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［摘 要］ 情势变更制度的构建需要在判例中进一步实现本土化。情势变更、不可抗力和商业风险三者不能完全割裂开来,不可抗力导致合同履行困难的情形下可以适用情势变更原则予以变更合同;合同对价关系障碍中情势变更原则的适用不能客观规则化,而需要保证法官的自由裁量权;政府行为一般情形下不能被认定为不可抗力。另外,在坚持情势变更条款适用须经审查程序的同时，要注意防范情势变更条款的隐性适用。法院在适用情势变更条款时需要遵循一定的程序并注意平衡当事人的损失。
［关键词］ 情势变更;商业风险;不可抗力;自由裁量权
［中图分类号］D923.6 ［文献标识码］A ［文章编号］ 1673-5595(2012)04-0040-06
一、当前情势变更原则在理论与司法实践中面临的困境
中国在20世纪90年代着手起草统一合同法时,曾对情势变更原则给予了关注,草案第3、4、5稿均对情势变更原则设有规定,但是最终未被《合同法》采纳。①近年来,随着国际金融危机的蔓延,中国出现了大批违约合同纠纷,这困扰着司法实务部门。鉴于此,最高人民法院适时颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释（二）》),并在该解释第26条明确规定了情势变更条款。然而,虽然司法解释中首次规定了情势变更条款,但其在学理和实践中尚欠缺完善的体系。现在仅仅出于应急之需将国外的理论搬来,未能较好地结合中国实际加以消化融合。主要表现为:现有对于情势变更制度的学理分析,大多从其源起、含义、构成要件入手,辨明其外延内涵,探讨与其相关法律概念范畴的区别和联系,并试图通过借鉴国外关于“情势变更的认定范围”对其进行具体规则化处理,以此指导司法实践。然而,情势变更制度的适用需要以法官自由裁量权存在为前提，并须将“情势变更的认定范围”进行本土化,因为指导情势变更的诚信原则本身就是一个开放性规范,其适用必须考虑时间性和地域性等多种因素。纯粹进行比较法上的规则化处理所产出的理论会导致各制度之间衔接出现问题,致使其适用出现困难。鉴于此,有必要对情势变更制度在判例中进一步实现本土化的相关问题进行探讨,希望这些探讨有助于这一制度的构建。
二、不可抗力、商业风险和情势变更三者关系的认定
(一)对不可抗力、商业风险和情势变更三者严格区分的质疑
《合同法司法解释(二)》第26条用了三个定语来限定“情势变更”:“即合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。”很明显,司法解释希望在事件层面将情势变更、不可抗力和商业风险截然分开。②然而,如果司法实践中将不可抗力、商业风险和情势变更三者作出严格区分,能否做到法律的准确适用呢?
表面上看,不可抗力与情势变更在定义上的区别是清楚的,但实践中却并非如此。《合同法》第94条第1款规定了因不可抗力造成合同履行不能可以解除合同的情形,而没有规定履行严重困难的情形,这就可能造成对于“因不可抗力导致的,合同仍可继续履行,但履行对一方当事人明显不公”的情况如何处理无法可依。例如:以“非典”为代表的大规模疫病流行,司法实践中一般将其归于不可抗力范畴。但疫病流行带来的后果除履行不能外,更多的是因疾病造成市场环境变化而带来的履行困难。面对这种履行困难的局面,如果将不可抗力一概排除在情势变更原则适用之外,显然不当。③另外,一般而言,广义的商业风险包含了情势变更和不可抗力的内容。而从条文法学的角度来看,司法解释中所表述的商业风险是法律结果论,为狭义商业风险(不包含不可抗力和情势变更)。但实务中,认定某一事件是否属于狭义商业风险,必须要先从广义的角度来考察。法官对某一事件是否属于狭义商业风险的认定是一个逐步限缩的过程。司法解释对商业风险的界定表面上看使其与不可抗力和情势变更做到了严格的区分,然而这种结果论的区分法则解决不了认定过程中遇到的种种难题。因此,严格划分不可抗力、情势变更和商业风险的界限是否妥当值得思考。
(二)不可抗力、商业风险和情势变更在事件层面上的体系化构建
笔者认为,严格划分不可抗力、情势变更和商业风险的界限是不妥当的,对三者在事件层面上作体系化构建甚为必要。
中国石油大学学报(社会科学版) 2012年8月
第28卷 第4期 吴俍君：情势变更原则本土化构建中的若干问题思考
首先,不可抗力可看作是特殊的情势变更事件,其差别在于客观表现与客观结果。通说认为,不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观现象,是一种法定的民事责任免责事由。其实,情势变更与不可抗力有本质上的一致性,因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实,都是不可归责于当事人的原因。［1］但二者也有区别:一是不可抗力的适用范围较为严格,其范围包括自然灾害(洪水、地震、台风)和异常的社会事件(罢工、战争)等,当事人在不可抗力面前完全无能为力;情势变更范围则相对广泛,包括合同成立之时所依赖的一切客观基础的变化,包括法律修改、国家经济政策的变化等。二是不可抗力和情势变更虽均构成履行障碍,但是程度不同。不可抗力已构成不能履行,而情势变更则尚未达到不能履行的程度,只不过强其履行则导致显失公平。因此,从现有的法条框架可以看出,二者实为适用范围和适用程度上的渐进关系,可以认为不可抗力是特殊的情势变更事件,情势变更原则是对不可抗力规则的一种重要补充。
其次,情势变更是特殊的商业风险,其差别在于客观结果是否导致显失公平。情势变更原则为商业风险确立了最高限,为挽救判断失误者(非自身原因)提供了救济途径,也避免了相对人获得“不合理”的收益。通说认为,商业风险属于从事商业活动所固有的风险,作为合同成立基础的客观情况的变化未达异常程度,包括一般的市场供求变化、价格涨落等。［2］而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动,导致继续履行合同将显失公平。对于商业风险,法律推定当事人有所预见且能预见。而对于情势变更,当事人未预见到也不能预见。笔者认为,情势变更与商业风险的区别不在于客观表现,而在于其客观结果。“继续履行合同将导致显失公平”是情势变更的实质要件,其所隐含的另一层意思是,如果发生了情势变更所要求的一般事件,但是并未造成合同履行上的显失公平,合同当事人仍应继续履行合同或承担违约责任,此种情形仍视为正常商业风险。据此,两者在事件层面并无明确界限,情势变更事件亦可视为一种特殊的商业风险。为区别情势变更导致的特殊商业风险和正常商业风险,宜用“可控风险”来表述正常商业风险,用“不可控风险”来表达情势变更所导致的特殊商业风险。 (三)结论
综上所述,不可抗力可以视为特殊的情势变更,而情势变更又可视为特殊的商业风险,三者的关系可表述为商业风险包含情势变更,情势变更包含不可抗力。判断某一事件是属于不可抗力、情势变更还是可控商业风险,应当考察该事件的客观表现和客观结果。如其客观表现属于不可抗力范畴,则考虑其客观结果是否造成合同不能履行;如果符合且不能履行的,则适用不可抗力规则解除合同或者免除合同责任。如果表现为部分不能履行、履行困难或者履行显失公平的,则可归入情势变更原则,可以变更或者解除合同。如其客观表现不属于不可抗力范畴,仅符合情势变更事件,则考虑其客观结果是否造成合同履行困难或是强其履行是否显失公平。如其客观结果未造成明显履行困难或者显失公平的,则应当作为可控商业风险对待,由当事人自行承担相应责任。
三、情势变更原则类型化中的几个问题解读
(一)关于对“无法预见”主张的认定
所谓无法预见,是指客观情况的出现超出了正常的风险范围,是不以人们意志为转移的客观事实。适用情势变更原则的关键要件之一就是在合同成立之后出现了当事人缔约时无法预见的客观重大变化。因此,对于情势的可预见性以及可预见范围的认定在实务操作中就显得非常重要。笔者认为,在确定是否可预见时,应当着重考察以下三个因素：第一,预见的时间。预见的时间应当是在合同缔结之时。第二,预见的标准。预见的标准一般采用客观说。只有实际上已经对意外情势有预见,而且该意外情势的可预见度很高,才能推断双方当事人于缔约时已经预见;进一步说,该意外情势或其结果必须是具备正常智力的人都能认为它有可能发生且较为详尽地预见到。如果仅仅能预见某意外的发生可能会对履行产生一定的影响,而预见产生的影响从范围上说与预想的完全不同,则不能排除情势变更原则的适用。［3］第三,风险的承担。如果根据合同的性质可以确定当事人在缔约时能够预见情势变更或者自愿承担一定程度的风险,则没有适用情势变更原则的余地。④
(二)对价关系障碍中情势变更原则的客观规则化与法官自由裁量权的博弈
当前,有部分学者和法官建议在合同对价关系出现障碍的情形下可以采用具体的数字(一种客观的规则)来界定“情势”所达到的“变更”的程度⑤，更有部分地方政府规章也采用了这一客观化规则作为达到情势变更的参考⑥，但这是否能为立法所采纳却值得研究。
虽然某些国家和地区的法律对情势变更原则是按照具体制度的模式来进行构建的⑦，但这是否意味着法官在该问题上自由裁量权存在的空间可以被完全客观化?是否构成情势变更就看情势所发生的变化是否达到该数字,若没有达到该数字就不构成情势变更?有学者认为,原则要被适用,就必须加以“规则化”,唯有这样才能一方面保证原则不被束之高阁,形同具文,另一方面也能避免法官滥用原则,向一般条款逃避。［4］
必须认识到,情势变更原则是一个法律原则。虽然客观性规则的指引作用更加强烈,但这种客观性规则在对价关系障碍中的适用是行不通的。情势变更本来的含义应为情势所发生的变化使得法律行为基础或环境丧失,这种变化是一种多或少的问题,是主观的判断而非客观的标准。如果在实践中由法官自己来判断,他们可能永远不会得出诸如法国民法典规定的“在土地价格低于其价值5／12时,土地合同可被撤销”的规则［5］，个案判断的结论永远不能让法官对原则定下规则性的标准而使法律适用达到完美统一的境界。另外,即使可以提供一个具体的标准,那么，不同标的物对价关系出现障碍被认定为情势变更的点也不能统一,如果非要给一个定额,那么，该规则的设置也将会因为标的物种类的繁多而导致无限扩大化,这不符合立法的规则。
原则与规则是一个连续统一体的两个方面,相较于规则表现为具体的制度,原则既包含了客观性因素又包含了裁量性因素,这是因为原则中所使用的概念不可能完全客观,原则中隐含的裁量权总是或多或少存在的。因此,不能排斥法官的自由裁量权而将原则性的内容完全客观化。事实上,法国的司法实践证明：这一规定的设立是情势变更原则一次失败的规则化。一个本应该是在个案中价值判断的标准不应当为一个客观标准所取代。这种规则化的制度是法官在个案中发挥自由裁量权的结果,规则化只不过是选择了一个大致客观的标准,而不是所有案件中的绝对前提。对于“是否构成情势变更”的判断,必须以自由裁量权的存在为前提。对于引起情势变更这个“质变”的点,很难用一个确切的数字来表达,这种量化的数字使得一个非常灵活的原则变得异常僵硬,而且也很难说在这个规则化条款之外的数字适用就不正确。具体来说,“达到情势变更程度”的认定需综合考量风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素,而不能加以统一或者分类客观规则化。
(三)政府行为导致的“情势”之性质认定
对于政府行为所导致的合同履行障碍是列入不可抗力事件范畴还是情势变更事件范畴,理论和实务界存在着相当大的争议。部分学者认为:“在某些特别的条件下,政府行为也属于不可抗力范围。”［6］在实务中,楼市调控政策是否可以被认定为不可抗力而终止履行合同就是这种争议的典型。
笔者认为,政府行为一般情形下不能被认定为不可抗力。第一,与不可抗力事件相比较,政府行为出现的次数较为频繁。如果把政府行为列为不可抗力,容易导致对不可抗力制度的滥用,不利于契约严守精神以及公平原则的贯彻。第二,大部分政府行为具有可预见性。与一般自然灾害相比,政府行为并非绝对不可预见,而是具有一定的可预见性。政策越是透明,法治越是完善,这种预见的可能性就越大。如行政机关颁布行政法规或其他规范性文件时,必然通过新闻媒体予以公布和宣传,当事人或多或少都可通过一定途径获知。当事人如果可以合理地预见到某项政府行为将会作出,就不能援引其作为不可抗力。第三,部分政府行为具有可克服性。如对于错误的具体行政行为可以通过行政诉讼和行政复议获得救济。因此,从政府行为的客观表现来看,不应将其纳入不可抗力范畴。第四,只有在特殊时期的政府行为才可以被认为是不可抗力。例如:在灾难或者战争情形下,某些政府行为才有被认定为不可抗力的可能。 ［6］ 韩世远.合同法总论 ［M］.北京:法律出版社,2004:432.
［7］ 孙礼海.《中华人民共和国合同法》立法资料选［M］.北京:法律出版社,1999:163.
［8］ 史尚宽.债法总论［M］.北京:中国政法大学出版社,2000:460.
［9］ 侯国跃,邓平萍.情势变更原则的司法适用——以《合同法司法解释(二)》第26条为中心［J］.重庆行政,2010(6):55.
［责任编辑：陈可阔］
A Discussion about the Issues Concerning the Construction
of the Principle of Frustration of Purpose in China: Research and Comments
on Practice about Item 26 of "Judicial Interpretation of Contract Law (2)"
WU Liangjun
(Graduate School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)
Abstract: The principle of frustration of purpose should be reconstructed by case in China. Frustration of purpose, force majeure and commercial risks cant be completely separated, and force majeure which caused contract performance difficult can be applied to the principle of frustration of purpose to change contract. The application of the principle of frustration of purpose in the obstacle relationship of the price in contract cant be objective rules, and the judges discretion should be ensured. The government behavior normally cannot be identified as force majeure. In addition, it should adhere to the examination procedure when the principle of frustration of purpose has been applied. At the same time, the recessive application of frustration of purpose should be prevented. The court in the application of frustration of purpose should follow the suitable programs and pay attention to balance the loss of both clients.
Key words: frustration of purpose; commercial risk; force majeure; discretion
［关键词］ 情势变更;商业风险;不可抗力;自由裁量权
［中图分类号］D923.6 ［文献标识码］A ［文章编号］ 1673-5595(2012)04-0040-06
一、当前情势变更原则在理论与司法实践中面临的困境
中国在20世纪90年代着手起草统一合同法时,曾对情势变更原则给予了关注,草案第3、4、5稿均对情势变更原则设有规定,但是最终未被《合同法》采纳。①近年来,随着国际金融危机的蔓延,中国出现了大批违约合同纠纷,这困扰着司法实务部门。鉴于此,最高人民法院适时颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释（二）》),并在该解释第26条明确规定了情势变更条款。然而,虽然司法解释中首次规定了情势变更条款,但其在学理和实践中尚欠缺完善的体系。现在仅仅出于应急之需将国外的理论搬来,未能较好地结合中国实际加以消化融合。主要表现为:现有对于情势变更制度的学理分析,大多从其源起、含义、构成要件入手,辨明其外延内涵,探讨与其相关法律概念范畴的区别和联系,并试图通过借鉴国外关于“情势变更的认定范围”对其进行具体规则化处理,以此指导司法实践。然而,情势变更制度的适用需要以法官自由裁量权存在为前提，并须将“情势变更的认定范围”进行本土化,因为指导情势变更的诚信原则本身就是一个开放性规范,其适用必须考虑时间性和地域性等多种因素。纯粹进行比较法上的规则化处理所产出的理论会导致各制度之间衔接出现问题,致使其适用出现困难。鉴于此,有必要对情势变更制度在判例中进一步实现本土化的相关问题进行探讨,希望这些探讨有助于这一制度的构建。
二、不可抗力、商业风险和情势变更三者关系的认定
(一)对不可抗力、商业风险和情势变更三者严格区分的质疑
《合同法司法解释(二)》第26条用了三个定语来限定“情势变更”:“即合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。”很明显,司法解释希望在事件层面将情势变更、不可抗力和商业风险截然分开。②然而,如果司法实践中将不可抗力、商业风险和情势变更三者作出严格区分,能否做到法律的准确适用呢?
表面上看,不可抗力与情势变更在定义上的区别是清楚的,但实践中却并非如此。《合同法》第94条第1款规定了因不可抗力造成合同履行不能可以解除合同的情形,而没有规定履行严重困难的情形,这就可能造成对于“因不可抗力导致的,合同仍可继续履行,但履行对一方当事人明显不公”的情况如何处理无法可依。例如:以“非典”为代表的大规模疫病流行,司法实践中一般将其归于不可抗力范畴。但疫病流行带来的后果除履行不能外,更多的是因疾病造成市场环境变化而带来的履行困难。面对这种履行困难的局面,如果将不可抗力一概排除在情势变更原则适用之外,显然不当。③另外,一般而言,广义的商业风险包含了情势变更和不可抗力的内容。而从条文法学的角度来看,司法解释中所表述的商业风险是法律结果论,为狭义商业风险(不包含不可抗力和情势变更)。但实务中,认定某一事件是否属于狭义商业风险,必须要先从广义的角度来考察。法官对某一事件是否属于狭义商业风险的认定是一个逐步限缩的过程。司法解释对商业风险的界定表面上看使其与不可抗力和情势变更做到了严格的区分,然而这种结果论的区分法则解决不了认定过程中遇到的种种难题。因此,严格划分不可抗力、情势变更和商业风险的界限是否妥当值得思考。
(二)不可抗力、商业风险和情势变更在事件层面上的体系化构建
笔者认为,严格划分不可抗力、情势变更和商业风险的界限是不妥当的,对三者在事件层面上作体系化构建甚为必要。
中国石油大学学报(社会科学版) 2012年8月
第28卷 第4期 吴俍君：情势变更原则本土化构建中的若干问题思考
首先,不可抗力可看作是特殊的情势变更事件,其差别在于客观表现与客观结果。通说认为,不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观现象,是一种法定的民事责任免责事由。其实,情势变更与不可抗力有本质上的一致性,因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实,都是不可归责于当事人的原因。［1］但二者也有区别:一是不可抗力的适用范围较为严格,其范围包括自然灾害(洪水、地震、台风)和异常的社会事件(罢工、战争)等,当事人在不可抗力面前完全无能为力;情势变更范围则相对广泛,包括合同成立之时所依赖的一切客观基础的变化,包括法律修改、国家经济政策的变化等。二是不可抗力和情势变更虽均构成履行障碍,但是程度不同。不可抗力已构成不能履行,而情势变更则尚未达到不能履行的程度,只不过强其履行则导致显失公平。因此,从现有的法条框架可以看出,二者实为适用范围和适用程度上的渐进关系,可以认为不可抗力是特殊的情势变更事件,情势变更原则是对不可抗力规则的一种重要补充。
其次,情势变更是特殊的商业风险,其差别在于客观结果是否导致显失公平。情势变更原则为商业风险确立了最高限,为挽救判断失误者(非自身原因)提供了救济途径,也避免了相对人获得“不合理”的收益。通说认为,商业风险属于从事商业活动所固有的风险,作为合同成立基础的客观情况的变化未达异常程度,包括一般的市场供求变化、价格涨落等。［2］而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动,导致继续履行合同将显失公平。对于商业风险,法律推定当事人有所预见且能预见。而对于情势变更,当事人未预见到也不能预见。笔者认为,情势变更与商业风险的区别不在于客观表现,而在于其客观结果。“继续履行合同将导致显失公平”是情势变更的实质要件,其所隐含的另一层意思是,如果发生了情势变更所要求的一般事件,但是并未造成合同履行上的显失公平,合同当事人仍应继续履行合同或承担违约责任,此种情形仍视为正常商业风险。据此,两者在事件层面并无明确界限,情势变更事件亦可视为一种特殊的商业风险。为区别情势变更导致的特殊商业风险和正常商业风险,宜用“可控风险”来表述正常商业风险,用“不可控风险”来表达情势变更所导致的特殊商业风险。 (三)结论
综上所述,不可抗力可以视为特殊的情势变更,而情势变更又可视为特殊的商业风险,三者的关系可表述为商业风险包含情势变更,情势变更包含不可抗力。判断某一事件是属于不可抗力、情势变更还是可控商业风险,应当考察该事件的客观表现和客观结果。如其客观表现属于不可抗力范畴,则考虑其客观结果是否造成合同不能履行;如果符合且不能履行的,则适用不可抗力规则解除合同或者免除合同责任。如果表现为部分不能履行、履行困难或者履行显失公平的,则可归入情势变更原则,可以变更或者解除合同。如其客观表现不属于不可抗力范畴,仅符合情势变更事件,则考虑其客观结果是否造成合同履行困难或是强其履行是否显失公平。如其客观结果未造成明显履行困难或者显失公平的,则应当作为可控商业风险对待,由当事人自行承担相应责任。
三、情势变更原则类型化中的几个问题解读
(一)关于对“无法预见”主张的认定
所谓无法预见,是指客观情况的出现超出了正常的风险范围,是不以人们意志为转移的客观事实。适用情势变更原则的关键要件之一就是在合同成立之后出现了当事人缔约时无法预见的客观重大变化。因此,对于情势的可预见性以及可预见范围的认定在实务操作中就显得非常重要。笔者认为,在确定是否可预见时,应当着重考察以下三个因素：第一,预见的时间。预见的时间应当是在合同缔结之时。第二,预见的标准。预见的标准一般采用客观说。只有实际上已经对意外情势有预见,而且该意外情势的可预见度很高,才能推断双方当事人于缔约时已经预见;进一步说,该意外情势或其结果必须是具备正常智力的人都能认为它有可能发生且较为详尽地预见到。如果仅仅能预见某意外的发生可能会对履行产生一定的影响,而预见产生的影响从范围上说与预想的完全不同,则不能排除情势变更原则的适用。［3］第三,风险的承担。如果根据合同的性质可以确定当事人在缔约时能够预见情势变更或者自愿承担一定程度的风险,则没有适用情势变更原则的余地。④
(二)对价关系障碍中情势变更原则的客观规则化与法官自由裁量权的博弈
当前,有部分学者和法官建议在合同对价关系出现障碍的情形下可以采用具体的数字(一种客观的规则)来界定“情势”所达到的“变更”的程度⑤，更有部分地方政府规章也采用了这一客观化规则作为达到情势变更的参考⑥，但这是否能为立法所采纳却值得研究。
虽然某些国家和地区的法律对情势变更原则是按照具体制度的模式来进行构建的⑦，但这是否意味着法官在该问题上自由裁量权存在的空间可以被完全客观化?是否构成情势变更就看情势所发生的变化是否达到该数字,若没有达到该数字就不构成情势变更?有学者认为,原则要被适用,就必须加以“规则化”,唯有这样才能一方面保证原则不被束之高阁,形同具文,另一方面也能避免法官滥用原则,向一般条款逃避。［4］
必须认识到,情势变更原则是一个法律原则。虽然客观性规则的指引作用更加强烈,但这种客观性规则在对价关系障碍中的适用是行不通的。情势变更本来的含义应为情势所发生的变化使得法律行为基础或环境丧失,这种变化是一种多或少的问题,是主观的判断而非客观的标准。如果在实践中由法官自己来判断,他们可能永远不会得出诸如法国民法典规定的“在土地价格低于其价值5／12时,土地合同可被撤销”的规则［5］，个案判断的结论永远不能让法官对原则定下规则性的标准而使法律适用达到完美统一的境界。另外,即使可以提供一个具体的标准,那么，不同标的物对价关系出现障碍被认定为情势变更的点也不能统一,如果非要给一个定额,那么，该规则的设置也将会因为标的物种类的繁多而导致无限扩大化,这不符合立法的规则。
原则与规则是一个连续统一体的两个方面,相较于规则表现为具体的制度,原则既包含了客观性因素又包含了裁量性因素,这是因为原则中所使用的概念不可能完全客观,原则中隐含的裁量权总是或多或少存在的。因此,不能排斥法官的自由裁量权而将原则性的内容完全客观化。事实上,法国的司法实践证明：这一规定的设立是情势变更原则一次失败的规则化。一个本应该是在个案中价值判断的标准不应当为一个客观标准所取代。这种规则化的制度是法官在个案中发挥自由裁量权的结果,规则化只不过是选择了一个大致客观的标准,而不是所有案件中的绝对前提。对于“是否构成情势变更”的判断,必须以自由裁量权的存在为前提。对于引起情势变更这个“质变”的点,很难用一个确切的数字来表达,这种量化的数字使得一个非常灵活的原则变得异常僵硬,而且也很难说在这个规则化条款之外的数字适用就不正确。具体来说,“达到情势变更程度”的认定需综合考量风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素,而不能加以统一或者分类客观规则化。
(三)政府行为导致的“情势”之性质认定
对于政府行为所导致的合同履行障碍是列入不可抗力事件范畴还是情势变更事件范畴,理论和实务界存在着相当大的争议。部分学者认为:“在某些特别的条件下,政府行为也属于不可抗力范围。”［6］在实务中,楼市调控政策是否可以被认定为不可抗力而终止履行合同就是这种争议的典型。
笔者认为,政府行为一般情形下不能被认定为不可抗力。第一,与不可抗力事件相比较,政府行为出现的次数较为频繁。如果把政府行为列为不可抗力,容易导致对不可抗力制度的滥用,不利于契约严守精神以及公平原则的贯彻。第二,大部分政府行为具有可预见性。与一般自然灾害相比,政府行为并非绝对不可预见,而是具有一定的可预见性。政策越是透明,法治越是完善,这种预见的可能性就越大。如行政机关颁布行政法规或其他规范性文件时,必然通过新闻媒体予以公布和宣传,当事人或多或少都可通过一定途径获知。当事人如果可以合理地预见到某项政府行为将会作出,就不能援引其作为不可抗力。第三,部分政府行为具有可克服性。如对于错误的具体行政行为可以通过行政诉讼和行政复议获得救济。因此,从政府行为的客观表现来看,不应将其纳入不可抗力范畴。第四,只有在特殊时期的政府行为才可以被认为是不可抗力。例如:在灾难或者战争情形下,某些政府行为才有被认定为不可抗力的可能。 ［6］ 韩世远.合同法总论 ［M］.北京:法律出版社,2004:432.
［7］ 孙礼海.《中华人民共和国合同法》立法资料选［M］.北京:法律出版社,1999:163.
［8］ 史尚宽.债法总论［M］.北京:中国政法大学出版社,2000:460.
［9］ 侯国跃,邓平萍.情势变更原则的司法适用——以《合同法司法解释(二)》第26条为中心［J］.重庆行政,2010(6):55.
［责任编辑：陈可阔］
A Discussion about the Issues Concerning the Construction
of the Principle of Frustration of Purpose in China: Research and Comments
on Practice about Item 26 of "Judicial Interpretation of Contract Law (2)"
WU Liangjun
(Graduate School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)
Abstract: The principle of frustration of purpose should be reconstructed by case in China. Frustration of purpose, force majeure and commercial risks cant be completely separated, and force majeure which caused contract performance difficult can be applied to the principle of frustration of purpose to change contract. The application of the principle of frustration of purpose in the obstacle relationship of the price in contract cant be objective rules, and the judges discretion should be ensured. The government behavior normally cannot be identified as force majeure. In addition, it should adhere to the examination procedure when the principle of frustration of purpose has been applied. At the same time, the recessive application of frustration of purpose should be prevented. The court in the application of frustration of purpose should follow the suitable programs and pay attention to balance the loss of both clients.
Key words: frustration of purpose; commercial risk; force majeure; discretion