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摘 要：霸王条款自出现以来便承担着来自社会的巨大舆论压力，经营者、消费者和学界都站在自己的立场对其法律地位有不同的看法。在阐述了霸王条款的理论困境后认为仅凭道德直觉性的自由与公平不能作为证成霸王条款违法且不合理的依据。再借用法经济学技术对“开瓶费”进行司法技术识别，分析经营者收取“开瓶费”的经济学逻辑，引入科斯定理和博弈论方法说明合理有效的法律才是能使经营者和消费者双方在交易中均能获利的制度设计。进而得出许多类似于“开瓶费”这样貌似不合理且违法的霸王条款有其自身合法合理性的结论。
关键词：霸王条款；司法识别；“开瓶费”
中图分类号：D922.284；D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）14-0028-03
作者简介：邹梦邱（1994-），女，贵州赤水人，四川大学法学院，2016级硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法学。
一、霸王条款的理论困境
通常指的霸王条款是经营者单方面制定的逃避自身义务，减免自身责任的不平等格式合同、通知、告示，其中“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、“商家拥有最终解释权”等特为常见。一般地，消费者认为霸王条款限制了其权利，侵犯了其利益。在遇到霸王条款时，消费者即便是百般不愿、满腹牢骚，却也基于习惯性地认为经营者处于强势地位而向其妥协。
自愿原则是民法的基本原则之一，在大多数人看来，霸王条款剥夺了消费者的自由选择权。在“若为自由故，生命和爱情皆可抛”的激励下，自由是多么有力的权利话语。但权利话语的使用者常常会忽略权利的相互性。当他们要保护一种权利的时候，往往只注重论证保护这种权利的正当性，但却会有意无意地忘记因此牺牲另一种权利是理所当然的。关于霸王条款的问题就是如此，几乎所有人只论证了消费者在交易中享有自由选择权的正当性和必要性，却不考虑在现实社会条件中，为此牺牲掉经营者的利润能否算作一种合理的成本。
站在经济学角度，如何保障权利更多的问题是如何分配权利。正如一个国家不可能把其所有资源仅投在农业或工业其中之一上，在社会资源有限的客观条件下，解决霸王条款这一问题的正确选择很可能不是完全保护消费者的自由选择权，而更可能是在保护消费者自由选择权和经营者获利权上投入适当比例的法律资源，以谋求权利保护所实现的产出总和的最大化。这也意味着，当我国法律保护消费者的自由选择权的投入和产出达到边际上恰好相等的临界点时，继续追加保护这种权利的资源投入就不再划算。可是这种以经济学为原理的非主流观点很难被权利话语者接受。
并且，制定规则的人会被习惯性地视为强势的一方，提出霸王条款的经营者自然对号入座，消费者成为公众眼中饱受委屈的弱势群体。诚然，通常情况下，经营者与消费者之间存在的经济实力的悬殊与信息的不对称，但其实如今经营者对消费者并不完全因此而处于完全的强势地位，实则是“强者恒強，弱者非弱”。为了平衡双方的地位，国家不仅制定并修改《消费者权益保护法》、还在一年365天中选定了“3.15消费者权益保护日”、政府有工商管理部门时刻监督经营者的经营活动、社会上还专门成立了“消费者权益保护协会”、还有一些时刻准备着捍卫权利的媒体为消费者充当免费的“水军”。在锄强扶弱传统美德的渲染下，消费者总愿意把自己置于受害者一方对经营者实施“道德绑架”，以此得到更多的支持。
二、司法识别的问题意义
（一）司法识别的嵌入
社会大众的法律意识日渐增强，在经营者和消费者双方无法协商解决“开瓶费”之争等霸王条款的问题时，他们都希望自己的主张能得到法律上的支持。或许是因为消费者群众基础扎实且发文者自己多为消费者，除极少部分表示愿意接受部分他们认为有合理性的霸王条款外，大多数发文者在指出霸王条款的种种不足和处处违法后强烈呼吁国家修改立法、加强司法行政监督以杜绝霸王条款的出现。
学界的理论分歧和法律的暧昧态度让经营者和消费者在相持不下的同时也渐渐迷茫，虽说对霸王条款的声讨远远压过其应援，但自古君王也不能时时随心所欲，某些被视为霸王的条款或许也有其自身的苦衷。在争议未能平复的状态下，不少文章都在呼吁修改法律甚至是单独制定《行业协会管理法》等法律法规。但是立法者在修改《消费者权益保护法》中透露出其对“开瓶费”等条款的谨慎态度，新《消法》做出了许多有利于维护消费者权益的修改，包括紧跟时代步伐的在网络购物交易中赋予消费者七天无理由退换货的条款。然而对历史更为悠久的霸王条款问题，我国法律还是只明确其违法性，却将霸王条款的认定留给了法官。
其实就算不顾霸王条款的合理性，立法的成本也是相当高的，需要众多专业人士协调合作进行实际的调查研究、资料的整理收集、文书的起草编纂等等事项。有人讽刺那些动辄高呼立法的人是“土豪”，看来不无道理。市场经济错综复杂，立法成本巨大，只能保持一种粗线条和谦抑性。相较于高昂的立法成本，在现有的司法制度下对霸王条款这一问题进行理性的技术识别要经济实惠得多。
（二）部门法的司法识别
为了维护己方的利益，消费者认为法无授权不可为，法律未赋予经营者制定不平等条款的权力；而经营者认为法无禁止即为可，同理法律未禁止经营者自己制定经营条款。法律上认为经营者和消费者是平等的民事主体，在市场经济交易中具有平等的法律地位，法律有义务同时保障双方的合法利益。既然如此，调整经营者与消费者之间的关系应适用民法原则即“法无禁止即为可”。而“法无授权不可为”是行政法中调整行政主体和行政相对人之间法律关系的原则，是为了尽量平衡管理者和被管理者地位的差距。这本是一个简单的问题，一些舆论却将“法无授权不可为”张冠李戴，刻意回避真正适用的“法无禁止即为可”来误导公众。
有学者认为类似“开瓶费”等霸王条款违反了《反不正当竞争法》，属于违法搭售行为。违法搭售行为是指消费者在购买商品A的同时必须购买商品B，而经营者“禁止自带酒水”并不意味者消费者用餐时必须购买其酒水，简言之就是可以只吃饭不喝酒。“禁止自带酒水”属于商业领域中常见的“捆绑销售”，这是商业上一种合理歧视。 三、法经济学的技术理性
（一）“成本—收益”分析
在交易中，消费者往往很难注意到其目标商品所附带的其他物品或服务是需要成本的，但這些经营成本经营者却不能忽视，这决定了其经营是否能够长期顺利的进行。在此以生活中最常见的饭店和商店模式为参照进行对比，总结出饭店与商店经营成本的差距。
首先一个经营者无论是想要经营商店或是饭店，场地设施都是其必须要考虑的成本对象。商店的面积小于饭店，且只需要一个对外开放的商品展示房间即可满足顾客，有条件的会增设储物室。然而饭店须有餐厅和厨房，通常情况下会需要洗手间。现代社会寸土寸金，就单以经营场所面积来看，无论是买是租，饭店成本比商店高得多。经营者还有设计和装潢成本，商店的装修都极为相似，一个饭店的装潢水平却会影响其经营对象的数量和消费层次，桌椅餐具和厨卫用品的价格通常也比商店货物架更昂贵。有时候装潢费用甚至比购买费用更高。水电也是经营成本，抛开用电量，饭店的用水量根据一般生活经验可知会高于商店，而且厨房也许需要煤气或是天然气，现在的饭店wifi是其标配之一。
其次是服务成本。除去收银、场地清理和介绍商品等同样服务外，在饭店最简朴的服务至少包括清洁餐具和食物、上菜和最重要的厨艺。若是在更高档的餐厅，随时的热毛巾擦手和音乐的演奏或放送都是服务成本的一部分。聘请厨艺越高的厨师会消耗更多的经营成本，或许消费者会认为厨艺成本应被分配在菜品上，实际上却是会被无形地分摊到酒水中。就清洁服务来说，饭店的食物残留比起商店的灰尘垃圾，清洁用具成本更高且更难清洁，人们比起洗碗也更愿意选择扫地不是吗？并且在美国等国家，消费者在餐厅就餐时通常有给服务员“小费”的习惯，但是在商店购物可能不会给导购或是收银员“小费”，这在某种程度上为餐饮业服务员的服务成本提供了佐证。中国的消费者基本不会有给服务员“小费”的习惯，原因之一似乎也是忽视了服务成本。
再次通常情况下，在饭店就餐不饮酒的顾客的用餐时间要比饮酒的顾客的用餐时间少，在经营者有限的经营时间内，其可以接待更多不饮酒顾客以赚取更高的利润。但若是饮酒的顾客自带酒水，就会增加经营者对其服务的时间成本，经营者接待的顾客便少了，获得的利润随之减少。
这里还需说明几点，《消费者权益保护法》虽未明确经营者的哪些规定为霸王条款，但却明确餐馆对消费者的人身安全负有保障义务。这意味着或许除了自然灾害或恐怖分子袭击，在有限的生命内，消费者其中一部分时间内可能遭遇风险的成本被转给经营者；把酒水带到饭店，无论是经营者还是消费者都需要付出运输成本。虽说消费者在商店购买酒水后带到饭店的运输成本低廉，甚至商店就在饭店隔壁，但也是从无到有的一种质的变化。除以上讨论的各种经营成本外，作为娱乐场所的饭店尤其是KTV，他们所需承担的税率是高于商店的。
以上分析表明经营饭店的成本远高于经营商店，为“开瓶费”的收取提供了合理性的支持。由简单的经济逻辑可知，一个经营者之所以愿意投入更多的经营成本是为了谋取更高的收益。在更多的经营成本和更高的收益期待累加下，消费者在饭店的消费额自然高于商店消费额，于是其试图用自带酒水的方法来弥补自己的消费额差。没有经营者不看重利润，若强行立法明确“开瓶费”即是法律所禁止的霸王条款，这样的法律确权貌似降低了交易成本，但其实却做的是无用功。因为经营者对自己经营活动会有预期利润的估计，在其经营成本难以降低的情况下，他们会把顾客自带酒水而损失的利润列为新的经营成本，并通过提高菜品价格的方式分摊给所有消费者。或者经营者会通过降低菜品和服务的质量来强行减少其经营成本。无论经营者选择何种策略，最终利益受损的是所有的消费者。
（二）科斯定理的技术分析
本部分仍以“开瓶费”为例，以消费者一定需要酒水为前提，引入科斯定理进行分析。为了解决“开瓶费”之争的纠纷，存在两种法律可以采纳的具体规则：（1）消费者就餐时不能自带酒水，并且必须向经营者支付若自带酒水的“开瓶费，暂且把这种规则叫做“经营者权”；（2）禁止经营者向消费者收取“开瓶费”，并且若强行收取“开瓶费”必须对消费者的该损失进行赔偿，暂且称为“消费者权”。
在第一种规则下，消费者不能对自己被收取“开瓶费”的损失提出法律诉求。为了减少损失，消费者不得不在饭店购买酒水。在第二种规则下，如本章第一部分分析，经营者为维持其预期利润会提高菜品价格或降低菜品和服务的质量。哪一种法律规则更优？在传统思维定势的道德直觉支配下，打破原本交易习惯收取“开瓶费”的经营者是侵权一方，侵权者应当赔偿被侵权者的损害并停止侵权行为，这才是公平的。
但若借助一些数据从效率的角度回答这个问题会有不同的结论。设消费者每年被收取“开瓶费”的损失是1000元，消费者若在饭店购买酒水会比在商店购买多花费50美元，经营者不收取开瓶费的损失是750元。由此可知，每年“开瓶费”1000元的损失额可以通过消费者支付500元在饭店购买酒水或者经营者少盈利750元来避免。显然，与经营者减少750元的利润相比，消费者多消费500元更有效率。
考虑每种规则下将会发生什么情况。若法律支持“经营者权”，消费者因被收取“开瓶费”将承担每年1000元的损失费用。其可以通过在饭店购买酒水把损失减少到500元，净节约500元。若法律支持“消费者权”，经营者会通过提高菜品价格或降低菜品和服务的质量来挽回自己损失的750元，净节约250元。但现在的效率只是表面上看到的，并不是真实发生的。
我们可以先假定经营者和消费者进行合作谈判解决问题，然后在不同的法规下对比最终结果与表象结果有什么不同。如果一位饭店老板与一位顾客相爱并结婚，合并了两人的资产，此时无论法律规则如何，他们都会选择消费自家饭店的酒水使获利最大化。我们已经得知如果经营者和消费者遵循法律而非自愿合作，“经营者权”就比“消费者权”更有效率。但是当两者自愿合作时，法律规则的效率对比就显得不重要了。事实上经营者和消费者不会真的为了合作而结婚，理性的交易人经常会通过谈判进行合作。 在“经营者权”规则下，消费者和经营者之间合作与否都没有节约成本。结果，不用谈判消费者就会选择在饭店购买酒水。现在来考虑在“消费者权”规则上谈判是怎样进行的：
经营者：“法律禁止我收取‘开瓶费’，我每年将损失750元。我们做一个交易，我每年向你支付500元，请你在我这里购买酒水。”
消费者：“如果我同意这个交易，我在其中没有比我自带酒水时多获得了什么，而你可以节约250元。你不能独占合作剩余，你应该付我更多的费用，让我也获得合作剩余。”
经营者：“好的，我们平分合作剩余，我每年付你625元。”
消费者：“同意。”
因此就算法律采纳“消费者权”，谈判合作也会使得解决方法是消费者在饭店购买酒水。从表面上看，公平要求导致损害的一方支付赔偿。相反地，效率要求权利应该配置给评价最高的一方。当双方不合作而只遵循法律时，权利的法律分配会对效率产生很大的影响。也就是说，如果交易双方谈判成功进行合作，无论法律怎样规定都会实现高效率的结果。
然而并不是每一次谈判都会成功。谈判是通过双方的交流产生的，科斯教授用“交易成本”这个术语来指代这种交流所需的成本并总结出科斯定理：“当交易成本为零时，无论产权在法律上如何安排，私人谈判都会导致资源最优配置”。科斯定理含蓄地指明了在何种条件下法律确权才是很重要的，因为实际经济活动中交易成本几乎不可能为零，由此得出了科斯定理的推论：当交易成本很高以至于阻碍谈判时，有效率的资源利用将取决于权利的安排。而我国法律未明确“开瓶费”是“霸王条款”实质上就是对“经营者权”的默许，根据本节以上的分析，不禁止“开瓶费”的收取是更好的制度设计。
（三）经营者与消费者的博弈
合理的制度设计能使社会资源的配置达到最优状态，利用“博弈论”进行数字图表分析能清晰地表明消费者和经营者不同选择下的利润分配。下表给出了消费者和经营者为减少因“开瓶费”之争带来的损失而采取的经济行动获得的利润（矩阵表中显示的利润不包括因法律纠纷而可能支付或者接受的任何补偿）。
上表的数字解释如下：经营者的利润在每格的左下方，消费者的利润在每格的右上方。若经营者不被禁止收取“开瓶费”，其会保持菜品价格，菜品投入成本与服务质量不变。获得利润为1000元。反之经营者会通过提高价格和降低成本质量等方法弥补被禁止收取“开瓶费”的损失，因此而导致的顾客流失会使其利润减少到600元。当消费者自带酒水并没有被收取“开瓶费”时，消费者会获得300元的利润。而“开瓶费”会给消费者带来200元的利润损失，消费者可以通过花费100元在饭店购买酒水避免这个损失。
最有效的结果是双方的总利润，也被称为联合利润达到最大的情形。联合利润是由表中每格的两个数字相加得到的，联合利润在右上格中最大。由此可知，法律不禁止收取“开瓶费”是使联合利润最大化，社会资源达到最优配置的制度。
四、结论
经营者收取“开瓶费”确实使部分消费者重复消费，那法律禁止收取“开瓶费”实际上是让所有消费者分摊重复消费。不仅是经营者利润受损，消费者的利益也同样受损，这样的立法不但增加立法成本還导致的双输结局纯属社会浪费。从长远看，只有真正能盈利的企业才能造福社会。只要市场竞争比较完善，法院就应当尊重那些貌似损害消费者利益的霸王条款。
[ 参 考 文 献 ]
[1][美]考特，等著.法和经济学（第六版）[M].上海：格致出版社，2012.
[2]桑本谦.理论法学的迷雾——以轰动案例为素材[M].北京：法律出版社，2015.
关键词：霸王条款；司法识别；“开瓶费”
中图分类号：D922.284；D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）14-0028-03
作者简介：邹梦邱（1994-），女，贵州赤水人，四川大学法学院，2016级硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法学。
一、霸王条款的理论困境
通常指的霸王条款是经营者单方面制定的逃避自身义务，减免自身责任的不平等格式合同、通知、告示，其中“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、“商家拥有最终解释权”等特为常见。一般地，消费者认为霸王条款限制了其权利，侵犯了其利益。在遇到霸王条款时，消费者即便是百般不愿、满腹牢骚，却也基于习惯性地认为经营者处于强势地位而向其妥协。
自愿原则是民法的基本原则之一，在大多数人看来，霸王条款剥夺了消费者的自由选择权。在“若为自由故，生命和爱情皆可抛”的激励下，自由是多么有力的权利话语。但权利话语的使用者常常会忽略权利的相互性。当他们要保护一种权利的时候，往往只注重论证保护这种权利的正当性，但却会有意无意地忘记因此牺牲另一种权利是理所当然的。关于霸王条款的问题就是如此，几乎所有人只论证了消费者在交易中享有自由选择权的正当性和必要性，却不考虑在现实社会条件中，为此牺牲掉经营者的利润能否算作一种合理的成本。
站在经济学角度，如何保障权利更多的问题是如何分配权利。正如一个国家不可能把其所有资源仅投在农业或工业其中之一上，在社会资源有限的客观条件下，解决霸王条款这一问题的正确选择很可能不是完全保护消费者的自由选择权，而更可能是在保护消费者自由选择权和经营者获利权上投入适当比例的法律资源，以谋求权利保护所实现的产出总和的最大化。这也意味着，当我国法律保护消费者的自由选择权的投入和产出达到边际上恰好相等的临界点时，继续追加保护这种权利的资源投入就不再划算。可是这种以经济学为原理的非主流观点很难被权利话语者接受。
并且，制定规则的人会被习惯性地视为强势的一方，提出霸王条款的经营者自然对号入座，消费者成为公众眼中饱受委屈的弱势群体。诚然，通常情况下，经营者与消费者之间存在的经济实力的悬殊与信息的不对称，但其实如今经营者对消费者并不完全因此而处于完全的强势地位，实则是“强者恒強，弱者非弱”。为了平衡双方的地位，国家不仅制定并修改《消费者权益保护法》、还在一年365天中选定了“3.15消费者权益保护日”、政府有工商管理部门时刻监督经营者的经营活动、社会上还专门成立了“消费者权益保护协会”、还有一些时刻准备着捍卫权利的媒体为消费者充当免费的“水军”。在锄强扶弱传统美德的渲染下，消费者总愿意把自己置于受害者一方对经营者实施“道德绑架”，以此得到更多的支持。
二、司法识别的问题意义
（一）司法识别的嵌入
社会大众的法律意识日渐增强，在经营者和消费者双方无法协商解决“开瓶费”之争等霸王条款的问题时，他们都希望自己的主张能得到法律上的支持。或许是因为消费者群众基础扎实且发文者自己多为消费者，除极少部分表示愿意接受部分他们认为有合理性的霸王条款外，大多数发文者在指出霸王条款的种种不足和处处违法后强烈呼吁国家修改立法、加强司法行政监督以杜绝霸王条款的出现。
学界的理论分歧和法律的暧昧态度让经营者和消费者在相持不下的同时也渐渐迷茫，虽说对霸王条款的声讨远远压过其应援，但自古君王也不能时时随心所欲，某些被视为霸王的条款或许也有其自身的苦衷。在争议未能平复的状态下，不少文章都在呼吁修改法律甚至是单独制定《行业协会管理法》等法律法规。但是立法者在修改《消费者权益保护法》中透露出其对“开瓶费”等条款的谨慎态度，新《消法》做出了许多有利于维护消费者权益的修改，包括紧跟时代步伐的在网络购物交易中赋予消费者七天无理由退换货的条款。然而对历史更为悠久的霸王条款问题，我国法律还是只明确其违法性，却将霸王条款的认定留给了法官。
其实就算不顾霸王条款的合理性，立法的成本也是相当高的，需要众多专业人士协调合作进行实际的调查研究、资料的整理收集、文书的起草编纂等等事项。有人讽刺那些动辄高呼立法的人是“土豪”，看来不无道理。市场经济错综复杂，立法成本巨大，只能保持一种粗线条和谦抑性。相较于高昂的立法成本，在现有的司法制度下对霸王条款这一问题进行理性的技术识别要经济实惠得多。
（二）部门法的司法识别
为了维护己方的利益，消费者认为法无授权不可为，法律未赋予经营者制定不平等条款的权力；而经营者认为法无禁止即为可，同理法律未禁止经营者自己制定经营条款。法律上认为经营者和消费者是平等的民事主体，在市场经济交易中具有平等的法律地位，法律有义务同时保障双方的合法利益。既然如此，调整经营者与消费者之间的关系应适用民法原则即“法无禁止即为可”。而“法无授权不可为”是行政法中调整行政主体和行政相对人之间法律关系的原则，是为了尽量平衡管理者和被管理者地位的差距。这本是一个简单的问题，一些舆论却将“法无授权不可为”张冠李戴，刻意回避真正适用的“法无禁止即为可”来误导公众。
有学者认为类似“开瓶费”等霸王条款违反了《反不正当竞争法》，属于违法搭售行为。违法搭售行为是指消费者在购买商品A的同时必须购买商品B，而经营者“禁止自带酒水”并不意味者消费者用餐时必须购买其酒水，简言之就是可以只吃饭不喝酒。“禁止自带酒水”属于商业领域中常见的“捆绑销售”，这是商业上一种合理歧视。 三、法经济学的技术理性
（一）“成本—收益”分析
在交易中，消费者往往很难注意到其目标商品所附带的其他物品或服务是需要成本的，但這些经营成本经营者却不能忽视，这决定了其经营是否能够长期顺利的进行。在此以生活中最常见的饭店和商店模式为参照进行对比，总结出饭店与商店经营成本的差距。
首先一个经营者无论是想要经营商店或是饭店，场地设施都是其必须要考虑的成本对象。商店的面积小于饭店，且只需要一个对外开放的商品展示房间即可满足顾客，有条件的会增设储物室。然而饭店须有餐厅和厨房，通常情况下会需要洗手间。现代社会寸土寸金，就单以经营场所面积来看，无论是买是租，饭店成本比商店高得多。经营者还有设计和装潢成本，商店的装修都极为相似，一个饭店的装潢水平却会影响其经营对象的数量和消费层次，桌椅餐具和厨卫用品的价格通常也比商店货物架更昂贵。有时候装潢费用甚至比购买费用更高。水电也是经营成本，抛开用电量，饭店的用水量根据一般生活经验可知会高于商店，而且厨房也许需要煤气或是天然气，现在的饭店wifi是其标配之一。
其次是服务成本。除去收银、场地清理和介绍商品等同样服务外，在饭店最简朴的服务至少包括清洁餐具和食物、上菜和最重要的厨艺。若是在更高档的餐厅，随时的热毛巾擦手和音乐的演奏或放送都是服务成本的一部分。聘请厨艺越高的厨师会消耗更多的经营成本，或许消费者会认为厨艺成本应被分配在菜品上，实际上却是会被无形地分摊到酒水中。就清洁服务来说，饭店的食物残留比起商店的灰尘垃圾，清洁用具成本更高且更难清洁，人们比起洗碗也更愿意选择扫地不是吗？并且在美国等国家，消费者在餐厅就餐时通常有给服务员“小费”的习惯，但是在商店购物可能不会给导购或是收银员“小费”，这在某种程度上为餐饮业服务员的服务成本提供了佐证。中国的消费者基本不会有给服务员“小费”的习惯，原因之一似乎也是忽视了服务成本。
再次通常情况下，在饭店就餐不饮酒的顾客的用餐时间要比饮酒的顾客的用餐时间少，在经营者有限的经营时间内，其可以接待更多不饮酒顾客以赚取更高的利润。但若是饮酒的顾客自带酒水，就会增加经营者对其服务的时间成本，经营者接待的顾客便少了，获得的利润随之减少。
这里还需说明几点，《消费者权益保护法》虽未明确经营者的哪些规定为霸王条款，但却明确餐馆对消费者的人身安全负有保障义务。这意味着或许除了自然灾害或恐怖分子袭击，在有限的生命内，消费者其中一部分时间内可能遭遇风险的成本被转给经营者；把酒水带到饭店，无论是经营者还是消费者都需要付出运输成本。虽说消费者在商店购买酒水后带到饭店的运输成本低廉，甚至商店就在饭店隔壁，但也是从无到有的一种质的变化。除以上讨论的各种经营成本外，作为娱乐场所的饭店尤其是KTV，他们所需承担的税率是高于商店的。
以上分析表明经营饭店的成本远高于经营商店，为“开瓶费”的收取提供了合理性的支持。由简单的经济逻辑可知，一个经营者之所以愿意投入更多的经营成本是为了谋取更高的收益。在更多的经营成本和更高的收益期待累加下，消费者在饭店的消费额自然高于商店消费额，于是其试图用自带酒水的方法来弥补自己的消费额差。没有经营者不看重利润，若强行立法明确“开瓶费”即是法律所禁止的霸王条款，这样的法律确权貌似降低了交易成本，但其实却做的是无用功。因为经营者对自己经营活动会有预期利润的估计，在其经营成本难以降低的情况下，他们会把顾客自带酒水而损失的利润列为新的经营成本，并通过提高菜品价格的方式分摊给所有消费者。或者经营者会通过降低菜品和服务的质量来强行减少其经营成本。无论经营者选择何种策略，最终利益受损的是所有的消费者。
（二）科斯定理的技术分析
本部分仍以“开瓶费”为例，以消费者一定需要酒水为前提，引入科斯定理进行分析。为了解决“开瓶费”之争的纠纷，存在两种法律可以采纳的具体规则：（1）消费者就餐时不能自带酒水，并且必须向经营者支付若自带酒水的“开瓶费，暂且把这种规则叫做“经营者权”；（2）禁止经营者向消费者收取“开瓶费”，并且若强行收取“开瓶费”必须对消费者的该损失进行赔偿，暂且称为“消费者权”。
在第一种规则下，消费者不能对自己被收取“开瓶费”的损失提出法律诉求。为了减少损失，消费者不得不在饭店购买酒水。在第二种规则下，如本章第一部分分析，经营者为维持其预期利润会提高菜品价格或降低菜品和服务的质量。哪一种法律规则更优？在传统思维定势的道德直觉支配下，打破原本交易习惯收取“开瓶费”的经营者是侵权一方，侵权者应当赔偿被侵权者的损害并停止侵权行为，这才是公平的。
但若借助一些数据从效率的角度回答这个问题会有不同的结论。设消费者每年被收取“开瓶费”的损失是1000元，消费者若在饭店购买酒水会比在商店购买多花费50美元，经营者不收取开瓶费的损失是750元。由此可知，每年“开瓶费”1000元的损失额可以通过消费者支付500元在饭店购买酒水或者经营者少盈利750元来避免。显然，与经营者减少750元的利润相比，消费者多消费500元更有效率。
考虑每种规则下将会发生什么情况。若法律支持“经营者权”，消费者因被收取“开瓶费”将承担每年1000元的损失费用。其可以通过在饭店购买酒水把损失减少到500元，净节约500元。若法律支持“消费者权”，经营者会通过提高菜品价格或降低菜品和服务的质量来挽回自己损失的750元，净节约250元。但现在的效率只是表面上看到的，并不是真实发生的。
我们可以先假定经营者和消费者进行合作谈判解决问题，然后在不同的法规下对比最终结果与表象结果有什么不同。如果一位饭店老板与一位顾客相爱并结婚，合并了两人的资产，此时无论法律规则如何，他们都会选择消费自家饭店的酒水使获利最大化。我们已经得知如果经营者和消费者遵循法律而非自愿合作，“经营者权”就比“消费者权”更有效率。但是当两者自愿合作时，法律规则的效率对比就显得不重要了。事实上经营者和消费者不会真的为了合作而结婚，理性的交易人经常会通过谈判进行合作。 在“经营者权”规则下，消费者和经营者之间合作与否都没有节约成本。结果，不用谈判消费者就会选择在饭店购买酒水。现在来考虑在“消费者权”规则上谈判是怎样进行的：
经营者：“法律禁止我收取‘开瓶费’，我每年将损失750元。我们做一个交易，我每年向你支付500元，请你在我这里购买酒水。”
消费者：“如果我同意这个交易，我在其中没有比我自带酒水时多获得了什么，而你可以节约250元。你不能独占合作剩余，你应该付我更多的费用，让我也获得合作剩余。”
经营者：“好的，我们平分合作剩余，我每年付你625元。”
消费者：“同意。”
因此就算法律采纳“消费者权”，谈判合作也会使得解决方法是消费者在饭店购买酒水。从表面上看，公平要求导致损害的一方支付赔偿。相反地，效率要求权利应该配置给评价最高的一方。当双方不合作而只遵循法律时，权利的法律分配会对效率产生很大的影响。也就是说，如果交易双方谈判成功进行合作，无论法律怎样规定都会实现高效率的结果。
然而并不是每一次谈判都会成功。谈判是通过双方的交流产生的，科斯教授用“交易成本”这个术语来指代这种交流所需的成本并总结出科斯定理：“当交易成本为零时，无论产权在法律上如何安排，私人谈判都会导致资源最优配置”。科斯定理含蓄地指明了在何种条件下法律确权才是很重要的，因为实际经济活动中交易成本几乎不可能为零，由此得出了科斯定理的推论：当交易成本很高以至于阻碍谈判时，有效率的资源利用将取决于权利的安排。而我国法律未明确“开瓶费”是“霸王条款”实质上就是对“经营者权”的默许，根据本节以上的分析，不禁止“开瓶费”的收取是更好的制度设计。
（三）经营者与消费者的博弈
合理的制度设计能使社会资源的配置达到最优状态，利用“博弈论”进行数字图表分析能清晰地表明消费者和经营者不同选择下的利润分配。下表给出了消费者和经营者为减少因“开瓶费”之争带来的损失而采取的经济行动获得的利润（矩阵表中显示的利润不包括因法律纠纷而可能支付或者接受的任何补偿）。
上表的数字解释如下：经营者的利润在每格的左下方，消费者的利润在每格的右上方。若经营者不被禁止收取“开瓶费”，其会保持菜品价格，菜品投入成本与服务质量不变。获得利润为1000元。反之经营者会通过提高价格和降低成本质量等方法弥补被禁止收取“开瓶费”的损失，因此而导致的顾客流失会使其利润减少到600元。当消费者自带酒水并没有被收取“开瓶费”时，消费者会获得300元的利润。而“开瓶费”会给消费者带来200元的利润损失，消费者可以通过花费100元在饭店购买酒水避免这个损失。
最有效的结果是双方的总利润，也被称为联合利润达到最大的情形。联合利润是由表中每格的两个数字相加得到的，联合利润在右上格中最大。由此可知，法律不禁止收取“开瓶费”是使联合利润最大化，社会资源达到最优配置的制度。
四、结论
经营者收取“开瓶费”确实使部分消费者重复消费，那法律禁止收取“开瓶费”实际上是让所有消费者分摊重复消费。不仅是经营者利润受损，消费者的利益也同样受损，这样的立法不但增加立法成本還导致的双输结局纯属社会浪费。从长远看，只有真正能盈利的企业才能造福社会。只要市场竞争比较完善，法院就应当尊重那些貌似损害消费者利益的霸王条款。
[ 参 考 文 献 ]
[1][美]考特，等著.法和经济学（第六版）[M].上海：格致出版社，2012.
[2]桑本谦.理论法学的迷雾——以轰动案例为素材[M].北京：法律出版社，2015.