摘 要 自《企业国有资产交易监督管理办法》实施以来，企业国有资产交易的程序已得到逐步规范，但对于特殊情形下国有股权转让，如单纯适用现有的交易规定，则可能出现交易效率降低，国有资产损失扩大的风险。本文以未实缴出资国有股权转让为切入点，分析国有股权转让中存在的问题，希望以点带面，对国有股权交易程序的优化、提高国有股权转让效率，提供一定的参考和建议。
　　关键词 国有股东 股权转让 程序 效率
　　作者简介：郭其岑，北京德恒（昆明）律师事务所。
　　中圖分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.019
　　自《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委令、财政部令第32号，以下简称“32号令”）颁布实施以来，整合了该规定颁布前企业国有资产交易各项规定不统一的情形，企业国有资产交易行为已得到逐步规范。对于国有企业产权交易、国有企业增资、国有企业资产转让等行为，32号令在设定了明确的交易原则的情况下，赋予国家出资企业①较大的自主权。但现实中针对日益增多的已设立公司但未实缴出资部分的国有股权转让事项，因股东战略布局调整、公司经营状况变化等实际因素，如严格按照32号令规定履行相应审批或公开交易流程进行交易，则可能影响此类股权交易的便捷性和有效性，本文拟以未实缴出资国有股权转让的程序现状、存在的问题等作为切入点，对国有股权转让的程序和方式进行分析，以期对此类股权转让行为的程序及方式提出优化改进的建议。
　　一、国有产权与未实缴出资国有股权概念分析
　　通常理解，未实缴出资国有股权应当在国有产权的定义范围之内。32号令中“产权”的定义为履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业对企业各种形式出资所形成权益。②《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条规定，“企业国有资产”指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。上述定义中，对国有资产及产权的定义均明确为对企业各种形式的投资和投资所形成的权益。笔者认为上述定义中的“国有产权”针对有限公司而言，从狭义理解，应仅指国有股东已经实际出资并已形成实际权益的部分;从广义理解，“国有产权”也包含在公司注册资本认缴制下已经认缴但尚未实缴部分的股权。
　　《公司法》规定除公司章程另有规定外，有限公司按照实缴出资比例分配利润，并按照出资比例行使表决权。因公司实际情况和治理结存在差别，在不同的情况下，笔者认为，对未实缴出资的国有股权是否已形成了国有股东③因投资而实际享有的权益可以存在不同的理解。股东因对公司进行投资而享有股东权益，但自2013年《公司法》修订以来，股东在有限公司的权益（如表决权、利润分配权），可能因未实缴出资而存在区别。
　　从公司治理维度分析，如有限公司章程规定股东依据实缴出资比例行使表决权并参与利润分配，在该种情形下，国有股东持有未实缴出资的股权，因尚未实缴出资而未享有关键的股东权利。如有限公司章程规定股东依据认缴出资比例行使表决权，但按照实缴出资比例分配利润，则国有股东仅享有表决权，未实缴出资部分股权对应的利润分配权，国有股东在未实缴出资的情况下仍未能实际享有，且该种情形下，通过货币衡量国有股东享有的未实缴出资部分的表决权对应的价值较为困难。如有限公司章程规定股东依据认缴出资比例行使表决权，并按照认缴出资比例行进行利润分配，则该种情形下，可视为国有股东能够实际享有因其投资而形成的权益，而现实中，此类情况除国有股东100%持股的全资子公司外，通常较为罕见。
　　二、未实缴出资国有股权转让程序现状及问题
　　自32号令国颁布以来，企业国有产权交易通常按照审计-评估-公开交易的流程进行。针对已实缴出资的国有股权，按照上述流程进行，能够在合规范围内，避免国有资产流失的风险。但针对未实缴出资国有股权的交易，如不分实际情况均概括按照审计-评估-公开挂牌交易的流程进行，则可能影响在特定情况下未实缴出资国有股权交易的便捷性。目前未实缴出资国有股权的转让，主要存在如下问题：
　　（一）上层规定缺位，影响交易效率
　　依据32号令基本原则，企业国有产权交易原则上应当通过通过产权市场公开进行，同时在第三十一条规定了允许非公开协议转让的情形，即限定于国有及国有控股企业之间以及同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间，同时还需国资监管机构或国家出资企业批准或审议决策。如向非国有主体转让，则必须履行审计-评估-公开交易的流程，除此之外采取非公开方式转让股权的可能性较小。
　　在不同行业不同领域，国有股东与其他股东对设立公司的治理结构诉求不可能完全相同。32号令赋予国家出资企业自行制定其子企业产权转让管理制度的权利。经笔者检索各地国有资产交易规则以及目前了解到的国家出资企业制定的产权交易管理制度，通常均按照32号令规定的程序及原则进行制定，鲜有在原规则框架下进行突破或创新。但现实中国有股东对外投资企业形式多样，因上位规定未能赋予国家出资企业更多灵活处置未实缴出资国有股权的权限，且32号令对非公开协议转让范围限制过严过窄，导致国家出资企业制定的制度仅能在现有规定下进行细化，对于提升企业改革创新能力、调整产业布局等方面形成了较为严重的束缚。
　　（二）审批主体不明
　　尽管32号令发布主体为国务院国有资产监督管理委员会及财政部，对该规定所适用的主体范围已进行明确规定，但在现实中，国家出资企业通常的出资主体不仅有各级政府国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”），还有各级行政机关及事业单位。尽管32号令第六十二条明确政府部门、机构、事业单位持有的企业国有资产交易，按照现行监管体制，比照32号令管理，但并未明确赋予财政部门和其他行政机关、事业单位对其持有国有资产相应的监督审批权限，这导致了在其他行政机关或事业单位未制定关于国有资产具体交易规则的情形下，各级国资委无法对同级其他行政机关或事业单位等其他国家出资企业股东进行监督。 　　（三）各级地方政府规定更新滞后
　　自32号令颁布后，四川省、成都市、福建省、福州市、绍兴市柯桥区等不同级别国资委或政府分别制定了本地区的国有资产交易监督管理办法，但仍有大部分地区仍沿用32号令未颁布前的规定，未及时更新当地地方国家出资企业的交易规则。尽管依据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，各级地方国资委或国家出资企业可适用32号令对国有产权交易行为进行审批，但因各地政府法治观念及法律素养不一，未及时更新当地规定，容易导致国有产权交易审批时间延长。此外，因各地国家出资企业实际情况不尽相同，针对当地国家出资企业的实际情况，如机械地适用上位法的原则性规定，则可能导致审批僵化，不利于提高国有产权交易的市场活跃度。
　　三、未实缴出资国有股权转让方式优化的建议
　　为充分提高国有股权转让的效率，未实缴出资国有股权的转让，应当首先依据标的公司章程对表决权和利润分配权的具体规定进行判断，针对上述存在的问题，笔者提出如下优化建议：
　　（一）适度放宽非公开协议转让的条件及范围，赋予国家出资企业自行评估非公开协议转让适用情形的审查权限
　　32号令中对于非公开协议交易情形仅限于不同国家出资企业之间及同一国有控股或国有实际控制企业及其各级子企业之间，对于国有股东持有的未实缴出资股权与非国有主体之间的交易，基本上不存在可以进行非公开协议转让的可能。但对于有紧急融资需求或交易方式相对简单，交易风险可控的情况下，采取非公开协议转让方式，能够提高未实缴出资国有股权交易的效率。故而在现有法律制度模式下，法规制定者可以有条件适度放宽非公开协议转让使用的条件及范围，以赋予代表国家出资的行政机关、事业单位或国家出资企业更多的非公开协议交易转让国有产权的规则制定空间，对未实缴出资国有股权依据实际情况进行非公开协议交易的决策审批提供明确的制度依据。
　　（二）明确审批权限
　　针对不同行政机关或事业单位出资成立的国家出资企业，32号令中规定的审批主体与现实中同级行政机关审批权限存在理解与适用的矛盾。基于目前难以将国家出资企业的出资主体进行统一，为改善现有的审批主体的矛盾，建议加强不同行政机关或事业单位之间的沟通，并由其共同的上级部门对审批权限进行统一，以消除不同机构对审批权限理解和适用的疑虑，同时消除国家出资企业的上级出资人对未实缴出资国有股权的审批相互推诿的情形。
　　（三）依据当地实际情况及时依据上位法更新交易规则
　　因各地经济发展水平不相同，高位阶法律法规在不同地区的适用方式亦可能存在不同，如一味适用高位阶法律法规的原则性规定，可能导致当地国有股权交易审批流程僵化。故各地可依据当地的经济发展水平现状，适时依据上位法原则和规定，制定或者更新符合当地实际情况的交易规则，为当地国有股权交易奠定良好的制度基础。
　　（四）在符合一定交易标准的条件下，适当简化未实缴出资国有股权交易程序及方式
　　如本文第一部分所述，未实缴出资国有股权从不同维度分析，与国有产权概念并不一定完全吻合。依据标的公司不同的情况，可在不同维度按照不同的标准判断未实缴出资国有股权交易导致的国有资产流失的风险的概率，并可以依据实际情况适当简化未实缴出资国有股权交易的程序及方式，如简化审批决策流程、采取非公开协议转让方式、缩短信息披露时间等。
　　四、结语
　　《企业国有资产交易监督管理办法》对我国现阶段国有资产交易提供了有效的制度支持，但該规定对于实际经营的国有股东而言仍是原则性、框架性的规定。国有股权转让方式根据标的公司的不同情况，概括适用32号令的原则性规定可能会对标的企业的经营或处置造成一定的负面影响。对符合条件且不会造成国有资产流失的国有股权，可从股权转让程序和方式上进行适当优化，以提高国有股权转让的效率。提高国有股权转让的效率，符合目前国有企业混合所有制改革的发展方向，对于提高国有企业经营的自主性，改善普通有限公司股权融资困难，增加股权交易的活力，有着重要而深远的意义。
　　注释：
　　① 依据《国有资产法》第四条第二款规定“务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。”本文中国家出资企业指各级人民政府、行政机关或事业单位代表国家直接或间接履行出资人职责，直接行使管理职权的企业或公司。
　　② 《企业国有资产交易监督管理办法》第三条第（一）项。
　　③ 本文中国有股东定义与《企业国有资产交易监督管理办法》第四条一致，即为国有及国有控股企业、国有实际控制企业。