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【摘要】：刑法中“兜底条款”是立法者为了保护法益，在犯罪构成要件规定后进行的概括性规定，该条款的存在具有合理性，但在司法实践中，受到诸多因素的影响，“兜底条款”适用遭遇诸多困境，完善司法解释非常必要。随着证券市场发展，证券交易活动日益活跃，“抢帽子”等证券违法行为屡禁不止，但现行法律中并未对此类交易定性，增加了司法实务难度。文章从“兜底条款”、“抢帽子交易”内涵出发，分别对前者的适用与后者的定性进行了分析和研究。
【关键词】：兜底条款；抢帽子交易；适用；定性
前言：
随着市场经济快速发展，市场交易中出现很多问题，现行法律制度中没有对其进行明确规定，存在明显的滞后性。其中“兜底条款”适用没有给予明确的规定，在很大程度上抑制了制度规范作用的发挥。另外，“抢帽子交易”的存在，扰乱了和谐的证券市场，因此进一步明确“兜底条款”适用与“抢帽子交易”定性具有现实意义。
1、刑法“兜底条款”概述
刑法中的兜底条款，是指立法者在犯罪构成要件列举规定后，进行的概括性规定，从根本上来看，是一种与列举式相对的立法模式，具有较为突出的抽象性和概括性，能够确保刑法适应性，在刑法中应用较为广泛。法学界对兜底条款分类不同，有的学者认为兜底条款应细化为罪名、行为方式及方法三种；有的学者认为兜底条款既不涉及罪名，且不包括情节列举规定。就立法原意角度来看，兜底条款既不涉及过量入罪，且能够避免同等严重的危害行为出罪[1]。因此，在现实生活中，凡是涉罪与非罪判断，且符合条款规定的规定都要纳入到概括性规定当中。
2、“抢帽子”概念
“抢帽子”并非严格意义上的法律用语，是根据证券市场特定的违法行为的称呼。以往，证券期货交易主要是以交易员在交易池内喊价进行交易，致使一些短线炒作的人不停地喊价，与手抢帽子情形相似，故将日内短线交易称为“抢帽子”。而现如今，“抢帽子”是指证券公司、咨询机构等先行持有、买入某些证券，再发布报告以引起股价波动，扰乱市场，蒙蔽股民视听，并在高价时卖出证券，从中获取经济收益的行为。
3、刑法“兜底条款”的适用
刑法不仅是行为规范、也是裁判规范，能够为国民提供行动指引，且能够为司法者提供定罪量刑标准。基于自身特殊性，如果在适用中稍有不慎，会直接危害到国民合法利益，因此对该条款的适用务必要谨慎、控制在合理范围内。具体来说，应从以下几个方面入手：
3.1遵守同类解释规则
由于兜底条款在列举后，会使用“其他”、“等”词汇进行概括，用语过于模糊，缺乏针对性和具体性。如果在司法实践中，合理适用“兜底条款”，能够在法定原则基础之上进行合理解释，明确规定与列举要素之间的关系。在司法实践中，可以坚持同类解释原则，当面对刑法语词含义不明确情形，要对同类事项进行说明，进一步确定兜底规定内涵。如在《刑法》中针对合同诈骗罪，前四项列举该行为的具体类型，隔项规定了其他方法诈骗的行为。应用同类解释原则来看，对于“其他方法”主要符合上述共性，才可能涉嫌合同诈骗，采取这种方式，能够有效将未利用合同诈骗的行为有效排除。
3.2坚持谦抑性原则
随着市场经济不断发展，为了避免经济犯罪，确保国民自由和合法权益，坚持谦抑性原则非常必要，限制和约束国家刑罚权。刑法谦抑性具有補充性、宽容性特点，在司法实践中的应用，能够有效发挥社会效益，减少并逐渐消除犯罪行为。故在兜底条款适用中，要明确适用范围，合理行使司法权。
刑法仅针对严重危害社会的行为予以规制，而针对轻微的行为，可以通过道德教育、民事及行政制裁等措施予以规范。如最高院针对电信行业中，情节严重的非法经营，要进行定罪处罚[2]。但在《电信条例》中，仅做出了行政处罚措施。另外，针对原本已经符合犯罪构成要件的行为，不宜纳入条款适用范围，在此原则指导下，能够保障公民的合法权利。
3.3实施个别正义
现实生活中，案例与案例不同，在兜底条款司法适用中，能够有效约束司法人员自由裁量权，实施个别正义。在指导案例判定中，要对其法律效力予以明确的司法解释。之所以借助指导案例，是为了能够在现行法律基础之上进一步解释法律的适用问题。另外，考虑到案件事实、所涉罪名等因素，在适用兜底条款过程中，要深入到案件原委，如果法律规定不明确，那么要利用指导案例予以判断，尽可能避免同案异判等情况的出现，维护法律公平性。
现如今，我国证券市场尚处于发展阶段，较国外发达国家来看不够完善，存在很多问题。法学界对于“抢帽子交易”法律性质的认识存在很多不同的观点。如有的学者认为此类交易属于内幕交易；还有的学者认为属于市场操纵行为。事实上，之所以出现争议是《刑法》中的兜底条款所影响。兜底条款如何适用，不仅会影响到罪名的认定，且会影响到司法实践[3]。如针对“汪建中抢帽子交易”来看，针对“操纵市场行为”，要给予行政处罚，符合证券法规定。但证监会对于行为的认定并非法律规定，但不同部门所遵循的法律制度有所差别，故判定罪行时也会有所差别，证监会对行为的定性并不具有决定性意义。
我国现有法律制度中，对证券公司、从业人员违背从业规定买卖或者持有证券行为，情节较为严重的都要视为“抢帽子交易”，可见立法机构对该行为的定义已经越来越清晰，更加倾向于操纵市场行为，但是还没有达到明确和清晰的目标。因此我国有关部门还要加强研究，以此来完善立法。
我国法律关于“抢帽子交易”规定存在一些漏洞，有待进一步完善。在实践中，要在《证券法》中将此类交易纳入到市场操纵、或者配套行政法规中，加强对此类行为的规制，为证券市场健康、有序发展提供坚实的法律保障。纵观我国证券法律法规，都没有对“抢帽子交易”做出明确的规定，无法为司法实践提供依据，人们也无法信服。为了鼓励对“抢帽子交易”行为的举报，可以在法律中尝试增加奖励举报证券违法行为的规定。
结论：
根据上文所述，依法治国背景下，针对刑法中“兜底条款”适用及“抢帽子交易”定性的分析和研究，能够为司法实践提供科学依据。但针对当前存在的问题来看，对于“兜底条款”的适用要坚持谦抑性等原则，进一步对司法予以解释和说明，维护有关人员合法权益，确保我国市场经济健康发展。同时，对于“抢帽子交易”的定性不够明确。但本文认为要使其情节严重进行判定，不能够片面将其认定为操纵证券市场罪。随着我国立法制度不断完善，要充分考虑我国经济发展现状，对法律制度和条款进行补充和完善，从而为司法实务提供指导，最大限度上保障司法公平。
参考文献：
[1]何荣功.刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性[J].法学，2011（06）：154-159.
[2]孔娟娟.论“抢帽子”交易的法律性质及其法律规制[J].商，2012（21）：162-163.
[3]夏中宝.“老鼠仓行为”违法性本质的法律经济学分析——兼与内幕交易、“抢帽子操纵”比较分析违法性本质[J].中财法律评论，2012，4（00）：21-36.
【关键词】：兜底条款；抢帽子交易；适用；定性
前言：
随着市场经济快速发展，市场交易中出现很多问题，现行法律制度中没有对其进行明确规定，存在明显的滞后性。其中“兜底条款”适用没有给予明确的规定，在很大程度上抑制了制度规范作用的发挥。另外，“抢帽子交易”的存在，扰乱了和谐的证券市场，因此进一步明确“兜底条款”适用与“抢帽子交易”定性具有现实意义。
1、刑法“兜底条款”概述
刑法中的兜底条款，是指立法者在犯罪构成要件列举规定后，进行的概括性规定，从根本上来看，是一种与列举式相对的立法模式，具有较为突出的抽象性和概括性，能够确保刑法适应性，在刑法中应用较为广泛。法学界对兜底条款分类不同，有的学者认为兜底条款应细化为罪名、行为方式及方法三种；有的学者认为兜底条款既不涉及罪名，且不包括情节列举规定。就立法原意角度来看，兜底条款既不涉及过量入罪，且能够避免同等严重的危害行为出罪[1]。因此，在现实生活中，凡是涉罪与非罪判断，且符合条款规定的规定都要纳入到概括性规定当中。
2、“抢帽子”概念
“抢帽子”并非严格意义上的法律用语，是根据证券市场特定的违法行为的称呼。以往，证券期货交易主要是以交易员在交易池内喊价进行交易，致使一些短线炒作的人不停地喊价，与手抢帽子情形相似，故将日内短线交易称为“抢帽子”。而现如今，“抢帽子”是指证券公司、咨询机构等先行持有、买入某些证券，再发布报告以引起股价波动，扰乱市场，蒙蔽股民视听，并在高价时卖出证券，从中获取经济收益的行为。
3、刑法“兜底条款”的适用
刑法不仅是行为规范、也是裁判规范，能够为国民提供行动指引，且能够为司法者提供定罪量刑标准。基于自身特殊性，如果在适用中稍有不慎，会直接危害到国民合法利益，因此对该条款的适用务必要谨慎、控制在合理范围内。具体来说，应从以下几个方面入手：
3.1遵守同类解释规则
由于兜底条款在列举后，会使用“其他”、“等”词汇进行概括，用语过于模糊，缺乏针对性和具体性。如果在司法实践中，合理适用“兜底条款”，能够在法定原则基础之上进行合理解释，明确规定与列举要素之间的关系。在司法实践中，可以坚持同类解释原则，当面对刑法语词含义不明确情形，要对同类事项进行说明，进一步确定兜底规定内涵。如在《刑法》中针对合同诈骗罪，前四项列举该行为的具体类型，隔项规定了其他方法诈骗的行为。应用同类解释原则来看，对于“其他方法”主要符合上述共性，才可能涉嫌合同诈骗，采取这种方式，能够有效将未利用合同诈骗的行为有效排除。
3.2坚持谦抑性原则
随着市场经济不断发展，为了避免经济犯罪，确保国民自由和合法权益，坚持谦抑性原则非常必要，限制和约束国家刑罚权。刑法谦抑性具有補充性、宽容性特点，在司法实践中的应用，能够有效发挥社会效益，减少并逐渐消除犯罪行为。故在兜底条款适用中，要明确适用范围，合理行使司法权。
刑法仅针对严重危害社会的行为予以规制，而针对轻微的行为，可以通过道德教育、民事及行政制裁等措施予以规范。如最高院针对电信行业中，情节严重的非法经营，要进行定罪处罚[2]。但在《电信条例》中，仅做出了行政处罚措施。另外，针对原本已经符合犯罪构成要件的行为，不宜纳入条款适用范围，在此原则指导下，能够保障公民的合法权利。
3.3实施个别正义
现实生活中，案例与案例不同，在兜底条款司法适用中，能够有效约束司法人员自由裁量权，实施个别正义。在指导案例判定中，要对其法律效力予以明确的司法解释。之所以借助指导案例，是为了能够在现行法律基础之上进一步解释法律的适用问题。另外，考虑到案件事实、所涉罪名等因素，在适用兜底条款过程中，要深入到案件原委，如果法律规定不明确，那么要利用指导案例予以判断，尽可能避免同案异判等情况的出现，维护法律公平性。
现如今，我国证券市场尚处于发展阶段，较国外发达国家来看不够完善，存在很多问题。法学界对于“抢帽子交易”法律性质的认识存在很多不同的观点。如有的学者认为此类交易属于内幕交易；还有的学者认为属于市场操纵行为。事实上，之所以出现争议是《刑法》中的兜底条款所影响。兜底条款如何适用，不仅会影响到罪名的认定，且会影响到司法实践[3]。如针对“汪建中抢帽子交易”来看，针对“操纵市场行为”，要给予行政处罚，符合证券法规定。但证监会对于行为的认定并非法律规定，但不同部门所遵循的法律制度有所差别，故判定罪行时也会有所差别，证监会对行为的定性并不具有决定性意义。
我国现有法律制度中，对证券公司、从业人员违背从业规定买卖或者持有证券行为，情节较为严重的都要视为“抢帽子交易”，可见立法机构对该行为的定义已经越来越清晰，更加倾向于操纵市场行为，但是还没有达到明确和清晰的目标。因此我国有关部门还要加强研究，以此来完善立法。
我国法律关于“抢帽子交易”规定存在一些漏洞，有待进一步完善。在实践中，要在《证券法》中将此类交易纳入到市场操纵、或者配套行政法规中，加强对此类行为的规制，为证券市场健康、有序发展提供坚实的法律保障。纵观我国证券法律法规，都没有对“抢帽子交易”做出明确的规定，无法为司法实践提供依据，人们也无法信服。为了鼓励对“抢帽子交易”行为的举报，可以在法律中尝试增加奖励举报证券违法行为的规定。
结论：
根据上文所述，依法治国背景下，针对刑法中“兜底条款”适用及“抢帽子交易”定性的分析和研究，能够为司法实践提供科学依据。但针对当前存在的问题来看，对于“兜底条款”的适用要坚持谦抑性等原则，进一步对司法予以解释和说明，维护有关人员合法权益，确保我国市场经济健康发展。同时，对于“抢帽子交易”的定性不够明确。但本文认为要使其情节严重进行判定，不能够片面将其认定为操纵证券市场罪。随着我国立法制度不断完善，要充分考虑我国经济发展现状，对法律制度和条款进行补充和完善，从而为司法实务提供指导，最大限度上保障司法公平。
参考文献：
[1]何荣功.刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性[J].法学，2011（06）：154-159.
[2]孔娟娟.论“抢帽子”交易的法律性质及其法律规制[J].商，2012（21）：162-163.
[3]夏中宝.“老鼠仓行为”违法性本质的法律经济学分析——兼与内幕交易、“抢帽子操纵”比较分析违法性本质[J].中财法律评论，2012，4（00）：21-36.