谨慎和保守，司法判例主要体现了以下两种思维模式：
（一）“高要求”
长期以来，司法实务对于正当防卫存在一定误区，认为一定要防卫人处于别无选择的境地才能正当防卫。能报警或者使用其他救助手段的就不正面反击;能徒手反击的就不使用棍棒;侵害人持棍棒的，防卫人就不得使用刀具，等等。这似乎在要求防卫人在遭遇险境时仍需分心计算“力量对比”，以评估自己的行为是正当防卫或是防卫过当甚至于故意犯罪，未免过于荒谬。
从公安机关立案到法院审判，案件势必由三个司法机关经手，每个机关都有机会判断是否为正当防卫。“昆山反杀案”就是因昆山警方宣布撤销案件而尘埃落定。在此案中，昆山警方在查清事实，并商请检察机关提前介入后认定于海明的行为属正当防卫，不负刑事责任，在第一环节就将案件终结，如此“气魄”也不为多见。即便公安机关在认定正当防卫时存在犹豫，检察机关也有义务进行审查，再决定是否起诉。然而，实践中大量认定正当防卫或者防卫过当的案件，检察机关并没有做出正确认定，而是以普通犯罪起诉到法院。检察机关在审查起诉的时候，更多考虑的是打击犯罪，而将保护人民的使命弃之一边，这是十分令人遗憾的。③当案件突破第二道防线到了审判阶段，法官作为居中的裁量者，被要求以第三人的理性视角看待案件，但是在客观中立得到保障的情况下，往往忽视了防卫人所处的特殊境地。回顾“昆山反杀案”，有学者将于海明的“反杀”行为分为两个阶段，分界点在于刘海龙被砍倒在地的那一刻。主张于海明防卫过当的论者便是抓住了刘海龙已被砍倒且向汽车方向逃跑，就认为不法侵害不再进行，不再具有紧迫性，此时于海明的“追杀”行为就超出了正当防卫的限度。这便是典型的“理性第三人视角”。从法学理论的角度，该分析似乎逻辑通顺，毫无破绽。但是，將整个过程划分节点是事后置身事外的分析案情的方式，而对于在事发现场的于海明时而言，时刻都处于刘海龙的暴力威胁之中，其时间轴是无法分割的。
也并非只是法官，用理性第三人的视角去看待防卫人，要求他在被袭击时做出所谓“最佳选择”，这对于面临险情、陷于恐惧的防卫人来说便是过高的要求了。
（二）唯结果论
在是否超过必要限度造成重大损害的判断中，存在一个最大的认识误区：只要发生死伤结果就是防卫过当。有学者认为，刑法第二十条第三款规定了“无限防卫权”的适用条件，第一款和第二款的普通防卫不适用。即只有面对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的防卫，才能够对侵害人的伤亡不负刑事责任。笔者对此存有异议。笔者认为第三款并非特殊条款，而是补充条款，即使没有第三款的补充说明，仅根据前二款仍然可以做出同样的判断。防卫的限度不是以其最终造成的损害结果的大小，而应该以其是否属于排除不法侵害所必要的行为为根据进行判断。④ 引起争议的防卫行为往往发生在复杂、多变的环境中，不可估量的因素很多。首先，无论是法律要求还现实状况，正当防卫的发生都处于现实的紧迫性中，尤其是实践中经常发生的互殴案件，场面往往较为混乱、复杂，甚至瞬息万变，眨眼间双方的力量对比就可发生变化。防卫人的防卫行为发生在紧迫的一瞬间，便难以做到“手上有分寸”，精确估量防卫的限度。其次，防卫人在受到侵害时难免处于极端的恐惧和紧张情绪之中，尤其是未曾经历过“打架”、“斗殴”的寻常百姓，更不知如何把握反抗的力度与强度。最后，防卫行为的强度倘若为达到彻底压制对方的程度，反而容易招致更加严重的侵害。于某案中，于某如果未砍杀砍伤多人，他与其母将遭受到的便是11人的围殴，后果不堪设想。所以，既然要防卫到位，发生死伤结果就难以避免，而如此便要认定防卫过当，那着实有些缺乏生活经验和常識了。
三、解决路径：立足事发当时
关于正当防卫问题的讨论长期以来一直在进行，各种学说、观点也是百家争鸣，许多学者都在努力让正当防卫制度“苏醒”。但是学术界的理论与司法实务的方向似乎并不一致，笔者以为并非司法实务固守己见，与学术理论背道而驰，而是司法人员往往过于理性与客观，立足于道德高点要求防卫人，才使得正当防卫的适用偏离了立法目的。事后评价防卫行为不能脱离事发当时的具体情况，应当设身处地地衡量影响防卫人行为的多重因素。
就外部因素而言，防卫人面临的不法侵害的强度以及双方力量的对比需要考虑。不法侵害的强度越大，防卫人就越需要更加强烈、有力的反抗。但是需要注意的是，判断不法侵害强度的视角并非事后造成的实际损害，而是应以该种侵害通常可能造成的损害为标准。因为，防卫人有力的防卫行为很可能会减少自身实际损害，也正因为如此，防卫行为才是有效的。双方力量的对比考虑的是双方人数上的对比，一人面对多人的不法侵害，显然必须采取更加激烈的手段才能够达到彻底压制对方的效果，不能单以死伤结果就认定防卫人防卫过当。“昆山反杀案”中于海明面对刘海龙及其同行便是“一对多”的劣势，且对方持有凶器，因此他必须反抗直至彻底压制刘海龙，震慑住其同行人，才能够有效地实现防卫，否则只会招来更大的侵害。同样地，多人面对少数人的不法侵害，压制对方的难度相对较小，穷追不舍就可能造成防卫过当。
就防卫人自身的内部因素而言，可以考虑其心理状况和防卫的能力。心理状况存在于防卫人的内心，除了依据防卫人的叙述，还需要结合其性别、年龄、社会经验等多种因素综合评价，但无论如何不能以理性第三人的要求来衡量。防卫人的防卫能力同样影响他采取何种防卫手段。如果防卫人在力量上明显高于侵害人，那么他就可能有更多的防卫手段可以选择;反之，力量较小的防卫人更容易采取极端激烈的手段反抗侵害，如此才能彻底压制对方，达到防卫的目的。
尘埃落定的“昆山反杀案”对于司法实务走出长期以来的误区以及建立统一的判断标准是一个契机，具有里程碑式的意义。昆山警方撤销案件的决定不仅是对个案是非曲直的评价，也是对整个社会的规范指引。《刑法》的目的不仅在于惩罚犯罪，也在于保护人民。正当防卫是法律赋予人民在遭受不法侵害且无法得到公权力救济时的自我保护的权利，个人在受到不法侵害时没有退避的义务。司法工作者在保持客观中立的态度时，也需要设身处地衡量防卫人事发时的处境，让判决成为有温情的判决，让法律成为有温度的法律。
[ 注 释 ]
①尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学，2018（1）.
②张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：198.
③陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017（5）.
④[日]山口厚.正当防卫论[J].王昭武，译.法学，2015（11）.
[ 参 考 文 献 ]
[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2016：198.
[2][日]山口厚.正当防卫论[J].王昭武，译.法学，2015（11）.
[3]陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017（5）.
[4]尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学，2018（1）.
关键词：昆山案;正当防卫;防卫过当
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0033-02
近期，一则“昆山反杀”的视频在网络上广为流传，一时间“正当防卫”这一法律概念成为讨论热点。9月1日，随着昆山警方宣布撤销案件，此事也告一段落。但是关于“正当防卫”的讨论没有停息。
其实，“正当防卫”成为热议已不是新鲜事，2017年的“于某案”就将“正当防卫”推到了风口浪尖。那么，何以正当防卫的案件频繁形成轩然大波，被社会各界广泛关注呢？笔者认为，无非在于以下三点：一是相关热议的正当防卫案件都具有紧迫危险的情节，案件结果往往非死即伤，容易引起社会关注;二是长期以来司法裁判对于正当防卫的认定过于谨慎，与民众对正当防卫的认知有较大偏差，因此争议不断;三是正当防卫是人们在紧急危险情况下自救的权利，关乎每个人的生命安全，自是不可小觑。“正当防卫”逐渐成为也应当成为社会各界熟知的法律用语，并且不局限于对字面理解，更重要的是在紧急情况下能够无所顾虑地适用，而不是畏手畏脚。
一、现有困境：休眠条款
自1979年《刑法》颁布至今，司法机关在正当防卫问题上始终采取谨慎的态度，一般不轻易认定。根据尹子文博士的统计，截止2017年4月1日，中国裁判网上共有722例防卫过当的刑事判决，涉及798名犯罪人。在此之中，构成故意伤害罪的有773人，占比96.87%，其中致人轻伤的101人，占比12.66%，致人重伤的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%。其余分别为构成故意杀人罪15人，占比1.88%，构成过失致人重伤罪7人，占比0.88%，构成过失致人死亡罪3人，占比0.38%。①由此可见，在防卫过当的案件中，绝大多数防卫人以故意伤害罪定罪处罚。
尽管1997年《刑法》在制定过程中放宽了正当防卫的限度，将第二十条第二款的“不应有的损害”扩大为“重大损害”，还针对严重暴力犯罪增加了“特殊防卫”条款，但是司法实务中，正当防卫仍然如同“休眠条款”一般，难以得到认定。
从立法本意来看，正当防卫是当公民的合法权益受到正在进行的不法侵害，且公权力无法及时基于救济的情况下，赋予该公民自力救济权的制度。正当防卫的立法目的旨在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人不必退避，不用畏首畏尾，能够勇敢地反击不法侵害，因为“正当没有必要向不正当让步”②。然而，长期以来司法实务界谨慎的态度却是使得正当防卫的适用大大限缩。
二、司法实务：理智的旁观者
尽管1997年《刑法》已经表明了鼓励正当防卫的立法目的，刑法学者们也一直努力写书撰文，比如张明楷教授、陈兴良教授，企图纠正司法实务界在正当防卫问题上的认识偏差，可惜实务界似乎充耳不闻，仍然我行我素。笔者认为，在正当防卫问题的处理上，实务界的态度是为过于谨慎和保守，司法判例主要体现了以下两种思维模式：
（一）“高要求”
长期以来，司法实务对于正当防卫存在一定误区，认为一定要防卫人处于别无选择的境地才能正当防卫。能报警或者使用其他救助手段的就不正面反击;能徒手反击的就不使用棍棒;侵害人持棍棒的，防卫人就不得使用刀具，等等。这似乎在要求防卫人在遭遇险境时仍需分心计算“力量对比”，以评估自己的行为是正当防卫或是防卫过当甚至于故意犯罪，未免过于荒谬。
从公安机关立案到法院审判，案件势必由三个司法机关经手，每个机关都有机会判断是否为正当防卫。“昆山反杀案”就是因昆山警方宣布撤销案件而尘埃落定。在此案中，昆山警方在查清事实，并商请检察机关提前介入后认定于海明的行为属正当防卫，不负刑事责任，在第一环节就将案件终结，如此“气魄”也不为多见。即便公安机关在认定正当防卫时存在犹豫，检察机关也有义务进行审查，再决定是否起诉。然而，实践中大量认定正当防卫或者防卫过当的案件，检察机关并没有做出正确认定，而是以普通犯罪起诉到法院。检察机关在审查起诉的时候，更多考虑的是打击犯罪，而将保护人民的使命弃之一边，这是十分令人遗憾的。③当案件突破第二道防线到了审判阶段，法官作为居中的裁量者，被要求以第三人的理性视角看待案件，但是在客观中立得到保障的情况下，往往忽视了防卫人所处的特殊境地。回顾“昆山反杀案”，有学者将于海明的“反杀”行为分为两个阶段，分界点在于刘海龙被砍倒在地的那一刻。主张于海明防卫过当的论者便是抓住了刘海龙已被砍倒且向汽车方向逃跑，就认为不法侵害不再进行，不再具有紧迫性，此时于海明的“追杀”行为就超出了正当防卫的限度。这便是典型的“理性第三人视角”。从法学理论的角度，该分析似乎逻辑通顺，毫无破绽。但是，將整个过程划分节点是事后置身事外的分析案情的方式，而对于在事发现场的于海明时而言，时刻都处于刘海龙的暴力威胁之中，其时间轴是无法分割的。
也并非只是法官，用理性第三人的视角去看待防卫人，要求他在被袭击时做出所谓“最佳选择”，这对于面临险情、陷于恐惧的防卫人来说便是过高的要求了。
（二）唯结果论
在是否超过必要限度造成重大损害的判断中，存在一个最大的认识误区：只要发生死伤结果就是防卫过当。有学者认为，刑法第二十条第三款规定了“无限防卫权”的适用条件，第一款和第二款的普通防卫不适用。即只有面对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的防卫，才能够对侵害人的伤亡不负刑事责任。笔者对此存有异议。笔者认为第三款并非特殊条款，而是补充条款，即使没有第三款的补充说明，仅根据前二款仍然可以做出同样的判断。防卫的限度不是以其最终造成的损害结果的大小，而应该以其是否属于排除不法侵害所必要的行为为根据进行判断。④ 引起争议的防卫行为往往发生在复杂、多变的环境中，不可估量的因素很多。首先，无论是法律要求还现实状况，正当防卫的发生都处于现实的紧迫性中，尤其是实践中经常发生的互殴案件，场面往往较为混乱、复杂，甚至瞬息万变，眨眼间双方的力量对比就可发生变化。防卫人的防卫行为发生在紧迫的一瞬间，便难以做到“手上有分寸”，精确估量防卫的限度。其次，防卫人在受到侵害时难免处于极端的恐惧和紧张情绪之中，尤其是未曾经历过“打架”、“斗殴”的寻常百姓，更不知如何把握反抗的力度与强度。最后，防卫行为的强度倘若为达到彻底压制对方的程度，反而容易招致更加严重的侵害。于某案中，于某如果未砍杀砍伤多人，他与其母将遭受到的便是11人的围殴，后果不堪设想。所以，既然要防卫到位，发生死伤结果就难以避免，而如此便要认定防卫过当，那着实有些缺乏生活经验和常識了。
三、解决路径：立足事发当时
关于正当防卫问题的讨论长期以来一直在进行，各种学说、观点也是百家争鸣，许多学者都在努力让正当防卫制度“苏醒”。但是学术界的理论与司法实务的方向似乎并不一致，笔者以为并非司法实务固守己见，与学术理论背道而驰，而是司法人员往往过于理性与客观，立足于道德高点要求防卫人，才使得正当防卫的适用偏离了立法目的。事后评价防卫行为不能脱离事发当时的具体情况，应当设身处地地衡量影响防卫人行为的多重因素。
就外部因素而言，防卫人面临的不法侵害的强度以及双方力量的对比需要考虑。不法侵害的强度越大，防卫人就越需要更加强烈、有力的反抗。但是需要注意的是，判断不法侵害强度的视角并非事后造成的实际损害，而是应以该种侵害通常可能造成的损害为标准。因为，防卫人有力的防卫行为很可能会减少自身实际损害，也正因为如此，防卫行为才是有效的。双方力量的对比考虑的是双方人数上的对比，一人面对多人的不法侵害，显然必须采取更加激烈的手段才能够达到彻底压制对方的效果，不能单以死伤结果就认定防卫人防卫过当。“昆山反杀案”中于海明面对刘海龙及其同行便是“一对多”的劣势，且对方持有凶器，因此他必须反抗直至彻底压制刘海龙，震慑住其同行人，才能够有效地实现防卫，否则只会招来更大的侵害。同样地，多人面对少数人的不法侵害，压制对方的难度相对较小，穷追不舍就可能造成防卫过当。
就防卫人自身的内部因素而言，可以考虑其心理状况和防卫的能力。心理状况存在于防卫人的内心，除了依据防卫人的叙述，还需要结合其性别、年龄、社会经验等多种因素综合评价，但无论如何不能以理性第三人的要求来衡量。防卫人的防卫能力同样影响他采取何种防卫手段。如果防卫人在力量上明显高于侵害人，那么他就可能有更多的防卫手段可以选择;反之，力量较小的防卫人更容易采取极端激烈的手段反抗侵害，如此才能彻底压制对方，达到防卫的目的。
尘埃落定的“昆山反杀案”对于司法实务走出长期以来的误区以及建立统一的判断标准是一个契机，具有里程碑式的意义。昆山警方撤销案件的决定不仅是对个案是非曲直的评价，也是对整个社会的规范指引。《刑法》的目的不仅在于惩罚犯罪，也在于保护人民。正当防卫是法律赋予人民在遭受不法侵害且无法得到公权力救济时的自我保护的权利，个人在受到不法侵害时没有退避的义务。司法工作者在保持客观中立的态度时，也需要设身处地衡量防卫人事发时的处境，让判决成为有温情的判决，让法律成为有温度的法律。
[ 注 释 ]
①尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学，2018（1）.
②张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：198.
③陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017（5）.
④[日]山口厚.正当防卫论[J].王昭武，译.法学，2015（11）.
[ 参 考 文 献 ]
[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2016：198.
[2][日]山口厚.正当防卫论[J].王昭武，译.法学，2015（11）.
[3]陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017（5）.
[4]尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学，2018（1）.