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摘 要：尽管我国土地法制建设正在逐步发展和完善，但地方在实践过程中出现了许多的问题，集中体现在执法方面。本文通过对地方土地法制建设中的不足之处及其原因进行分析，提出了几点对策。
关键词：地方 土地违法 问题 原因 对策
随着我国土地法制建设的不断完善，目前的土地法律、法规及规章已初步形成了一个相对完整的体系框架，其内容包括宪法中的规定，土地法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例，部门规章，地方规章等。地方在土地的执法方面越来越起到突出的作用，在促进地方经济的发展方面取得了一定的成绩，但是由于近几年社会主义市场经济建设速度的日益加快，不同的利益主体和利益关系在土地关系中的反映也日趋复杂，各地经济建设项目增多，特别是民营企业、招商引资企业、城市建设以及国家能源、交通、通讯等设施建设对土地的需求量增大，有些政府以"发展是第一要务"为理由，不惜违反国家的土地法律和政策，在执法上凸显出一定的问题，这些问题已经和正在制约着地方的土地法制建设。本文通过对部分省份和地区的土地执法情况进行分析，找出他们共同的不足之处及原因，希望能够对今后地方的法制建设有所帮助。
一、地方政府在土地执法上存在的不足
地方土地法制建设不仅在立法上存在漏洞，在执行过程中有着着许多问题，表现为以下几个方面:
（一）擅自修改土地利用总体规划，巧立名目，变相圈占土地
一些地方政府在土地利用项目的名称上做文章，变相圈占土地，看似是为了适应城市建设与发展的需要，实际上一些地方政府乃借此大发土地横财：一是以"基地"、"密集区"等为名，变相设立"开发区"圈地招商,部分已被撤销的开发区，也通过变更名称重新"复活"，例如河南省尉氏县在开发区清理整顿期间，将原来的开发区更名为"工业基地"继续征地招商；二是以党政机关搬迁为名，进行城市扩张，希望以此拉大城市骨架，筹集建设资金。由于党政机关搬迁和城市扩张，大量耕地被征用，政府还通过招商引资，对农民的住址进行"城中村"改造，农民不但失去土地还要失去家园；三是部分地区以旅游开发为掩护从事高档住宅开发，规避宏观调控，一些地方为了吸引投资商开发旅游，将房地产开发内容当成招商"卖点"，而这些所谓的卖点都是以征用大量耕地为代价的。①
（二）虚假招拍挂，违背"公开，公正，公平"的原则
2002年7月1日，国土资源部发布《招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权规定》，旨在取消经营性土地的协议出让；《物权法》第137条第二款规定："工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等經营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。"强制性推行经营性土地的市场出让方式，旨在实现土地出让在"阳光下操作"。在协议出让方式被明令取缔之后，一些地方政府为了使自己"中意"的企业以较低的价格竞得土地，最常用的方法就是采用"量体裁衣"的方式设置招拍挂门槛，从而排除其他潜在竞买者的竞争。更有甚者，一些地方政府通过暗中返还出让金的方式，保证与预先选定的开发商成交。江西南昌出让了一宗土地，挂牌的底价是46万元，实际成交时只有27万元，缺口部分则有政府补贴。
（三）"以租代征"的方式，违反，违规占用大量耕地甚至基本农田
自从中央提出了国家耕地红线的硬性指标后，土地的征收、农转用手续的办理比以前更加严格。为了规避严格的土地征收和农转用审批手续，同时又不突破国家每年下达的强制性用地计划指标，一些地方政府便想出了绕开征地审批和计划控制"障碍"的高招--以租代征。
（四）地方政府默许企业违法占地，违法审批土地使用权，帮助企业规避法律
以江苏省为例，从2005-2007年三年间的土地违法案件查处中,就发现大量土地违法处罚落实到非法占地者身上。表面上看似合乎逻辑,因为他们是直接占地、进行施工建设的具体行为人,事实上,从调研资料显示,全省范围内大量非法占地单位在未办理任何用地手续就开工建设的违法行为,其中90%以上都是当地政府招商引资来的企业单位。他们一般是在地方政府承诺土地供应等优惠条件下,来进行投资建设,跟地方政府都有正式或非正式的合约,并约定了土地的供应方式、金额、位置及面积等。如扬州某电子有限公司与泾河镇镇政府签订协议,该公司以2万元/亩的价格支付给镇政府,镇政府将曹坝村10亩耕地转让给该公司,用地手续由镇政府负责办理,并收取了鑫辉公司20万元作为办理用地手续的费用。像这种方式进行非法批地的用地行为,近两年在江苏省内较为普遍。从随机抽取的扬中地区某县2005年违法用地查处和补办手续资料来看,全县2005年共查处违法用地并补办用地手续46宗,涉及农用地总面积1590.05亩,其中耕地面积达1404.48亩,全部都属于村、镇及以上一级地方政府或地方政府主导下的土地违法,即招商引资中承诺为企业全权办理用地手续而又无法兑现被查处后的土地违法案件。②
二、地方土地法制建设在前进中出现上述问题的原因
（一）体制不完善
我国土地管理部门存在着体制上的不完善。体制上的不完善导致的直接后果便是给犯法者以违法的可能性。目前，许多土地违法案件中都有政府的影子，甚至就是由地方政府主导的。体制不完善的最直接的体现就是土地管理部门的垂直管理体制与我国现实国情的矛盾。在机制上，我国土地资源的整体规划集中在国家，也只有中央政府才能对全国的土地资源进行宏观的调控，保证全面协调可持续的发展。而在地方，土地管理部门实施省以下垂直管理。虽然如此，但在中国的现实国情下，作为地方政府的一个职能部门，地方土地管理部门主要领导人的人事任免权在本级地方政府。因此，地方土地管理部门不得不完全听命于本级地方政府，土地管理部门自上而下的规划管制、计划控制、用地审批等管理措施的落实受到严重干扰。而我国地方政府在经济利益的驱使下，往往追求面子工程，重视短期发展而忽视长远的发展。在惩处不严的侥幸心理的影响下，往往就会钻法律的空子，这样，地方政府参与的土地违法行为就出现了。③
（二）经济利益驱使是根本动力
依照违法主体的不同，其经济利益的驱使动因也不同。首先，对于个人或集体而言，往往是为了追求利润最大化，从而攫取更高的收益。土地违法者对于土地违法与否也存在着博弈。其中的一方是违法成本，另一方是违法后所带来的收益。在违法者的权衡下，违法的成本如果低于违法收益，违法行为便很容易发生；而反之则不会发生违法行为或发生的可能性很小。其次，对于政府而言，则主要是为了使地区经济得到较快发展。各级地方政府优先考虑的是发展本地经济（省级政府也是如此），往往缺乏宏观的考虑，也就不惜以牺牲土地为代价来获得地方经济的发展。④
（三）对土地违法行为的处罚力度不大
主要体现在执法方面，土地法规处罚偏宽，不能给违法者以震慑。即处罚力度不够，违法者有恃无恐。处罚的目的是为了惩戒违法主体以防违法主体再犯。一旦处罚力度不足以起到警戒作用时，处罚结果对违法主体的教育、对潜在违法主体的警示就起不到任何积极的作用，只会刺激潜在土地违法行为的出现。一些地方政府和国土资源管理部门依法行政的意识不强，对于土地违法行为的处理不能坚持原则，往往以罚代法，敷衍了事，以批评、罚款、补办手续等方式来处理，甚至只处理事不处理人，对土地违法行为主体产生不了警戒作用，有时反而助长了违法者的违法心理。
三、治理土地违法行为的对策
要解决土地违法现象屡禁不止和周期性大量出现的问题，不能再走治理-反复-再治理-再反复的老路了，必须采取治本之策，从体制、机制、法制等方面入手，加快制度建设步伐，从源头上加以解决。
（一）.严惩违法行为，改革处罚体制。
一要严肃查处违法用地，对非法批地和暗中支持导致土地被违法占用的国家机关工作人员，特别是对土地违法行为的发生起决定性作用的领导干部，要依法追究党纪政纪责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责任，通过公开调查、公开处罚、公开追究和公开曝光一批重大典型案件，集中向监察部门和司法机关移送一批土地违法案件，对土地违法起到有效的震慑作用。二要加大刑事处罚力度，多种处罚形式结合。土地违法行为的行政、民事和刑事处罚措施都有多种，如行政处罚有财产罚、行为罚和申诫罚；民事责任的承担方式有停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等；刑事责任的主要承担形式是服刑、罚款等。
（二）完善土地征收的法律制度
征地的低成本和出让土地的高收入，使得随意征收农民集体土地、滥占耕地的违法行为愈演愈烈，征地、圈地已然成为聚财敛富的手段和途径。目前，按照《土地管理法》第47条规定的征地补偿标准仅仅只能维持农民原有的生活水平，而事实上，许多地方给予的征地补偿费连农民原有的生活水平都保障不了。农民失去了他们赖以生存的"一亩三分地"，当花尽了那些微薄的补助费后，没有更多生存技能的他们就失去了维持生存、实现长远发展的能力。
规避土地征收与出让中存在的这种"馬太效应（Matthew Effect）"，最直接的方法就是进一步完善土地征收制度。一方面强化对土地征收合法性的落实，公共利益原则必须切实贯彻，不能混淆土地征收与商业开发之间的关系，正确区分行政权力及市场在土地资源开发及利用中的配置功能。另一方面完善土地征收的补偿制度，提高征地成本。改革开放以来，通过征地中的价格"剪刀差"，已经从农民身上拿走了大约20000亿元。土地征收过程中的补偿，不仅仅是从量上保障被征地者的权益，而且作为土地征收的构成要件，没有有效的补偿就不能征收，也是确保土地征收合法性的一个关键因素。⑤
（三）改革相关财税体制
1.限制地方政府土地财政的权力。要从源头上控制地方政府的土地违法行为，必须对地方政府处置土地出让金的权力进行限制。通过建立土地出让金收支专户，使土地出让金全额进入地方预算，实行"收支两条线"管理，土地出让金的分配方面，必须先足额安排支付征地农民补偿和社会保障资金，结余资金应逐步提高用于农业土地开发和农村基础设施建设的比重，以及廉租住房建设和完善国有土地使用功能的配套设施建设。从而杜绝政府"与民争利"的现象，保证土地出让金是真正"取之于民，用之于民"的。
2.开征不动产年增殖税。"进一步调整和完善相关税制，加大对建设用地取得和保有环节的税收调节力度。"对不动产收取年增殖税。利用经济杠杆约束用地单位多占地、占好地的现象，促进用地单位集约用地，缓解目前各地普遍存在的建设用地指标吃紧的状况。对不动产收取年增殖税，改变了目前地方政府收入主要来源于工商业税收的现状，使地方政府能够从土地的交易和级差收益的上涨中获得长期稳定的收入，必将改变地方政府大量卖地的短期行为。
（四）.加强对土地法律和土地法学的宣传。
加强对土地法律和土地法学的宣传能提高民众的素质，提高民众对土地违法行为的关注度，从而给土地违法行为施加民众压力。只要我们从根本上处理好了经济发展与土地保护的关系问题，把经济发展真正引导到可持续发展的轨道上来。并且完善健全土地管理的体系，使得土地管理部门的功能能够真正地落到实处。同时健全土地管理的法律体系，加强执法监察力度，严惩土地违法行为。土地违法行为发生的可能性便会大大降低。
注释：
①王芳．地方政府土地违法新动向及其规制［J］．大庆师范学院学报,2009(4):67-69.
②张梦琳．农村集体建设用地流转：绩效分析及政策选择［J］．国土资源, 2008(11):44-46.
③曹霄琪．浅析土地违法行为原因及治理对策［J］．高管参考,5-6.
④曹霄琪．浅析土地违法行为原因及治理对策［J］．高管参考,5-6.
⑤朱志勇．实质性地方立法研究［D］．苏州：苏州大学
作者简介：第一作者：高苗 女 汉族 1987年8月 湖北省天门市 华南理工大学法学院510006 法律硕士;第二作者：韩锐 男 汉族 1986年5月 吉林省吉林市 东莞市第二市区人民检察院。
关键词：地方 土地违法 问题 原因 对策
随着我国土地法制建设的不断完善，目前的土地法律、法规及规章已初步形成了一个相对完整的体系框架，其内容包括宪法中的规定，土地法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例，部门规章，地方规章等。地方在土地的执法方面越来越起到突出的作用，在促进地方经济的发展方面取得了一定的成绩，但是由于近几年社会主义市场经济建设速度的日益加快，不同的利益主体和利益关系在土地关系中的反映也日趋复杂，各地经济建设项目增多，特别是民营企业、招商引资企业、城市建设以及国家能源、交通、通讯等设施建设对土地的需求量增大，有些政府以"发展是第一要务"为理由，不惜违反国家的土地法律和政策，在执法上凸显出一定的问题，这些问题已经和正在制约着地方的土地法制建设。本文通过对部分省份和地区的土地执法情况进行分析，找出他们共同的不足之处及原因，希望能够对今后地方的法制建设有所帮助。
一、地方政府在土地执法上存在的不足
地方土地法制建设不仅在立法上存在漏洞，在执行过程中有着着许多问题，表现为以下几个方面:
（一）擅自修改土地利用总体规划，巧立名目，变相圈占土地
一些地方政府在土地利用项目的名称上做文章，变相圈占土地，看似是为了适应城市建设与发展的需要，实际上一些地方政府乃借此大发土地横财：一是以"基地"、"密集区"等为名，变相设立"开发区"圈地招商,部分已被撤销的开发区，也通过变更名称重新"复活"，例如河南省尉氏县在开发区清理整顿期间，将原来的开发区更名为"工业基地"继续征地招商；二是以党政机关搬迁为名，进行城市扩张，希望以此拉大城市骨架，筹集建设资金。由于党政机关搬迁和城市扩张，大量耕地被征用，政府还通过招商引资，对农民的住址进行"城中村"改造，农民不但失去土地还要失去家园；三是部分地区以旅游开发为掩护从事高档住宅开发，规避宏观调控，一些地方为了吸引投资商开发旅游，将房地产开发内容当成招商"卖点"，而这些所谓的卖点都是以征用大量耕地为代价的。①
（二）虚假招拍挂，违背"公开，公正，公平"的原则
2002年7月1日，国土资源部发布《招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权规定》，旨在取消经营性土地的协议出让；《物权法》第137条第二款规定："工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等經营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。"强制性推行经营性土地的市场出让方式，旨在实现土地出让在"阳光下操作"。在协议出让方式被明令取缔之后，一些地方政府为了使自己"中意"的企业以较低的价格竞得土地，最常用的方法就是采用"量体裁衣"的方式设置招拍挂门槛，从而排除其他潜在竞买者的竞争。更有甚者，一些地方政府通过暗中返还出让金的方式，保证与预先选定的开发商成交。江西南昌出让了一宗土地，挂牌的底价是46万元，实际成交时只有27万元，缺口部分则有政府补贴。
（三）"以租代征"的方式，违反，违规占用大量耕地甚至基本农田
自从中央提出了国家耕地红线的硬性指标后，土地的征收、农转用手续的办理比以前更加严格。为了规避严格的土地征收和农转用审批手续，同时又不突破国家每年下达的强制性用地计划指标，一些地方政府便想出了绕开征地审批和计划控制"障碍"的高招--以租代征。
（四）地方政府默许企业违法占地，违法审批土地使用权，帮助企业规避法律
以江苏省为例，从2005-2007年三年间的土地违法案件查处中,就发现大量土地违法处罚落实到非法占地者身上。表面上看似合乎逻辑,因为他们是直接占地、进行施工建设的具体行为人,事实上,从调研资料显示,全省范围内大量非法占地单位在未办理任何用地手续就开工建设的违法行为,其中90%以上都是当地政府招商引资来的企业单位。他们一般是在地方政府承诺土地供应等优惠条件下,来进行投资建设,跟地方政府都有正式或非正式的合约,并约定了土地的供应方式、金额、位置及面积等。如扬州某电子有限公司与泾河镇镇政府签订协议,该公司以2万元/亩的价格支付给镇政府,镇政府将曹坝村10亩耕地转让给该公司,用地手续由镇政府负责办理,并收取了鑫辉公司20万元作为办理用地手续的费用。像这种方式进行非法批地的用地行为,近两年在江苏省内较为普遍。从随机抽取的扬中地区某县2005年违法用地查处和补办手续资料来看,全县2005年共查处违法用地并补办用地手续46宗,涉及农用地总面积1590.05亩,其中耕地面积达1404.48亩,全部都属于村、镇及以上一级地方政府或地方政府主导下的土地违法,即招商引资中承诺为企业全权办理用地手续而又无法兑现被查处后的土地违法案件。②
二、地方土地法制建设在前进中出现上述问题的原因
（一）体制不完善
我国土地管理部门存在着体制上的不完善。体制上的不完善导致的直接后果便是给犯法者以违法的可能性。目前，许多土地违法案件中都有政府的影子，甚至就是由地方政府主导的。体制不完善的最直接的体现就是土地管理部门的垂直管理体制与我国现实国情的矛盾。在机制上，我国土地资源的整体规划集中在国家，也只有中央政府才能对全国的土地资源进行宏观的调控，保证全面协调可持续的发展。而在地方，土地管理部门实施省以下垂直管理。虽然如此，但在中国的现实国情下，作为地方政府的一个职能部门，地方土地管理部门主要领导人的人事任免权在本级地方政府。因此，地方土地管理部门不得不完全听命于本级地方政府，土地管理部门自上而下的规划管制、计划控制、用地审批等管理措施的落实受到严重干扰。而我国地方政府在经济利益的驱使下，往往追求面子工程，重视短期发展而忽视长远的发展。在惩处不严的侥幸心理的影响下，往往就会钻法律的空子，这样，地方政府参与的土地违法行为就出现了。③
（二）经济利益驱使是根本动力
依照违法主体的不同，其经济利益的驱使动因也不同。首先，对于个人或集体而言，往往是为了追求利润最大化，从而攫取更高的收益。土地违法者对于土地违法与否也存在着博弈。其中的一方是违法成本，另一方是违法后所带来的收益。在违法者的权衡下，违法的成本如果低于违法收益，违法行为便很容易发生；而反之则不会发生违法行为或发生的可能性很小。其次，对于政府而言，则主要是为了使地区经济得到较快发展。各级地方政府优先考虑的是发展本地经济（省级政府也是如此），往往缺乏宏观的考虑，也就不惜以牺牲土地为代价来获得地方经济的发展。④
（三）对土地违法行为的处罚力度不大
主要体现在执法方面，土地法规处罚偏宽，不能给违法者以震慑。即处罚力度不够，违法者有恃无恐。处罚的目的是为了惩戒违法主体以防违法主体再犯。一旦处罚力度不足以起到警戒作用时，处罚结果对违法主体的教育、对潜在违法主体的警示就起不到任何积极的作用，只会刺激潜在土地违法行为的出现。一些地方政府和国土资源管理部门依法行政的意识不强，对于土地违法行为的处理不能坚持原则，往往以罚代法，敷衍了事，以批评、罚款、补办手续等方式来处理，甚至只处理事不处理人，对土地违法行为主体产生不了警戒作用，有时反而助长了违法者的违法心理。
三、治理土地违法行为的对策
要解决土地违法现象屡禁不止和周期性大量出现的问题，不能再走治理-反复-再治理-再反复的老路了，必须采取治本之策，从体制、机制、法制等方面入手，加快制度建设步伐，从源头上加以解决。
（一）.严惩违法行为，改革处罚体制。
一要严肃查处违法用地，对非法批地和暗中支持导致土地被违法占用的国家机关工作人员，特别是对土地违法行为的发生起决定性作用的领导干部，要依法追究党纪政纪责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责任，通过公开调查、公开处罚、公开追究和公开曝光一批重大典型案件，集中向监察部门和司法机关移送一批土地违法案件，对土地违法起到有效的震慑作用。二要加大刑事处罚力度，多种处罚形式结合。土地违法行为的行政、民事和刑事处罚措施都有多种，如行政处罚有财产罚、行为罚和申诫罚；民事责任的承担方式有停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等；刑事责任的主要承担形式是服刑、罚款等。
（二）完善土地征收的法律制度
征地的低成本和出让土地的高收入，使得随意征收农民集体土地、滥占耕地的违法行为愈演愈烈，征地、圈地已然成为聚财敛富的手段和途径。目前，按照《土地管理法》第47条规定的征地补偿标准仅仅只能维持农民原有的生活水平，而事实上，许多地方给予的征地补偿费连农民原有的生活水平都保障不了。农民失去了他们赖以生存的"一亩三分地"，当花尽了那些微薄的补助费后，没有更多生存技能的他们就失去了维持生存、实现长远发展的能力。
规避土地征收与出让中存在的这种"馬太效应（Matthew Effect）"，最直接的方法就是进一步完善土地征收制度。一方面强化对土地征收合法性的落实，公共利益原则必须切实贯彻，不能混淆土地征收与商业开发之间的关系，正确区分行政权力及市场在土地资源开发及利用中的配置功能。另一方面完善土地征收的补偿制度，提高征地成本。改革开放以来，通过征地中的价格"剪刀差"，已经从农民身上拿走了大约20000亿元。土地征收过程中的补偿，不仅仅是从量上保障被征地者的权益，而且作为土地征收的构成要件，没有有效的补偿就不能征收，也是确保土地征收合法性的一个关键因素。⑤
（三）改革相关财税体制
1.限制地方政府土地财政的权力。要从源头上控制地方政府的土地违法行为，必须对地方政府处置土地出让金的权力进行限制。通过建立土地出让金收支专户，使土地出让金全额进入地方预算，实行"收支两条线"管理，土地出让金的分配方面，必须先足额安排支付征地农民补偿和社会保障资金，结余资金应逐步提高用于农业土地开发和农村基础设施建设的比重，以及廉租住房建设和完善国有土地使用功能的配套设施建设。从而杜绝政府"与民争利"的现象，保证土地出让金是真正"取之于民，用之于民"的。
2.开征不动产年增殖税。"进一步调整和完善相关税制，加大对建设用地取得和保有环节的税收调节力度。"对不动产收取年增殖税。利用经济杠杆约束用地单位多占地、占好地的现象，促进用地单位集约用地，缓解目前各地普遍存在的建设用地指标吃紧的状况。对不动产收取年增殖税，改变了目前地方政府收入主要来源于工商业税收的现状，使地方政府能够从土地的交易和级差收益的上涨中获得长期稳定的收入，必将改变地方政府大量卖地的短期行为。
（四）.加强对土地法律和土地法学的宣传。
加强对土地法律和土地法学的宣传能提高民众的素质，提高民众对土地违法行为的关注度，从而给土地违法行为施加民众压力。只要我们从根本上处理好了经济发展与土地保护的关系问题，把经济发展真正引导到可持续发展的轨道上来。并且完善健全土地管理的体系，使得土地管理部门的功能能够真正地落到实处。同时健全土地管理的法律体系，加强执法监察力度，严惩土地违法行为。土地违法行为发生的可能性便会大大降低。
注释：
①王芳．地方政府土地违法新动向及其规制［J］．大庆师范学院学报,2009(4):67-69.
②张梦琳．农村集体建设用地流转：绩效分析及政策选择［J］．国土资源, 2008(11):44-46.
③曹霄琪．浅析土地违法行为原因及治理对策［J］．高管参考,5-6.
④曹霄琪．浅析土地违法行为原因及治理对策［J］．高管参考,5-6.
⑤朱志勇．实质性地方立法研究［D］．苏州：苏州大学
作者简介：第一作者：高苗 女 汉族 1987年8月 湖北省天门市 华南理工大学法学院510006 法律硕士;第二作者：韩锐 男 汉族 1986年5月 吉林省吉林市 东莞市第二市区人民检察院。