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摘 要：多年来，公用事业公私合作制的实施加快了我国公用基础设施建设的步伐，增加了公共产品的数量，提高了公共服务的质量与效率。然而，在公私合作制实施过程中还存在着对私人资本保障不足、对公共利益关注不够等问题，尤其是在污水、垃圾处理等新兴环保型公用事业领域存在的问题较为突出。本文认为，可以通过完善政府相关职能、健全收费机制、建立公私合作合同制度、完善公众参与机制等途径，促进公用事业公私合作，提高公用事业产品与服务的质量，以期更好地实现社会福祉。
关 键 词：公用事业领域；公私合作制；公共产品与服务
中图分类号：F294 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）06-0034-07
收稿日期：2013-04-12
一、公用事业公私合作制的实施背景
一般认为，公用事业是指借助固定管网设施提供产品或服务的行业，包括城市供气、供水、供热、公共交通、垃圾污水处理等行业。其“所提供的服务与商品，便利大众生活，甚至为大众日常生活所需者。”[1]（p18）公用事业公私合作制或称公私合作伙伴关系（英文名为Public-Private Partnerships，缩写PPP），是指公共部门与私人部门围绕公用事业的投资和经营建立起来的不同合作模式的总称，根据合作方式及风险负担的差异，可分为TOT、BOT、BOO等模式。各国立法一般要求签订正式的合同确立双方的合作关系。其中，公私合作制中的“公”是指公共部门，包括政府部门及其授权的组织；“私”则指私人部门，即民间资本投资经营的企业或指国有企业以外的企业。其外延包括国内私营企业、外资企业、这些企业的联合体以及国家与私人共同投资建立但国家投资比例达不到控股地位的企业。①私人企业通过竞争或其他方式获取特许经营权，成为政府的合作企业，根据其与政府商定的合作方式参与公用事业的投资或运营。②
在计划经济体制下，我国长期对公用事业进行国家垄断性投资与经营。20世纪80年代，我国开始在公用事业领域进行公私合作制的试验，并颁布了一系列政策规章推动公用事业公私合作制的展开。一方面，试图通过私人力量弥补政府扩大公用事业基础设施建设的资金的不足，减轻财政压力，降低政府管理成本，以缓解地方财政困难与城市发展的矛盾，加快城市化进程。另一方面，借助市场竞争机制，缓解国家垄断式投资与经营所带来的经营亏损、生产效率低、服务质量差等问题，以降低生产成本，提高公用事业产品与服务的质量，满足公众多样化的公共需求。近几年，随着我国对环境保护的日益重视，使得污水、垃圾处理等行业的公私合作制非常活跃。
二、公用事业公私合作制实施过程中存在的问题——基于汇津污水处理案的实证分析
（一）案件回放
1999年，长春市人民政府通过招商的方式，决定与香港汇津公司共同兴建与运营长春汇津北郊污水处理厂。为支持该项目，2000年7月17日，长春市人民政府专门制定了《长春汇津污水处理专营管理办法》①（以下简称《专营办法》），该办法规定由长春市城市排水公司（以下简称市排水公司）与汇津中国（长春）污水处理有限公司（以下简称外方公司）通过签订合作企业合同（以下简称合作合同），共同出资设立长春汇津污水处理有限责任公司（以下简称合作公司）。政府授予该合作公司对汇津污水处理专项经营的权利，经营期限为21年。其中，污水处理设施由长春市排水公司负责建设，建成后交给合作公司，合作公司经营期满解散，依法处理债权、债务后的资产，全部无偿转让给市排水公司。市排水公司则依据合作合同中的规定承担支付污水处理费和提供污水处理等义务。
2000年底，项目正常投入运行。2002年年中，市排水公司开始拖欠合作公司污水处理费，并在2003年3月起全面停止支付。截至2003年10月底，累计欠费高达9700多万元。为解决争议，外方公司邀请吉林省外经贸厅予以调解，但在调解会上，外方公司得知长春市政府已于2003年2月28日废止了《专营办法》。
外方公司认为，《专营办法》是政府支持汇津污水项目而实施的行政许可和授权行为，现废除《专营办法》等同摧毁合作公司成立与运营的基础，在经过多次调解未果后， 外方公司于2003年8月21日以长春市人民政府为被告向法院提起行政诉讼，要求长春市人民政府纠正其违法行政行为，并请求判令长春市人民政府赔偿拖欠的污水处理费及滞纳金。
长春市人民政府在一审答辩状中认为：外方公司与市排水公司签订的《合作经营合同书》所订立的权利义务不平等，而且具有大量保底和固定回报条款，违背风险共担、利益共享原则，是规避中国法律而设定的，属于国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目。而《专营办法》是对这种与法律相抵触的固定回报项目的支持，故废止《专营办法》乃为贯彻落实《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神。
2003年12月24日，长春市中级人民法院作出一审判决，认定被告废止《专营办法》合法，驳回原告的诉讼请求并要求其承担案件受理费。原告不服，于2004年1月8日提起上诉。2004年2月26日，长春汇津北郊污水处理厂正式停产，39万吨/日污水直排入松花江，形成当时非常轰动的“汇津事件”。②[2]
发生污染事件以后，长春市环保局下发通知要求合作公司恢复运行，同时处以5万元罚款。而市排水公司作为合作方，为防止污水处理厂停运造成下游水体污染，向政府提交了《关于组织恢复北郊污水处理厂生产运行的报告》。最后，经多方协商，北郊污水处理厂于2004年5月1日恢复生产运行。而经过近两年的法律纠纷，案件最后以长春市政府以2.8亿人民币回购外方股份分三次支付而告终。
（二）案件分析与问题
汇津污水处理项目实际上是由政府授权企业——市排水公司与私人企业——香港汇津公司合作成立的专门进行污水处理的项目公司，由政府授予该项目公司特许经营权，致力于长春污水处理厂的投资与运营，是公私合作制的实施方式之一。其中，公共部门是政府授权企业——市排水公司，私人部门是香港汇津公司。而特许经营权的授予采取了行政方式，即由长春市人民政府通过颁布《专营办法》这一具体行政行为，授予由市排水公司与香港汇津公司共同建立的合作公司——汇津有限公司特许经营权。就市排水公司与香港汇津公司各自的权利义务来看，其采取的是TOT方式，即由市排水公司负责污水处理厂的兴建，然后转移给获特许经营权的项目公司，由项目公司对污水处理设施进行经营，并在合作期结束以后转移给市排水公司。具体关系见下图。 汇津污水处理案至少暴露了公用事业公私合作制实施中存在的以下问题：
第一，公共部门违约及守约方救济途径不畅，对合作者利益保障不力。公用事业公私合作制的精髓在于“合作”，双方的权利与义务通过合同予以明定。在公私合作制实施初期，主要是2004年以前，地方政府多通过颁布规范性文件的方式对公私合作双方的权利义务进行公法层面的确认，而在2004年以后，国家对公用事业实施特许经营制度要求政府部门与合作企业签约特许经营合同，以确立双方在经营期间的权利与义务。在公用事业公私合作制中，公共部门除享有部分对企业所提供的产品与服务质量进行监督的权力外，也要承担相应的义务，譬如支付费用、提供土地、税收优惠等。
汇津污水处理案暴露了在公私合作制中存在政府及其代表方违约的问题，主要表现为市排水公司没有按照合作协议以及相关政府文件规定按时支付污水处理费，其违约行为直接导致企业资金链断裂，影响了污水处理厂的正常运行。汇津污水处理案还进一步揭示了公私合作制违约救济途径的缺失。在公私合作制实施的过程中，如企业违约，政府往往借助公权力给对方施加压力；但若政府违约，企业通常无计可施。在汇津污水处理案中，合作企业香港汇津公司在污水处理费被拖延支付的情况下，无法找到合法的、常规的途径去协调纠纷，即经营者的合法利益得不到保障。
第二，对公共利益缺乏足够关注。凯恩斯曾说：“一切生产都是为了最终满足消费者的需求。”[3]（p36）公用事业的公益性要求公用企业应以合理的价格、优良的质量、较为充足的数量向社会稳定、安全地提供产品，若出现经营不持续、稳定，价格不合理、数量不足、质量不佳等问题就会直接影响到消费者的利益。如突然停电、停水，会对人们的生产与生活带来直接的影响。再如污水处理厂停运，直接把废水排到水体，会产生二次污染，不仅会破坏水生动物的生存环境，还会影响水源的质量，最终给人们生活带来破坏性的影响。在传统公营公用事业模式下，若企业亏损，国家可动用财政资金与行政力量维系企业的运转。但私人企业受效率与私人利益的支配则不会主动承担此类公益性责任。在汇津污水处理案中，由于政府违约，没能及时支付污水处理费，导致污水处理厂运营资金不足，暂停运营，污水直排，产生重大污染，损害了公共利益。
三、完善公用事业公私合作制的相关对策
（一）转变政府职能
政府是一个被抽象的概念，它其实是由处于不同层次与岗位上的一个个具体的人——即政府工作人员构成的。“从本质上说，政治家、官僚或国家代理人同私人经济中的个人一样，也是理性的经济人，追求个人利益最大化”。[4]（p31）政府在实行公私合作制的过程中之所以存在合作过程中无法兑现当初的承诺，甚至在合作合同是违法的情况下仍通过该合同等情形，与其对自身在公私合作制中的职能定位认识不清有关。
第一，政府过于注重公私合作制的引资功能。公用基础设施的建设程度一般是“政绩”指标，为了吸引投资、提升“政绩”，政府在选择合作者时，往往以出资作为主要与唯一的衡量因素。一些地方政府甚至不惜在合作合同中或者专门颁布一些政府文件，给予投资者以保底量，甚至设定的高固定回报率已超越了其自身履约能力的承诺，为日后的合作埋下了隐患。在汇津污水处理案中，长春市人民政府在合同中承诺高的回报率就是为了吸引私人投资。
第二，政府存在“甩包袱”思想。以为通过与私人企业合作，就可把提供合格的公用事业产品与服务的责任转移给企业，忽视了合作的本质乃是为向公众提供更优质的公共产品与服务，即对政府自身所应承担的义务重视不够。在汇津污水处理案中，作为公共部门的市排水公司对于支付污水处理费的合同义务就没履行到位，而背后授权的政府部门对此问题也没有引起足够的重视，没履行相应的监督职责。
为此，政府应注意自身在公私合作制中的职能转变，要充分认识公用事业公私合作制的本质是借助私人企业的力量，向公众提供更加优质的公共产品与服务。公私合作制的实施，仅仅意味着政府从传统的亲自履行责任转变为保障与补充责任，而非责任的逃脱。在公私合作制实施的过程中，政府要承担保障公用事业的持续、连续供给，保障公用事业产品的价格公平合理，保障经营者的合法权益等保障义务。[5]同时，要理顺公用事业涉及的公共部门体系，划分不同部门在公用事业公私合作中的职能与责任，如应明晰特许经营权的授权主体、公用事业建设、运行过程中的监督主体，收费与价格监督主体、合作合同的政府方签约与履约主体等相关部门各自的责任与关系。
（二）完善市场退出机制
关于公用事业服务市场的退出机制有两种：一种是正常退出，即合作期结束，合作方向政府移交固定资产，并结束公用事业的经营。二是非正常退出，即合作期还没有结束，但因种种缘由，双方提前解除合同，私人企业结束公用事业的经营活动，由政府接管公用事业或者另外选择新的合作企业。在汇津污水处理案中，长春汇津污水处理公司终止运行，解散并退出污水处理市场，是一种非正常退出。非正常退出涉及一系列的问题，包括投资的回收、资产的处理、合作项目的接管等等，其中，投资回收与资产处理关乎经营者利益，对合作项目的接管涉及到公用事业的持续、稳定运行，且关乎公共利益。在汇津污水处理案中，外方公司投资2.7亿元人民币，政府方拖欠9700多万元人民币污水处理费，最终长春市政府以2.8亿元人民币回购外方公司股份。如果外方公司投资全部到位，那么从政府回购价来看，外方企业的投资与应收款未能全部回收，尽管外方公司收回了投资款，也损失了长期运营所带来的更大收益。同时，从合作企业停止运行起，到长春市人民政府下属的市排水公司接管污水处理设施的运营，间隔了3个月，在此期间污水直排松花江，使公共利益受到了重大损害。
政府组织临时接管是保障公用事业持续稳定运营的重要保障。现行立法大多规定由公用事业特许经营主管部门即建设行政主管部门负责组织临时接管工作，接管方式有以下三种：一是由主管部门负责所接管的公用事业的运营；二是成立专门的临时接管机构对公用事业进行运营；三是委托同行业运营良好的其他公用事业经营单位进行运营。[6]但由于主管部门多不具备运营公用事业的专门技术与经验，故在实践中，第三种方式应用较多，即由主管部门委托有资质且运营良好的第三方接管。汇津污水处理案即是由有运营技术与经验的市排水公司接管并对污水处理厂进行运营。本文认为，第三种方式在当前的体制下较易操作且成本相对较低，但若政府委托第三方接管应与其签订临时合作协议，以明确双方的权利和义务。 （三）健全收费机制
通过提供公用事业产品与服务获得相应的收益，是私人企业参与公用事业投资与经营的原动力，合理收费是企业利益的重要保障。在汇津污水处理案中，导致政府方代表市排水公司不能依照约定向项目公司支付污水处理费的直接原因是公用事业的收费机制不健全。
当前，在公用事业实施公私合作制的背景下，私人企业基于为公众提供产品或服务而获取报酬的方式有两种：一是由合作企业直接向其服务范围内的用户收取费用，供电、供气、供水等公用事业主要采取这种方式；二是由特许经营权授权方即政府或其授权部门向合作企业支付服务费，政府再向用户收取费用。这在垃圾、污水处理公私合作事业尤其是污水处理合作项目中最为盛行。①此种收费方式是消费者不直接向企业支付服务费，而是通过政府来支付。就污水处理收费制度来看，当前主要存在以下问题：
第一，收费流程繁琐。目前，不少地区的污水处理费是由政府委托当地的自来水公司在征收水费的时候一同征收的，并由自来水公司把代征部分上缴至地方财政，接着由地方财政依据合作合同约定的费率支付给获得特许经营权的企业，最终，企业把款项拨付给建设与运营污水处理设施的项目公司。在汇津污水案中，污水处理费的支付采取的就是此种复杂流程。在这种交易流程中，投资者要先支付大量现金，而以后20多年的现金流需要经过诸多环节才能最终到达其所设立的项目公司，其中任一环节出现延迟或停止支付的情形，都会影响项目公司的运营。这不仅不利于对投资者利益的保护，也会降低对投资者的吸引力。
第二，监管机制不完善，污水处理费被闲置、被挪用。据审计署2011年9月16日公布的对9个省、市2010年度城镇污水垃圾处理专项资金的审计结果显示，有14个污水垃圾处理项目滞留闲置污水垃圾处理资金达3.96亿元，有13个单位违规将污水垃圾处理资金用于出借、股权投资和其他基础设施建设等支出，涉及污水垃圾处理项目建设财政资金3308万元、污水垃圾处理费4.95亿元、污水处理项目建设贷款10.03亿元，有10个代收单位应征、未征或违规减免污水处理费5.06亿元；5个代收单位累计未及时上缴财政污水垃圾处理费2.95亿元。②繁琐的收费流程，加上不到位的监管，自然置经营者与消费者的利益于一种容易被侵害的地位。
为了保障污水处理费做到专款专用，在不转变当前污水处理费先由政府方代表征收，再由其依据合同约定的费率支付给合作企业的模式下，可通过简化污水处理费的征收流程，并建立由政府与合作企业共同管理账户的方式，对污水处理费的来去账目进行监管。但从长远来看，随着污水处理行业市场化程度的加深，最终应由企业方完全负担经营风险，并由企业直接向消费者收费，政府只是在组织污水处理项目及其运行、价格的合理性方面承担监管责任。如自2009年3月19日起，广州市污水处理费收费性质由行政事业性收费转为经营服务性收费，收费主体由市建委转为市水务投资集团，③亦即由提供污水治理服务的企业直接向用户收取污水处理费。此种收费方式与汇津项目污水收费结构相比，流程大大缩减，政府干预环节减少，有利于保障污水处理费直接进入污水处理服务领域。
（四）建立公私合作合同制度
公用事业公私合作合同是国家规范公用事业公私合作制活动的重要形式，政府与私人企业之间的权利、义务以及责任主要由他们所签订的合作合同予以规定。但当前，理论界与实务界对于这类以提供公用事业服务为标的，由政府与私人主体签订的合同的性质，政府方违约时该如何担责等问题尚未达成共识，这也是导致汇津污水案中，外方公司需求法律救助困难重重的主要原因。因此，公私合作制的顺利实施需要建立公用事业公私合作合同法律制度，对合同的订立、实施与违约救济等问题予以规定。
笔者认为，公用事业公私合作合同是公权力与私权利相互作用、相互配合的产物，是公、私法融合的结果，与经济法的产生具有内在的一致性，具有经济法的属性。其中，公法因素主要体现在，主体一方是享有公共权力的行政部门，且合同的标的涉及具有公益性质的公用事业的投资与运用；私法因素则主要体现在，合同一方主体是以寻求私人利益最大化的私人部门，而合作的具体内容需要双方协商，体现了双方一定程度的合意。公用事业公私合作合同的公私法属性要求对这类合同的规制既要考虑公共利益的实现，又要兼顾私人利益的保护，需要在政府权力与契约精神之间寻求最佳的契合点，以在促成公、私合作合同所预期的特定行政目的或特定公用事业公共利益实现的同时，最大限度地实现私人企业的利益。公私合作合同既应受公法规制，也要接受私法约束。①基于此，如果政府违反了合同义务，就应承担相应的法律责任。在汇津污水处理案中，政府方代表排水公司违约支付污水处理费，应对汇津公司承担违约责任。至于污水直排松花江所致的损害，由于政府方有过错，政府授权部门和代表政府方的合同履行主体市排水公司应与直接责任者汇津公司承担连带责任。
就司法救济途径来说，公私合作合同的性质决定了无论是行政诉讼还是民事诉讼，均有不妥之处。如通过民事诉讼，以合同条款所表现出来的公共利益和公共政策的要求难以辨认与处理，如借助行政诉讼，在当前的司法体制与理念下，政府不大可能完全以合同当事人的身份承担违约责任。若在不产生新的诉讼途径的情况下，从合作合同的目的与内容来看，当前采用行政诉讼而非民事诉讼是较为适宜的途径。但是，合作合同的双方性与合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足合作合同救济的需要。因此，有必要针对公私合作合同的特点，对行政诉讼审判的规则和具体制度进行相应的增补与重构。[7]但从长远来看，最优的方法应是通过创设专门的经济法诉讼途径，由法官根据经济法的社会整体利益观念，本着促进公私合作，保护公共利益与兼顾私人利益的理念，对合作合同纠纷进行裁决，这就会涉及经济法的基础理论。然而，实践层面仍未向此类纠纷提供有效的司法救济途径。不过，中外实践表明，通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外途径解决这些纠纷，往往会收到更好的效果，因为这些属于柔性的救济方式，既符合公用事业公私合作合同的特性，也有利于合作双方保持良好的关系。 （五）更新公众参与机制
私人资本之所以愿意进入公用事业领域，多是看中了公用事业的基础性、公用性等特征所带来的稳定回报。为争得公用事业的特许经营权，一些私人企业会利用政府官员“经济人”的本性进行“权力寻租”。通过向政府相关官员贿赂，提高特许经营权的竞标价格，或降低所提供服务的单价等方式，谋取公用事业的特许经营资格，而资本的逐利性也必然会促使企业将寻租成本转移至产品或服务的价格上，最终由消费者埋单。此外，私人企业作为公用事业产品或服务的供给方，比政府拥有更多的有关自身资金实力和服务水平的信息，政府可能会因处于信息劣势而产生监管能力不足的问题。
而公众是一种重要的监管力量，能对企业的定价以及服务质量方面给予约束。建立公众参与机制，让公众参与到公用事业公私合作项目中来，既能让公众的利益需求得到充分表达，也能对政府部门与私人企业之间的合作产生约束；既有利于保障合作企业的利益，也能够促进公用事业公私合作制最大限度地实现公共利益。目前，有关立法已开始重视公众参与问题。①为进一步加强对公用事业公私合作制的监督，可从以下方面健全当前的公众参与机制。
第一，明确信息公开主体，强化信息公开制度。信息公开是保证与促进公众参与公用事业合作项目的前提，也是满足公民知情权的保障，而信息公开的程度和获取信息的途径直接影响公众参与的广度和深度。《政府信息公开条例》对此也予以了支持，该条例不仅详细规定了行政机关在信息公开中的各种权责，还以法的形式明确了公共企事业单位的信息公开义务。据此，公用事业公私合作制中的合作企业——公用企业也应负担公开相关信息的义务。
第二，扩大信息公开范围。信息公开的启动既可由义务主体主动公开，也可应公众申请被动公开。笔者认为，在公用事业公私合作制中，以下信息应当属于主动公开的范畴：⑴与公用事业相关的法律法规；⑵公私合作合同；⑶公用事业产品或服务的质量标准及企业执行情况；⑷公用事业的价格及其调整情况；⑸公私合作合同如要变更的原因及其结果等等。
第三，拓宽公众参与的渠道。譬如通过设立公众监督委员会，为公众打开参与大门，集合公众力量。此外，对各类公用事业监督需要专业的知识，而公民个人的力量是零散的，个体行动不利于长期的利益博弈、理性表达和有效行动，因此，扶持公众成立非营利组织，更有利于形成组织化的参与。
第四，建立公益诉讼制度。公用事业是涉及公共利益的行业，如政府在与企业合作的过程中，出现损害公共利益的行为（汇津污水处理厂所致的松花江污染），应允许相关公众提起公益诉讼，追究相关责任者的责任。
尽管公用事业公私合作制的实施提高了公用事业基础设施的数量与服务效率，但也存在对合作者利益保障不足，对公共利益重视不够等问题，影响了公私合作制的健康发展，不利于公共福祉的最大化。因此，应该通过转变政府相关职能，完善相关实施机制，如收费机制、公私合作合同制度、公众参与机制等，为公私合作活动提供法律保障，以促进公用事业的发展，更好地服务民生。
【参考文献】
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[2]张庆才.汇津事件三问政府[J].决策，2005，（12）.
[3]（英）约翰·梅纳德·凯恩斯.就业、利息和货币通论[M].宋韵声译.华夏出版社，2005.
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[5]邓敏贞.公用事业特许经营与政府责任[J].山东社会科学，2010，（09）.
[6]章志远，李明超.公用事业特许经营中的临时接管制度研究[J].行政法学研究，2010，（01）.
[7]刘烁玲.论行政合同诉讼[J].行政与法，2001，（03）.
（责任编辑：牟春野）
关 键 词：公用事业领域；公私合作制；公共产品与服务
中图分类号：F294 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）06-0034-07
收稿日期：2013-04-12
一、公用事业公私合作制的实施背景
一般认为，公用事业是指借助固定管网设施提供产品或服务的行业，包括城市供气、供水、供热、公共交通、垃圾污水处理等行业。其“所提供的服务与商品，便利大众生活，甚至为大众日常生活所需者。”[1]（p18）公用事业公私合作制或称公私合作伙伴关系（英文名为Public-Private Partnerships，缩写PPP），是指公共部门与私人部门围绕公用事业的投资和经营建立起来的不同合作模式的总称，根据合作方式及风险负担的差异，可分为TOT、BOT、BOO等模式。各国立法一般要求签订正式的合同确立双方的合作关系。其中，公私合作制中的“公”是指公共部门，包括政府部门及其授权的组织；“私”则指私人部门，即民间资本投资经营的企业或指国有企业以外的企业。其外延包括国内私营企业、外资企业、这些企业的联合体以及国家与私人共同投资建立但国家投资比例达不到控股地位的企业。①私人企业通过竞争或其他方式获取特许经营权，成为政府的合作企业，根据其与政府商定的合作方式参与公用事业的投资或运营。②
在计划经济体制下，我国长期对公用事业进行国家垄断性投资与经营。20世纪80年代，我国开始在公用事业领域进行公私合作制的试验，并颁布了一系列政策规章推动公用事业公私合作制的展开。一方面，试图通过私人力量弥补政府扩大公用事业基础设施建设的资金的不足，减轻财政压力，降低政府管理成本，以缓解地方财政困难与城市发展的矛盾，加快城市化进程。另一方面，借助市场竞争机制，缓解国家垄断式投资与经营所带来的经营亏损、生产效率低、服务质量差等问题，以降低生产成本，提高公用事业产品与服务的质量，满足公众多样化的公共需求。近几年，随着我国对环境保护的日益重视，使得污水、垃圾处理等行业的公私合作制非常活跃。
二、公用事业公私合作制实施过程中存在的问题——基于汇津污水处理案的实证分析
（一）案件回放
1999年，长春市人民政府通过招商的方式，决定与香港汇津公司共同兴建与运营长春汇津北郊污水处理厂。为支持该项目，2000年7月17日，长春市人民政府专门制定了《长春汇津污水处理专营管理办法》①（以下简称《专营办法》），该办法规定由长春市城市排水公司（以下简称市排水公司）与汇津中国（长春）污水处理有限公司（以下简称外方公司）通过签订合作企业合同（以下简称合作合同），共同出资设立长春汇津污水处理有限责任公司（以下简称合作公司）。政府授予该合作公司对汇津污水处理专项经营的权利，经营期限为21年。其中，污水处理设施由长春市排水公司负责建设，建成后交给合作公司，合作公司经营期满解散，依法处理债权、债务后的资产，全部无偿转让给市排水公司。市排水公司则依据合作合同中的规定承担支付污水处理费和提供污水处理等义务。
2000年底，项目正常投入运行。2002年年中，市排水公司开始拖欠合作公司污水处理费，并在2003年3月起全面停止支付。截至2003年10月底，累计欠费高达9700多万元。为解决争议，外方公司邀请吉林省外经贸厅予以调解，但在调解会上，外方公司得知长春市政府已于2003年2月28日废止了《专营办法》。
外方公司认为，《专营办法》是政府支持汇津污水项目而实施的行政许可和授权行为，现废除《专营办法》等同摧毁合作公司成立与运营的基础，在经过多次调解未果后， 外方公司于2003年8月21日以长春市人民政府为被告向法院提起行政诉讼，要求长春市人民政府纠正其违法行政行为，并请求判令长春市人民政府赔偿拖欠的污水处理费及滞纳金。
长春市人民政府在一审答辩状中认为：外方公司与市排水公司签订的《合作经营合同书》所订立的权利义务不平等，而且具有大量保底和固定回报条款，违背风险共担、利益共享原则，是规避中国法律而设定的，属于国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目。而《专营办法》是对这种与法律相抵触的固定回报项目的支持，故废止《专营办法》乃为贯彻落实《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神。
2003年12月24日，长春市中级人民法院作出一审判决，认定被告废止《专营办法》合法，驳回原告的诉讼请求并要求其承担案件受理费。原告不服，于2004年1月8日提起上诉。2004年2月26日，长春汇津北郊污水处理厂正式停产，39万吨/日污水直排入松花江，形成当时非常轰动的“汇津事件”。②[2]
发生污染事件以后，长春市环保局下发通知要求合作公司恢复运行，同时处以5万元罚款。而市排水公司作为合作方，为防止污水处理厂停运造成下游水体污染，向政府提交了《关于组织恢复北郊污水处理厂生产运行的报告》。最后，经多方协商，北郊污水处理厂于2004年5月1日恢复生产运行。而经过近两年的法律纠纷，案件最后以长春市政府以2.8亿人民币回购外方股份分三次支付而告终。
（二）案件分析与问题
汇津污水处理项目实际上是由政府授权企业——市排水公司与私人企业——香港汇津公司合作成立的专门进行污水处理的项目公司，由政府授予该项目公司特许经营权，致力于长春污水处理厂的投资与运营，是公私合作制的实施方式之一。其中，公共部门是政府授权企业——市排水公司，私人部门是香港汇津公司。而特许经营权的授予采取了行政方式，即由长春市人民政府通过颁布《专营办法》这一具体行政行为，授予由市排水公司与香港汇津公司共同建立的合作公司——汇津有限公司特许经营权。就市排水公司与香港汇津公司各自的权利义务来看，其采取的是TOT方式，即由市排水公司负责污水处理厂的兴建，然后转移给获特许经营权的项目公司，由项目公司对污水处理设施进行经营，并在合作期结束以后转移给市排水公司。具体关系见下图。 汇津污水处理案至少暴露了公用事业公私合作制实施中存在的以下问题：
第一，公共部门违约及守约方救济途径不畅，对合作者利益保障不力。公用事业公私合作制的精髓在于“合作”，双方的权利与义务通过合同予以明定。在公私合作制实施初期，主要是2004年以前，地方政府多通过颁布规范性文件的方式对公私合作双方的权利义务进行公法层面的确认，而在2004年以后，国家对公用事业实施特许经营制度要求政府部门与合作企业签约特许经营合同，以确立双方在经营期间的权利与义务。在公用事业公私合作制中，公共部门除享有部分对企业所提供的产品与服务质量进行监督的权力外，也要承担相应的义务，譬如支付费用、提供土地、税收优惠等。
汇津污水处理案暴露了在公私合作制中存在政府及其代表方违约的问题，主要表现为市排水公司没有按照合作协议以及相关政府文件规定按时支付污水处理费，其违约行为直接导致企业资金链断裂，影响了污水处理厂的正常运行。汇津污水处理案还进一步揭示了公私合作制违约救济途径的缺失。在公私合作制实施的过程中，如企业违约，政府往往借助公权力给对方施加压力；但若政府违约，企业通常无计可施。在汇津污水处理案中，合作企业香港汇津公司在污水处理费被拖延支付的情况下，无法找到合法的、常规的途径去协调纠纷，即经营者的合法利益得不到保障。
第二，对公共利益缺乏足够关注。凯恩斯曾说：“一切生产都是为了最终满足消费者的需求。”[3]（p36）公用事业的公益性要求公用企业应以合理的价格、优良的质量、较为充足的数量向社会稳定、安全地提供产品，若出现经营不持续、稳定，价格不合理、数量不足、质量不佳等问题就会直接影响到消费者的利益。如突然停电、停水，会对人们的生产与生活带来直接的影响。再如污水处理厂停运，直接把废水排到水体，会产生二次污染，不仅会破坏水生动物的生存环境，还会影响水源的质量，最终给人们生活带来破坏性的影响。在传统公营公用事业模式下，若企业亏损，国家可动用财政资金与行政力量维系企业的运转。但私人企业受效率与私人利益的支配则不会主动承担此类公益性责任。在汇津污水处理案中，由于政府违约，没能及时支付污水处理费，导致污水处理厂运营资金不足，暂停运营，污水直排，产生重大污染，损害了公共利益。
三、完善公用事业公私合作制的相关对策
（一）转变政府职能
政府是一个被抽象的概念，它其实是由处于不同层次与岗位上的一个个具体的人——即政府工作人员构成的。“从本质上说，政治家、官僚或国家代理人同私人经济中的个人一样，也是理性的经济人，追求个人利益最大化”。[4]（p31）政府在实行公私合作制的过程中之所以存在合作过程中无法兑现当初的承诺，甚至在合作合同是违法的情况下仍通过该合同等情形，与其对自身在公私合作制中的职能定位认识不清有关。
第一，政府过于注重公私合作制的引资功能。公用基础设施的建设程度一般是“政绩”指标，为了吸引投资、提升“政绩”，政府在选择合作者时，往往以出资作为主要与唯一的衡量因素。一些地方政府甚至不惜在合作合同中或者专门颁布一些政府文件，给予投资者以保底量，甚至设定的高固定回报率已超越了其自身履约能力的承诺，为日后的合作埋下了隐患。在汇津污水处理案中，长春市人民政府在合同中承诺高的回报率就是为了吸引私人投资。
第二，政府存在“甩包袱”思想。以为通过与私人企业合作，就可把提供合格的公用事业产品与服务的责任转移给企业，忽视了合作的本质乃是为向公众提供更优质的公共产品与服务，即对政府自身所应承担的义务重视不够。在汇津污水处理案中，作为公共部门的市排水公司对于支付污水处理费的合同义务就没履行到位，而背后授权的政府部门对此问题也没有引起足够的重视，没履行相应的监督职责。
为此，政府应注意自身在公私合作制中的职能转变，要充分认识公用事业公私合作制的本质是借助私人企业的力量，向公众提供更加优质的公共产品与服务。公私合作制的实施，仅仅意味着政府从传统的亲自履行责任转变为保障与补充责任，而非责任的逃脱。在公私合作制实施的过程中，政府要承担保障公用事业的持续、连续供给，保障公用事业产品的价格公平合理，保障经营者的合法权益等保障义务。[5]同时，要理顺公用事业涉及的公共部门体系，划分不同部门在公用事业公私合作中的职能与责任，如应明晰特许经营权的授权主体、公用事业建设、运行过程中的监督主体，收费与价格监督主体、合作合同的政府方签约与履约主体等相关部门各自的责任与关系。
（二）完善市场退出机制
关于公用事业服务市场的退出机制有两种：一种是正常退出，即合作期结束，合作方向政府移交固定资产，并结束公用事业的经营。二是非正常退出，即合作期还没有结束，但因种种缘由，双方提前解除合同，私人企业结束公用事业的经营活动，由政府接管公用事业或者另外选择新的合作企业。在汇津污水处理案中，长春汇津污水处理公司终止运行，解散并退出污水处理市场，是一种非正常退出。非正常退出涉及一系列的问题，包括投资的回收、资产的处理、合作项目的接管等等，其中，投资回收与资产处理关乎经营者利益，对合作项目的接管涉及到公用事业的持续、稳定运行，且关乎公共利益。在汇津污水处理案中，外方公司投资2.7亿元人民币，政府方拖欠9700多万元人民币污水处理费，最终长春市政府以2.8亿元人民币回购外方公司股份。如果外方公司投资全部到位，那么从政府回购价来看，外方企业的投资与应收款未能全部回收，尽管外方公司收回了投资款，也损失了长期运营所带来的更大收益。同时，从合作企业停止运行起，到长春市人民政府下属的市排水公司接管污水处理设施的运营，间隔了3个月，在此期间污水直排松花江，使公共利益受到了重大损害。
政府组织临时接管是保障公用事业持续稳定运营的重要保障。现行立法大多规定由公用事业特许经营主管部门即建设行政主管部门负责组织临时接管工作，接管方式有以下三种：一是由主管部门负责所接管的公用事业的运营；二是成立专门的临时接管机构对公用事业进行运营；三是委托同行业运营良好的其他公用事业经营单位进行运营。[6]但由于主管部门多不具备运营公用事业的专门技术与经验，故在实践中，第三种方式应用较多，即由主管部门委托有资质且运营良好的第三方接管。汇津污水处理案即是由有运营技术与经验的市排水公司接管并对污水处理厂进行运营。本文认为，第三种方式在当前的体制下较易操作且成本相对较低，但若政府委托第三方接管应与其签订临时合作协议，以明确双方的权利和义务。 （三）健全收费机制
通过提供公用事业产品与服务获得相应的收益，是私人企业参与公用事业投资与经营的原动力，合理收费是企业利益的重要保障。在汇津污水处理案中，导致政府方代表市排水公司不能依照约定向项目公司支付污水处理费的直接原因是公用事业的收费机制不健全。
当前，在公用事业实施公私合作制的背景下，私人企业基于为公众提供产品或服务而获取报酬的方式有两种：一是由合作企业直接向其服务范围内的用户收取费用，供电、供气、供水等公用事业主要采取这种方式；二是由特许经营权授权方即政府或其授权部门向合作企业支付服务费，政府再向用户收取费用。这在垃圾、污水处理公私合作事业尤其是污水处理合作项目中最为盛行。①此种收费方式是消费者不直接向企业支付服务费，而是通过政府来支付。就污水处理收费制度来看，当前主要存在以下问题：
第一，收费流程繁琐。目前，不少地区的污水处理费是由政府委托当地的自来水公司在征收水费的时候一同征收的，并由自来水公司把代征部分上缴至地方财政，接着由地方财政依据合作合同约定的费率支付给获得特许经营权的企业，最终，企业把款项拨付给建设与运营污水处理设施的项目公司。在汇津污水案中，污水处理费的支付采取的就是此种复杂流程。在这种交易流程中，投资者要先支付大量现金，而以后20多年的现金流需要经过诸多环节才能最终到达其所设立的项目公司，其中任一环节出现延迟或停止支付的情形，都会影响项目公司的运营。这不仅不利于对投资者利益的保护，也会降低对投资者的吸引力。
第二，监管机制不完善，污水处理费被闲置、被挪用。据审计署2011年9月16日公布的对9个省、市2010年度城镇污水垃圾处理专项资金的审计结果显示，有14个污水垃圾处理项目滞留闲置污水垃圾处理资金达3.96亿元，有13个单位违规将污水垃圾处理资金用于出借、股权投资和其他基础设施建设等支出，涉及污水垃圾处理项目建设财政资金3308万元、污水垃圾处理费4.95亿元、污水处理项目建设贷款10.03亿元，有10个代收单位应征、未征或违规减免污水处理费5.06亿元；5个代收单位累计未及时上缴财政污水垃圾处理费2.95亿元。②繁琐的收费流程，加上不到位的监管，自然置经营者与消费者的利益于一种容易被侵害的地位。
为了保障污水处理费做到专款专用，在不转变当前污水处理费先由政府方代表征收，再由其依据合同约定的费率支付给合作企业的模式下，可通过简化污水处理费的征收流程，并建立由政府与合作企业共同管理账户的方式，对污水处理费的来去账目进行监管。但从长远来看，随着污水处理行业市场化程度的加深，最终应由企业方完全负担经营风险，并由企业直接向消费者收费，政府只是在组织污水处理项目及其运行、价格的合理性方面承担监管责任。如自2009年3月19日起，广州市污水处理费收费性质由行政事业性收费转为经营服务性收费，收费主体由市建委转为市水务投资集团，③亦即由提供污水治理服务的企业直接向用户收取污水处理费。此种收费方式与汇津项目污水收费结构相比，流程大大缩减，政府干预环节减少，有利于保障污水处理费直接进入污水处理服务领域。
（四）建立公私合作合同制度
公用事业公私合作合同是国家规范公用事业公私合作制活动的重要形式，政府与私人企业之间的权利、义务以及责任主要由他们所签订的合作合同予以规定。但当前，理论界与实务界对于这类以提供公用事业服务为标的，由政府与私人主体签订的合同的性质，政府方违约时该如何担责等问题尚未达成共识，这也是导致汇津污水案中，外方公司需求法律救助困难重重的主要原因。因此，公私合作制的顺利实施需要建立公用事业公私合作合同法律制度，对合同的订立、实施与违约救济等问题予以规定。
笔者认为，公用事业公私合作合同是公权力与私权利相互作用、相互配合的产物，是公、私法融合的结果，与经济法的产生具有内在的一致性，具有经济法的属性。其中，公法因素主要体现在，主体一方是享有公共权力的行政部门，且合同的标的涉及具有公益性质的公用事业的投资与运用；私法因素则主要体现在，合同一方主体是以寻求私人利益最大化的私人部门，而合作的具体内容需要双方协商，体现了双方一定程度的合意。公用事业公私合作合同的公私法属性要求对这类合同的规制既要考虑公共利益的实现，又要兼顾私人利益的保护，需要在政府权力与契约精神之间寻求最佳的契合点，以在促成公、私合作合同所预期的特定行政目的或特定公用事业公共利益实现的同时，最大限度地实现私人企业的利益。公私合作合同既应受公法规制，也要接受私法约束。①基于此，如果政府违反了合同义务，就应承担相应的法律责任。在汇津污水处理案中，政府方代表排水公司违约支付污水处理费，应对汇津公司承担违约责任。至于污水直排松花江所致的损害，由于政府方有过错，政府授权部门和代表政府方的合同履行主体市排水公司应与直接责任者汇津公司承担连带责任。
就司法救济途径来说，公私合作合同的性质决定了无论是行政诉讼还是民事诉讼，均有不妥之处。如通过民事诉讼，以合同条款所表现出来的公共利益和公共政策的要求难以辨认与处理，如借助行政诉讼，在当前的司法体制与理念下，政府不大可能完全以合同当事人的身份承担违约责任。若在不产生新的诉讼途径的情况下，从合作合同的目的与内容来看，当前采用行政诉讼而非民事诉讼是较为适宜的途径。但是，合作合同的双方性与合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足合作合同救济的需要。因此，有必要针对公私合作合同的特点，对行政诉讼审判的规则和具体制度进行相应的增补与重构。[7]但从长远来看，最优的方法应是通过创设专门的经济法诉讼途径，由法官根据经济法的社会整体利益观念，本着促进公私合作，保护公共利益与兼顾私人利益的理念，对合作合同纠纷进行裁决，这就会涉及经济法的基础理论。然而，实践层面仍未向此类纠纷提供有效的司法救济途径。不过，中外实践表明，通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外途径解决这些纠纷，往往会收到更好的效果，因为这些属于柔性的救济方式，既符合公用事业公私合作合同的特性，也有利于合作双方保持良好的关系。 （五）更新公众参与机制
私人资本之所以愿意进入公用事业领域，多是看中了公用事业的基础性、公用性等特征所带来的稳定回报。为争得公用事业的特许经营权，一些私人企业会利用政府官员“经济人”的本性进行“权力寻租”。通过向政府相关官员贿赂，提高特许经营权的竞标价格，或降低所提供服务的单价等方式，谋取公用事业的特许经营资格，而资本的逐利性也必然会促使企业将寻租成本转移至产品或服务的价格上，最终由消费者埋单。此外，私人企业作为公用事业产品或服务的供给方，比政府拥有更多的有关自身资金实力和服务水平的信息，政府可能会因处于信息劣势而产生监管能力不足的问题。
而公众是一种重要的监管力量，能对企业的定价以及服务质量方面给予约束。建立公众参与机制，让公众参与到公用事业公私合作项目中来，既能让公众的利益需求得到充分表达，也能对政府部门与私人企业之间的合作产生约束；既有利于保障合作企业的利益，也能够促进公用事业公私合作制最大限度地实现公共利益。目前，有关立法已开始重视公众参与问题。①为进一步加强对公用事业公私合作制的监督，可从以下方面健全当前的公众参与机制。
第一，明确信息公开主体，强化信息公开制度。信息公开是保证与促进公众参与公用事业合作项目的前提，也是满足公民知情权的保障，而信息公开的程度和获取信息的途径直接影响公众参与的广度和深度。《政府信息公开条例》对此也予以了支持，该条例不仅详细规定了行政机关在信息公开中的各种权责，还以法的形式明确了公共企事业单位的信息公开义务。据此，公用事业公私合作制中的合作企业——公用企业也应负担公开相关信息的义务。
第二，扩大信息公开范围。信息公开的启动既可由义务主体主动公开，也可应公众申请被动公开。笔者认为，在公用事业公私合作制中，以下信息应当属于主动公开的范畴：⑴与公用事业相关的法律法规；⑵公私合作合同；⑶公用事业产品或服务的质量标准及企业执行情况；⑷公用事业的价格及其调整情况；⑸公私合作合同如要变更的原因及其结果等等。
第三，拓宽公众参与的渠道。譬如通过设立公众监督委员会，为公众打开参与大门，集合公众力量。此外，对各类公用事业监督需要专业的知识，而公民个人的力量是零散的，个体行动不利于长期的利益博弈、理性表达和有效行动，因此，扶持公众成立非营利组织，更有利于形成组织化的参与。
第四，建立公益诉讼制度。公用事业是涉及公共利益的行业，如政府在与企业合作的过程中，出现损害公共利益的行为（汇津污水处理厂所致的松花江污染），应允许相关公众提起公益诉讼，追究相关责任者的责任。
尽管公用事业公私合作制的实施提高了公用事业基础设施的数量与服务效率，但也存在对合作者利益保障不足，对公共利益重视不够等问题，影响了公私合作制的健康发展，不利于公共福祉的最大化。因此，应该通过转变政府相关职能，完善相关实施机制，如收费机制、公私合作合同制度、公众参与机制等，为公私合作活动提供法律保障，以促进公用事业的发展，更好地服务民生。
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（责任编辑：牟春野）