十八世纪法国杰出的启蒙思想家孟德斯鸠曾提出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”豍这句话深刻地揭示了权力运用可能异化的本质。侦查权作为国家权力的一种,其运行同样遵循权力运行的客观规律,同样受权力本质属性的限制。在刑事诉讼中,侦查机关代表国家行使侦查权,作为对犯罪的追诉者,查明犯罪事实以实现对犯罪的惩罚是侦查机关的基本职能。侦查机关在行使侦查权时有一种天然的权力扩张倾向。权力扩张的结果必然导致权力的滥用,最终将损害被追诉人的人身、自由、财产、隐私等合法权益。为了防止侦查机关在侦查过程中滥用权力,维护被追诉人及其他诉讼参与人的合法权益,就需要由中立的裁判者对侦查机关的侦查活动进行必要的司法控制。而司法令状制度正是对侦查活动进行司法控制的有效机制。
　　
　　一、令状制度释义
　　
　　令状制度是起源于英国的一项古老的程序性制度。目前,令状制度已成为法治国家共同奉行的制度之一。所谓令状(warrant),是指记载有关强制性处分裁判的裁判书。豎侦查机关实施的强制性处分,是指侦查机关采用的强制措施和为了顺利获取证据所使用的带有强制性的方法、手段等。侦查机关在刑事诉讼中实施强制性处分主要包括三类:强制性侦查行为,包括强制检查人身、搜查、扣押等等;刑事诉讼中的强制措施,包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕;司法实践中普遍使用的技术侦查手段或称为秘侦手段。豏在美国,美国联邦宪法第四修正案为政府的强制搜索、扣押、或逮捕设定了令状原则,其主要内容是必须要有宣誓的证词且构成正当的理由,才能发给搜索、扣押、逮捕的令状,而且只有法院才能发给,检察官无权为搜索等票的签发。搜索等票对被搜索、扣押、逮捕的物品或人必须详细描述。豐这一制度的核心在于“藉由治安法官的司法审核,以消除无正当理由的搜索。因为所有的搜索扣押皆为恶害,在未事先仔细检验是否有搜索的必要性前,任何的搜索皆无正当性”。豑在德国,令状制度被称为“法官保留原则”,在侦查程序中这一制度是指将特定的强制处分之决定权限由法官来行使,并且也仅有法官能够行使,其他担当刑事诉讼程序的国家机关,仅具申请权限。豒在日本,其宪法第33条和第35条同样亦有关于令状的规定,这一制度的含义是指在进行强制处分时,必须有法院或审判官签署的令状的原则。其目的在于使作为第三者的机关,就强制处分的理由和必要性做出公正的审查,以免滥用强制处分权而侵犯人权”。豓在我国,学者对何谓令状制度,存在不同的表述。有学者认为,令状制度是指在英美法系国家和现代的大陆法系国家,执行侦查职能的警察(或其他侦查人员)只有获得了法官签发的令状许可,才有权力执行搜查、逮捕和扣押。豔也有学者认为,令状制度是指在进行强制性处分时,关于该强制性处分是否合法,必须由法院或法官予以判断并签署令状;当执行强制性处分时,原则上必须向被处分人出示该令状。豖笔者认为,前者将令状制度的规制对象囿于搜查、逮捕和扣押,过于狭窄。而且按照各国的通例,侦查人员在紧急情况下没有法官签发的令状也有权力进行搜查、扣押等强制侦查行为。因此,第二种表述更为科学。据此,令状制度至少应当包含以下含义:第一,侦查机关在实施强制侦查行为之前,应当向司法机关申请令状;第二,侦查人员必须具备行使强制侦查行为的实质根据;第三,令状只能由中立的法官或其他官员签发,不能由侦查机关自行决定;第四,令状必须具有“特定性”,必须针对特定人、特定物、特定场所,并在特定时间内适用。禁止签发“一般令状”或“普通令状”;第五,侦查机关原则上只有在获取令状具体授权的前提下才能实施强制侦查行为。
　　
　　二、刑事司法令状制度之功能
　　
　　法律功能是指法内在所具有的,对社会有益的功用和效能。豗令状制度之所以能够在历史的长河中经久不衰,并能够成为现代法治国家所普遍尊崇的制度,正是因为其本身所具有的特定的功能。具体而言,令状制度在刑事诉讼中具有如下功能:
　　
　　(一)控制侦查权,保障公民自由权利
　　侦查活动尤其是强制性侦查行为运用不当,极易造成对相对人权益的损害。正如丹宁勋爵指出:每一社会均须有保护本身不受犯罪分子侵害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这些权力运用得当,这些手段都是自由的保卫者,但是这种权利也可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何保证都要甘拜下风。豘因此,必须对侦查权加以司法控制,以维护当事人和其他诉讼参与人的权利,为个人自由提供来自另一国家权力的保障。而令状制度的主要功能就是控制侦查权,保障公民自由权利。根据令状制度的要求,侦查机关采取刑事强制措施之前,不仅要提供采取某一特定强制措施的正当依据(即“可能事由”),而且对这一根据是否合法,必须由独立的司法官员进行审查,如果侦查机关不能在采取行动之前提供存在“可能事由”所必需的材料,那么司法官员就不会同意其采取行动;负责签发令状的司法官不能随意违反审查是否存在“可能事由”的正当程序,更无权自行降低认定存在“可能事由”的证明标准。这就使得强制侦查措施在很大程度上被排除在侦查机关的自由裁量权范围之外,侦查机关必须随时顾及司法官会怎样看待自己的行动,尽可能避免采取“不合理”的侦查手段。从这一角度来看,法官通过令状审查制度实现了对侦查权的有效控制。同时,令状制度又是一种权利救济机制,具有权利保障功能。当侦查机关的相对人因为侦查机关违法行使侦查权或者滥用侦查过程中的自由裁量权使其合法权益受到侵害时,为其提供获得救济的机会,即允许侦查机关的相对人通过法定的程序向法院寻求司法保护,由法院对国家权力运行的合法性进行审查,以向公民提供公正、有效的法律保护。
　　
　　(二)维护执法权威,保护合法行使权力的侦查人员的利益
　　令状制度在其产生之初,其主要功能是维护执法权威,保护合法行使权力的侦查官员的利益,而不是控权与保障人权。随着社会的发展和进步,令状制度的人权价值被提高到了一个前所未有的高度,作为实现人权价值的工具,令状制度控制侦查权的功能方得以日益彰显,但维护执法权威,保护合法行使权力的侦查官员的利益始终是令状制度的一项重要功能。从各国的立法和实践来看,令状制度使侦查权与司法权得到合理的配置,进而使司法裁判权真正成为一支独立于侦查权,并且对侦查权构成合理制衡的力量,从制度上保证司法机关享有足够的权威。同时,令状将侦查机关自行发动的单向的侦查行为转变为由中立的法官参与的司法裁判行为,通过充分的、平等的发言机会,疏导不满和矛盾,尽管其决定不可能达到皆大欢喜的效果,但令状制度的满足可以吸收部分甚至全体当事人的不满,从而使决定变得容易为失望者所接受。豙由此可见,令状制度能够增强侦查机关依法行使职权的正当性,防止诉讼程序以外的力量非法干涉侦查机关依法办案,维护执法的权威性,充分吸收当事人的不满。
　　此外,对于侦查机关而言,令状还具有保护合法行使权力的侦查人员的利益的功能。一般来说,有令状的侦查行为一旦被推定为合法,侦查行为的相对人如果对该侦查行为的合法性提出异议,就应当承担证明责任,否则法官不会支持其主张。同时,令状制度能够保证其参加者(申请令状者、签发令状者和侦查行为的相对人)各司其职,从而能够减轻侦查人员的责任风险,最终保护合法行使权力的侦查人员。即使令状的形式上存在某些缺陷,在不影响侦查行为正当性的合理范围内,侦查机关也往往可以“善意例外”相抗辩,使侦查行为的法律效力得以维持。
　　
　　三、对我国侦查活动的司法控制——确立刑事司法令状制度
　　
　　根据我国宪法和刑事诉讼法的规定,公安机关、人民检察院、人民法院之间是一种分工负责、互相配合、互相制约的关系,公、检、法三机关之间的法律地位原则上是平等的,都是代表国家追诉犯罪的权力机关。但是由于人民检察院同时又是国家的法律监督机关,有权监督人民法院的诉讼活动,这就导致法院成为位居其下位的被监督者,人民法院的审判权及其运作都要受到检察机关的权力的抑制。而公安机关从理论上看虽然不是司法机关,而是居于权力下位的行政机关,但事实上,公安机关不仅权力过大,而且其侦查权的运作是封闭且缺乏外在控制的。这具体表现在以下方面:
　　首先,除了逮捕犯罪嫌疑人外,公安机关在侦查过程中所采取的几乎所有强制措施,包括拘传、取保候审、监视居住、拘留等,全部都是由公安机关自行决定、自行执行的。同时,公安机关采取的其他强制性措施,如搜查人身、住所,扣押文件、物品或者邮件,进行电话或其他方式的窃听,查询和冻结存款以及对公民进行通缉等,全部都由公安机关负责人经审查后予以授权,而不受任何其他外部机构的审查和授权。虽然在公安机关内部存在其自认为控制得还相当“严格”的审批手续,即侦查人员在实施上述强制措施前,必须取得公安局局长的授权或批准,并由后者签发有关的许可令状。但是审批权毕竟是在本系统之内,公安局局长作为公安机关侦查活动的领导者和指挥者,与案件侦查活动及其结果存在直接的利害关系,由其所实施的任何审查和控权根本不足以发挥有效的积极作用。
　　其次,虽然公安机关需要逮捕某一个人的时候,要受到人民检察院的制约,即公安机关必须首先向人民检察院提出逮捕申请书,提交有关的报告和案卷材料,然后由检察院进行审查并作出是否批准逮捕的决定,检察院批准逮捕的,公安机关才能实施逮捕。从表面上看,人民检察院对公安机关有一定的制约。但是,检察院在诉讼活动中毕竟承担控诉职能,其控诉角色造成注重案件真实发现、注重效率的角色心理,其本身不可能真正成为中立的司法机构,因此,它很难对公安机关的逮捕权实施有效的制约。加之检察院在自行侦查的案件中还有自行决定逮捕的权力,这就等于侦查机构单方面自行决定羁押某一个人。因此,由检察院对侦查活动进行司法控制显然于法理不合。
　　最后,当相对人的合法权益在侦查过程中遭到非法侦查行为的侵害时,其无权向法院申请听证或者提起诉讼,法院并不能提供司法最终救济,而基本上只能仰仗于侦查机关的内部监督机制,因为侦查行为在我国并不具有可诉性。