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摘 要：三权分立理论在18世纪形成之后，几乎没有什么变化，而三权分立制度则经历了巨大的变迁，因此两者不能简单等同。事实上，制度的变迁引起了学者们对三权分立理论的猛烈批评。尽管如此，在21世纪，三权分立理论仍然具有相当的生命力，是政治理论的重要成分。三权分立理论之重构需要抛弃其静态“权力”概念，并抛弃最小程度的政治参与、目标极为有限、小政府等过时前提，而重构为与特定价值承诺相结合的分析性的动态理论。
关键词：三权分立；孟德斯鸠；制度变迁；理论重构；动态政治行动
中图分类号：D0 文献标志码：A
文章编号：1002-7408（2013）01-0075-04
三权分立的理论和制度往往被混为一谈，但事实上两者有着巨大而根本的区别。三权分立理论自创立以来没有经历大的变化，与之相反，三权分立制度在其诞生后的两百多年中不断发展，其当今的形式与早期形式已经完全不同。因此，三权分立的理论和制度不能被简单等同。事实上，三权分立理论一开始就不是对三权分立制度的准确说明，[1]到现在更是对相应制度的极为扭曲的刻画了。
三权分立理论与制度长久以来已经是如此的不协调，以至于人们只能认为，不是最初的理论设计存在巨大而根本的缺陷，就是西方人在政治实践中走上了歪路。面对这一问题，英美的重要学者和实践家们，秉持着“盎格鲁-撒克逊”的实用主义观念，[2]139大都得出了前一种结论。无论是英国的学者边沁、戴雪、詹宁斯，还是美国的前总统威尔逊、行政学创始人古德诺以及当代重要政治理论家达尔和阿尔蒙德，都相信该理论存在巨大缺陷。他们一直努力根据政治实践的需要去修正理论，而不以最初的理论为标准去否定实践。他们从实践出发对三权分立理论的批评，极大地改变了人们对这一理论的看法。如维尔所总结的，18世纪那种简单化的理论，在20世纪已经被“打得血肉模糊、残缺不全”了。[3]5
尽管如此，三权分立理论在今天仍然是一种无法被忽视的现代政治理论，具有相当的生命力，因此，有必要对它进行反思重构，析出其中有价值的部分。
一、三权分立理论之产生：孟德斯鸠的构想
三权分立的政治理论是由孟德斯鸠提出的。[4]103常常被忽视的一点是，它只是孟德斯鸠对人类普遍而永恒的政治问题的整体解决方案的一个有机部分，因此，对三权分立理论的理解不能脱离这个紧密组合在一起的整体。
孟德斯鸠研究人类的整个政治发展进程，得出了重要结论：“要是人类没有创造出一种政制，既具有共和政体的内在优点，又具有君主政体的对外力量的话，则很可能，人类早已被迫永远生活在单人统治的政体之下了。” [5]154这种具有双重优点的政制是联盟共和国，而一个普世性的君主国必然是专制主义的。[5]160在孟德斯鸠看来，人类最终只有两条路可走，一条通往普遍的专制主义，一条通往他所欣赏的联盟共和国。因此，为了避免整个世界堕入专制主义，一个共和国的联盟必须被建立起来。在这个联邦共和国的整体框架之下，孟德斯鸠又反对罗马等军事共和国，而偏爱雅典和英国等商业共和国。孟德斯鸠还认为，此类商业共和国的政府应该以安全为唯一目的，同时政府的形式应该是三权分立。政府应该是很小的，其政治参与的程度应该很低。
三权分立理论紧密地镶嵌在这个整体解决方案之中。
第一，三权分立的政體长久存在，以共和国联盟的存在为前提。孟德斯鸠认为，一个共和国如果不能和其他共和国形成联盟，那么它或者将被其他国家消灭，或者将被迫先发制人去扩张，而罗马这样采取扩张政策的共和国最终将走向普遍的专制主义。因此，共和国联盟是三权分立的政体长久存在的前提。
第二，三权分立政体，归属于商业共和国。贡斯当，作为孟德斯鸠的忠实读者，扼要重述出了孟德斯鸠的关键思想：“战争与商业只不过是实现同一目标的两个不同手段——这个目标就是得到自己欲求的东西。”[6] 人们不可避免地要追逐财富，因此共和国依追逐财富的手段的不同而分为两类：商业共和国和军事共和国。[5]56军事共和国为战争而要求权力集中，只有商业共和国才能采用三权分立政体。
第三，三权分立政府的目的是安全。孟德斯鸠的三权分立理论是对英国政体的刻画，他认为英国政体的目的是“政治自由”。[5]184他进一步解释说，“政治的自由是要有安全，或是至少自己相信有安全。” [5]223孟德斯鸠所设想的三权分立政府是以人民安全为唯一目标的政府。这个政府与商业活动严格分离，不参与积极的经济建设。
第四，三权分立的政府是小政府。因为政府除了保障人民的安全没有其他目的，所以规模很小。孟德斯鸠甚至认为，它应该小到没有固定人员、没有固定任期的法院。[5]187
第五，三权分立的政体之下人民只有最低程度的政治参与。孟德斯鸠批评人民根本不适合参与政治，“人民的性格是依感情而行动”，[5]14 “人民是依热情而不是依计划行动的”。[5]16被认为缺乏理性、做事无计划的人民应该尽可能少地参与政治行动，他们应该做的事情是非常少的。事实上，孟德斯鸠认为，人民的政治参与应该仅仅限于惟一一件事情：“他们参与政府应当只是选举代表而已，这是十分适合他们的能力的。”[5]189
二、三权分立理论之微调：《联邦党人文集》的构想
美国的建国者们将孟德斯鸠所提出的三权分立理论付诸实践，在此过程中对原理论做了调整。本节将考察这种调整后的理论，尤其侧重于考察对美国最初政治制度给出了权威理论解释的《联邦党人文集》。美国建国者们的理论要点包括：
第一，三权分立的政府属于一个联邦共和国。《联邦党人文集》第二到第十篇说明，为了维护和平避免战争，有必要建立联邦共和国。
第二，三权分立的政府与商业社会互为表里。戴尔蒙德解释《联邦党人文集》，看到麦迪逊的起点是寻找解决民主政体问题的方案，而他最后做的是想象和帮助创造一个广大的、商业性的、民主的共和国。[7]84-98 第三，三权分立的政府不干涉经济生活，政府目的是保障人民的安全。《联邦党人文集》的作者之一麦迪逊曾任美国总统。他坚持严格解释宪法，认为联邦政府不应该干涉经济运行，反对建立国家银行的提案，也否决了旨在发展经济的《红利法案》。[8]正如梅里亚姆所总结的，在早期阶段，美国政府的目的仅仅被设想为消极地保护公民的人身和财产安全。[9]
第四，三权分立的政府是小政府。由于政府只有非常有限的目的，所以政府的规模相应也很小。事实上，美国国家的规模在早期一直非常之小。[10]
第五，三权分立的政体之下人民只有最低程度的政治参与。《联邦党人文集》将人民的参与排除在政治之外。正如桑德尔所解释的，“在麦迪逊看来，允许利益团体进入体制的理由并不是要让利益团体来统治，而是要解除利益团体的力量，让利益团体打成平手，这样无私的政治家才可能不受利益团体的妨碍地实行统治。”[11]国家将由启蒙了的政治家统治，其他人的政治参与将仅限于选举活动。
由此可见，美国建国者们与孟德斯鸠的观点是极为一致的。不过，在美国建国之后的两个多世纪中，美国的政治制度日渐背离最初的设想。美国建国者们的三权分立的理论也随之受到了越来越猛烈的抨击。
三、背离三权分立理论之一：现代政党的产生与发展
19和20世纪政治参与的扩大，造就了政党的产生和发展，[12]而政党的存在破坏了旧有的三权分立制度和理论。首先，政党的发展彻底改变了英国的三权分立制度。三权分立最初所指的是英国的制度。不仅孟德斯鸠的三权分立理论是对当时英国政体的刻画，而且美国的政治制度也被认为是对当时英国政治制度的模仿。[13]政党在英国发展的结果，是内阁特别是首相同时控制着立法和行政机关。这导致今天英国的政治制度不再被认为是三权分立政体而是议会内阁制政体了。英国三权分立制度的衰落，也使得孟德斯鸠的理论再难以令人信服。孟德斯鸠曾经根据自己的理论预测说，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。”[5]185这一预测的破产，证明孟德斯鸠的三权分立理论存在严重的缺陷；其次，政党的发展使得美国的三权分立制度改变了原本的含义。如果政党在联邦政治中活跃起来，那么就会发生同一个政党控制立法、行政和司法这三个分支的情况，三权分立也就名存实亡了。美国建国者们的意图之一是将党派纷争排除在联邦层面的政治之外，因为这是三权分立制度能够运行的前提。[14]而随着政党的产生和发展，美国建国者们最初设想的那种三权分立制度也就不复存在了；第三，政党的发展使得后发展国家几乎不再可能真正实行三权分立体制。一些后发展国家如日本，模仿美国建立了纸面上的三权分立制度。[15]但是在这样的国家，行政和立法机关往往由同一个政党所控制，权力分立因而只停留在纸面之上。而如果行政和立法机关不是由同一个政党掌控，那么情况将更加糟糕：由此必将频繁地产生政治僵局，使得国家无法运转。
政党虽然破坏了三权分立制度，但它的存在却是现代政治的必然要求。首先，19世纪以来，人民参与政治的广度和深度都极大地加强了。由于三权分立制度没有提供选举之外的参与渠道，因此人民参与政治只能通过其他机构特别是政党来进行；其次，政府目的的改变也使得政党的存在成为必然。如前所论，孟德斯鸠和《联邦党人文集》的作者们赋予政府极为有限的目的。在此前提下，政府的三个分支只需要互相制衡，而不需要协调行动。但是随着工业社会的到来，世界各国都越来越多地要求政府加强对经济的管制和干预。在一些关键时刻，例如在金融危机中，政府都被要求对经济进行直接而有力的干预。在这种情况下，政府各分支需要协调行动。三权分立制度无法提供这种协调，协调只能由这种制度外的机构，也就是政党来提供。[2]71因此，政党是不可或缺的现代政治机构。
政党的出现完全改变了三权分立制度，而且这种改变是不可逆转的。其重要后果之一，是立法机关和执行机关的关系，从两者的分立转变为前者对后者的控制。在英国和美国，很明显都是这种趋势。这种趋势值得进一步探讨。
四、背离三权分立理论之二：立法机构控制行政机构
立法机构控制行政机构这一趋势在欧洲特别是英国得到了最充分的发展。英国的行政权最初掌握在国王手中。国家事务的日益繁重使得国王越来越依赖大臣，一些重要的大臣组成了内阁。[16]随着国王权力的衰落，行政权逐渐转移到了内阁的手中。同时，内阁成员的身份，也由国王的助手变成了议会中强势政党的领袖。最终，议会中生成的执政党的领导层，也同时控制了执行部门。在19世纪初，英国人已经发现，内阁成员一方面作为执行机关的首脑向人民发号施令，转身又作为立法机构的成员也就是人民的代表为他们自己的措施大唱赞歌。[3]110这样，英国就从三权分立政体变成了议会内阁制政体。
立法机构控制行政机构的趋势在美国也得到了发展。威尔逊认为，在19世纪末，美国的政治体制已经不再是宪法所描述的政治体制了。“宪法的形式是一个经过精心调整的、理想的平衡体，而当今我国政府的实际结构只不过是国会至高无上的一种体制。”[17]8首先，国会控制了法院，使得后者在政治上与前者一致，因此司法权和立法权的分立制衡在很大程度上是不切实际的；[17]23-26其次，国会也逐渐扩张，深入控制了行政机关的运转。如威尔逊所说，“它已越来越深入管理的细节，直到把政府的实权牢牢控制在自己手里。它并不凌驾于总统之上，但是却使各部部长成为它的恭顺的仆人。”[17]28因此，在19世纪末，美国的三权分立政体已經徒具名义。
立法机关对执行机关的控制，实际上是立法机关中的特定政党对执行机关的控制。由此带来的需要进一步解决的问题是，国家机器受控于特定政党，使得社会中一部分人的利益凌驾于整体利益之上。而解决这个问题的方法是中立于“政治”的行政的分立。这种解决办法的发展进一步改变了最初的三权分立制度。
五、背离三权分立理论之三：行政与政治的分立以及政府职能的扩张 限制政党对国家政治活动的影响的必要性，导致了政治与行政的区分。古德诺较早地清楚地区分了这两者：“存在着一种应当由不受政治影响的机构去行使的行政功能。”[2]48他列举了应该不受政治影响的政府工作：专利事务的管理、地质勘查、各种统计局的工作等等。[2]64这些事务具有半科学的性质，应该由长期任职的、受过专业训练的官员来操作，因而要求进行文官制度改革，造就一个相对独立的专业官僚阶层。这样，一个不在三权分立理论之中的、被认为应当服务于整个社会的利益而非特定政党利益的“行政”分支就在政府中生长起来了。
行政部门分立之后的迅速膨胀，是20世纪政治发展过程中最为引人注目的现象。行政部门的膨胀进一步改变了既有的三权分立制度，也改变了人们对三权分立理论的看法。首先，在传统的三种政府机构之外兴起了一系列与它们平行的独立机构。如美联储、美国证券交易委员会等独立机构具有相当大的自主性，它们是美国政府的一部分，但不属于立法、执行、司法任一分支。这是传统三权分立理论完全没有预料到的发展，进一步说明这种理论存在着缺陷；其次，行政机构膨胀之后反过来吸收了立法权。由于行政机构的大规模膨胀，导致它在专业知识、技术储备、人力资源等方面对立法机构占有优势。同时由于需要立法的事情越来越多，导致立法机构的负担日益沉重，结果立法机构将一部分立法权委托给行政机关去行使。在今天的世界各国，行政机构拟定的法律往往占到总立法数的一大半。三权分立理论所设想的立法机构与执行机构的那种分立可以说几乎已经不复存在了。
随着政党的发展、立法机构对执行机构的控制以及行政机构的分离和膨胀，三权分立制度在英国和美国都失败了。这种失败使得我们可以看清楚这种制度得以存在的前提。首先，三权分立制度的存在以现代政党的不存在为前提。又因为政党是政治参与扩大的必然产物，所以最小程度的政治参与也是这种制度成立的前提；其次，三权分立制度的存在以目标很有限的政府为前提。一个目标仅仅是提供安全的政府，只需要三权的相互制衡而不需要它们的协调行动。历史的发展使得政府目标不断扩展，发布命令的立法机关和执行命令的行政机关必须相互协调，而前者也必然要对后者进行一定的监管和控制，传统的权力分立制度也就不复存在了；第三，三权分立制度的存在以小政府为前提。一个需要深度干预社会经济领域的政府，在一定程度上需要一个统一的指挥中心，而这个中心也必须对政府的干预行动负明确的责任。
六、面目全非的制度与残缺不全的理论
政治实践迅速发展，三权分立的理论却没什么变化，这使得后者日益成为前者的障碍和绊脚石，结果是这种理论在20世纪遭到了如潮水一般的猛烈批评。达尔严格地审视了麦迪逊的三权分立理论，结论是后者所期待的权力制衡根本无法实现：“麦迪逊式的论点并未证明，而且我认为它不可能用来证明，领袖之间的相互克制足以阻止暴政，并必然要求宪法规定分权的体制，就像美国宪法那样。”[18]阿尔蒙德从结构功能主义的角度批评三权分立理论没有区分结构与功能。从结构功能主义的角度来看，司法机构是一个重要的立法者，行政机构更是首要的立法机关，行政人员兼有立法者和司法者的双重身份，立法机构是其他人所提出法案的修改者、合法化者与汇总者，唯独不是立法者。[19]总之，三权分立理论只不过是前现代、前科学的一种过时理论。最终，有学者如汉森坦率承认必须抛弃三权分立这种过时的理论：“我的结论是，三权分立是一种过时的理论。职能分立和人事分立原则已经因为种种例外而千疮百孔，必须被抛弃。”[4]106
由于学者们的批评，三权分立理论已经声誉不再。这个理论有着如此巨大的缺陷，也就难怪今天只有美国等个别国家实行三权分立政体了。而且，有学者论证指出，相对于包含由一个独立的总统所负责的执行分支的三权分立体制，由内阁负责行政分支的议会制在民主性、专业性以及对基本权利的保护上都要胜出一筹，是更好的、更值得推广的政府形式。
然而，尽管三权分立理论已经彻底失败，最初的三权分立制度已经不复存在，面目全非的今日之三权分立制度也不再被认为是值得推广的榜样，但是要彻底抛弃三权分立理论却非常困难，甚至是不可能的。在今天的中外学术场域中，三权分立仍然是一个被不断使用、不断再生产的关键概念。这不仅是由于三权分立所依赖的前提（最低限度的政治参与、政府的极为有限的目的、小政府等）此前未能被充分地强调出来，使得人们对这一理论的过时性质没有更清晰的理解，而且也是因为三权分立理论仍然包含若干极具价值的成分。因此，有必要对三权分立理论进行重构，析出其中仍然有价值的部分。
七、三权分立理论之重构
在现代学者中，维尔做出了最大的努力去重构三权分立理论。他以系统论和结构功能主义为依据，抛弃“权力”概念而代之以职能、结构和过程的概念：“因此，这些就是我将展开的模式中的三个要素：即从职能、结构和过程这三个相联系的观点入手研究政制体系；显示它们是如何相互依赖、互相促动，以及它们如何紧密地与某些价值模式相联系；并强调合宪性的特点在于职能、结构和过程的相互渗透。”[3]301可惜的是，维尔寻求一种可以替代早已千疮百孔的三权分立理论的、更现代的系统政治理论的努力并未成功。他的分析不仅少有影响，而且后继无人，他所依赖的系统论和结构功能主义也于20世纪后期在社会科学中衰落了。迈克尔·曼经典地表达了对寻求一种系统理论的否定：“社会不是单一的。它们不是（封闭的或开放的）社会系统；它们不是整体。”[20]社会不能被看成单一系统，寻求一种系统性政治理论的努力相应地也不可能成功。
一种能够解释现实存在的政治制度的系统性政治理论也许不再可能成功，但是提供分析政治现象的理论工具仍然是可能存在的。可以设想一个政治共同体的模型，在其中有且只有两名成员。如果两人意见不一致，那么他们就需要一个中立的仲裁者；如果两人的意见一致，那么他们就需要安排人去做共同决定的事情；如果两人意见既非绝对的一致也非绝对的不一致，那么他们就需要共同商讨审议。由此得出的结论是，一个政治共同体自然地会包括冲突以及仲裁、根据共同决定去行动、商讨审议三种政治行动。这个模型可以由两个成员扩展到众多成员。此时，冲突以及仲裁演变成制度性的司法活动，从中会结晶出稳定的法院机构；审议活动由全体成员中的积极公民而不仅仅是议员进行，在这种活动中，媒体和立法机关是活跃的固定机构。媒体这一无法被三权分立理论接纳的“第四权”可以轻松地融入新的理论之中；最后，根据共同决定去行动，也不再仅仅被视为僵化地“执行”立法机构的所制定的法律，而應该被视为需要行动者发挥自主性和创造性去能动地实现政治共同体的共同目标的活动。这样，中央银行等不能被纳入三权分立理论的相当独立的机构也可以被纳入新的理论中了。这种理论并不试图提供对现存政治制度的系统说明，而只是试图提供有力的分析工具，因此可以灵活应用。进行政治活动的不是特定机构，而是行动网络，分析政策应该分析包括NGO等非政府行动者在内的政策网络；进行审议的不仅包括立法者而且也包括法官。[21]这些新思想都可以与新的理论无缝结合起来。 将重心由静态的“权力”转移到动态的政治行动，三权分立理论也就转变成为上述新的理论。这种理论不仅适用于现存的三权分立政体，而且适用于英国等议会制政体。在议会制政体中，政治行动同样可以归为冲突以及仲裁、根据共同决定去行动、商讨审议这三类，并且在其中也同样会结晶出法院、行政管理部门、立法机关和媒体等固定机构。这种新的理论不仅充分吸收了三权分立理论的关键思想，而且可以与法治以及防止暴政等价值承诺结合起来。总之，在21世纪，三权分立需要抛弃其静态“权力”概念，并抛弃最小程度的政治参与、目标极为有限、小政府等过时前提，而重构为上述与特定价值承诺相结合的分析性的动态理论。
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[责任编辑：孙 巍]
关键词：三权分立；孟德斯鸠；制度变迁；理论重构；动态政治行动
中图分类号：D0 文献标志码：A
文章编号：1002-7408（2013）01-0075-04
三权分立的理论和制度往往被混为一谈，但事实上两者有着巨大而根本的区别。三权分立理论自创立以来没有经历大的变化，与之相反，三权分立制度在其诞生后的两百多年中不断发展，其当今的形式与早期形式已经完全不同。因此，三权分立的理论和制度不能被简单等同。事实上，三权分立理论一开始就不是对三权分立制度的准确说明，[1]到现在更是对相应制度的极为扭曲的刻画了。
三权分立理论与制度长久以来已经是如此的不协调，以至于人们只能认为，不是最初的理论设计存在巨大而根本的缺陷，就是西方人在政治实践中走上了歪路。面对这一问题，英美的重要学者和实践家们，秉持着“盎格鲁-撒克逊”的实用主义观念，[2]139大都得出了前一种结论。无论是英国的学者边沁、戴雪、詹宁斯，还是美国的前总统威尔逊、行政学创始人古德诺以及当代重要政治理论家达尔和阿尔蒙德，都相信该理论存在巨大缺陷。他们一直努力根据政治实践的需要去修正理论，而不以最初的理论为标准去否定实践。他们从实践出发对三权分立理论的批评，极大地改变了人们对这一理论的看法。如维尔所总结的，18世纪那种简单化的理论，在20世纪已经被“打得血肉模糊、残缺不全”了。[3]5
尽管如此，三权分立理论在今天仍然是一种无法被忽视的现代政治理论，具有相当的生命力，因此，有必要对它进行反思重构，析出其中有价值的部分。
一、三权分立理论之产生：孟德斯鸠的构想
三权分立的政治理论是由孟德斯鸠提出的。[4]103常常被忽视的一点是，它只是孟德斯鸠对人类普遍而永恒的政治问题的整体解决方案的一个有机部分，因此，对三权分立理论的理解不能脱离这个紧密组合在一起的整体。
孟德斯鸠研究人类的整个政治发展进程，得出了重要结论：“要是人类没有创造出一种政制，既具有共和政体的内在优点，又具有君主政体的对外力量的话，则很可能，人类早已被迫永远生活在单人统治的政体之下了。” [5]154这种具有双重优点的政制是联盟共和国，而一个普世性的君主国必然是专制主义的。[5]160在孟德斯鸠看来，人类最终只有两条路可走，一条通往普遍的专制主义，一条通往他所欣赏的联盟共和国。因此，为了避免整个世界堕入专制主义，一个共和国的联盟必须被建立起来。在这个联邦共和国的整体框架之下，孟德斯鸠又反对罗马等军事共和国，而偏爱雅典和英国等商业共和国。孟德斯鸠还认为，此类商业共和国的政府应该以安全为唯一目的，同时政府的形式应该是三权分立。政府应该是很小的，其政治参与的程度应该很低。
三权分立理论紧密地镶嵌在这个整体解决方案之中。
第一，三权分立的政體长久存在，以共和国联盟的存在为前提。孟德斯鸠认为，一个共和国如果不能和其他共和国形成联盟，那么它或者将被其他国家消灭，或者将被迫先发制人去扩张，而罗马这样采取扩张政策的共和国最终将走向普遍的专制主义。因此，共和国联盟是三权分立的政体长久存在的前提。
第二，三权分立政体，归属于商业共和国。贡斯当，作为孟德斯鸠的忠实读者，扼要重述出了孟德斯鸠的关键思想：“战争与商业只不过是实现同一目标的两个不同手段——这个目标就是得到自己欲求的东西。”[6] 人们不可避免地要追逐财富，因此共和国依追逐财富的手段的不同而分为两类：商业共和国和军事共和国。[5]56军事共和国为战争而要求权力集中，只有商业共和国才能采用三权分立政体。
第三，三权分立政府的目的是安全。孟德斯鸠的三权分立理论是对英国政体的刻画，他认为英国政体的目的是“政治自由”。[5]184他进一步解释说，“政治的自由是要有安全，或是至少自己相信有安全。” [5]223孟德斯鸠所设想的三权分立政府是以人民安全为唯一目标的政府。这个政府与商业活动严格分离，不参与积极的经济建设。
第四，三权分立的政府是小政府。因为政府除了保障人民的安全没有其他目的，所以规模很小。孟德斯鸠甚至认为，它应该小到没有固定人员、没有固定任期的法院。[5]187
第五，三权分立的政体之下人民只有最低程度的政治参与。孟德斯鸠批评人民根本不适合参与政治，“人民的性格是依感情而行动”，[5]14 “人民是依热情而不是依计划行动的”。[5]16被认为缺乏理性、做事无计划的人民应该尽可能少地参与政治行动，他们应该做的事情是非常少的。事实上，孟德斯鸠认为，人民的政治参与应该仅仅限于惟一一件事情：“他们参与政府应当只是选举代表而已，这是十分适合他们的能力的。”[5]189
二、三权分立理论之微调：《联邦党人文集》的构想
美国的建国者们将孟德斯鸠所提出的三权分立理论付诸实践，在此过程中对原理论做了调整。本节将考察这种调整后的理论，尤其侧重于考察对美国最初政治制度给出了权威理论解释的《联邦党人文集》。美国建国者们的理论要点包括：
第一，三权分立的政府属于一个联邦共和国。《联邦党人文集》第二到第十篇说明，为了维护和平避免战争，有必要建立联邦共和国。
第二，三权分立的政府与商业社会互为表里。戴尔蒙德解释《联邦党人文集》，看到麦迪逊的起点是寻找解决民主政体问题的方案，而他最后做的是想象和帮助创造一个广大的、商业性的、民主的共和国。[7]84-98 第三，三权分立的政府不干涉经济生活，政府目的是保障人民的安全。《联邦党人文集》的作者之一麦迪逊曾任美国总统。他坚持严格解释宪法，认为联邦政府不应该干涉经济运行，反对建立国家银行的提案，也否决了旨在发展经济的《红利法案》。[8]正如梅里亚姆所总结的，在早期阶段，美国政府的目的仅仅被设想为消极地保护公民的人身和财产安全。[9]
第四，三权分立的政府是小政府。由于政府只有非常有限的目的，所以政府的规模相应也很小。事实上，美国国家的规模在早期一直非常之小。[10]
第五，三权分立的政体之下人民只有最低程度的政治参与。《联邦党人文集》将人民的参与排除在政治之外。正如桑德尔所解释的，“在麦迪逊看来，允许利益团体进入体制的理由并不是要让利益团体来统治，而是要解除利益团体的力量，让利益团体打成平手，这样无私的政治家才可能不受利益团体的妨碍地实行统治。”[11]国家将由启蒙了的政治家统治，其他人的政治参与将仅限于选举活动。
由此可见，美国建国者们与孟德斯鸠的观点是极为一致的。不过，在美国建国之后的两个多世纪中，美国的政治制度日渐背离最初的设想。美国建国者们的三权分立的理论也随之受到了越来越猛烈的抨击。
三、背离三权分立理论之一：现代政党的产生与发展
19和20世纪政治参与的扩大，造就了政党的产生和发展，[12]而政党的存在破坏了旧有的三权分立制度和理论。首先，政党的发展彻底改变了英国的三权分立制度。三权分立最初所指的是英国的制度。不仅孟德斯鸠的三权分立理论是对当时英国政体的刻画，而且美国的政治制度也被认为是对当时英国政治制度的模仿。[13]政党在英国发展的结果，是内阁特别是首相同时控制着立法和行政机关。这导致今天英国的政治制度不再被认为是三权分立政体而是议会内阁制政体了。英国三权分立制度的衰落，也使得孟德斯鸠的理论再难以令人信服。孟德斯鸠曾经根据自己的理论预测说，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。”[5]185这一预测的破产，证明孟德斯鸠的三权分立理论存在严重的缺陷；其次，政党的发展使得美国的三权分立制度改变了原本的含义。如果政党在联邦政治中活跃起来，那么就会发生同一个政党控制立法、行政和司法这三个分支的情况，三权分立也就名存实亡了。美国建国者们的意图之一是将党派纷争排除在联邦层面的政治之外，因为这是三权分立制度能够运行的前提。[14]而随着政党的产生和发展，美国建国者们最初设想的那种三权分立制度也就不复存在了；第三，政党的发展使得后发展国家几乎不再可能真正实行三权分立体制。一些后发展国家如日本，模仿美国建立了纸面上的三权分立制度。[15]但是在这样的国家，行政和立法机关往往由同一个政党所控制，权力分立因而只停留在纸面之上。而如果行政和立法机关不是由同一个政党掌控，那么情况将更加糟糕：由此必将频繁地产生政治僵局，使得国家无法运转。
政党虽然破坏了三权分立制度，但它的存在却是现代政治的必然要求。首先，19世纪以来，人民参与政治的广度和深度都极大地加强了。由于三权分立制度没有提供选举之外的参与渠道，因此人民参与政治只能通过其他机构特别是政党来进行；其次，政府目的的改变也使得政党的存在成为必然。如前所论，孟德斯鸠和《联邦党人文集》的作者们赋予政府极为有限的目的。在此前提下，政府的三个分支只需要互相制衡，而不需要协调行动。但是随着工业社会的到来，世界各国都越来越多地要求政府加强对经济的管制和干预。在一些关键时刻，例如在金融危机中，政府都被要求对经济进行直接而有力的干预。在这种情况下，政府各分支需要协调行动。三权分立制度无法提供这种协调，协调只能由这种制度外的机构，也就是政党来提供。[2]71因此，政党是不可或缺的现代政治机构。
政党的出现完全改变了三权分立制度，而且这种改变是不可逆转的。其重要后果之一，是立法机关和执行机关的关系，从两者的分立转变为前者对后者的控制。在英国和美国，很明显都是这种趋势。这种趋势值得进一步探讨。
四、背离三权分立理论之二：立法机构控制行政机构
立法机构控制行政机构这一趋势在欧洲特别是英国得到了最充分的发展。英国的行政权最初掌握在国王手中。国家事务的日益繁重使得国王越来越依赖大臣，一些重要的大臣组成了内阁。[16]随着国王权力的衰落，行政权逐渐转移到了内阁的手中。同时，内阁成员的身份，也由国王的助手变成了议会中强势政党的领袖。最终，议会中生成的执政党的领导层，也同时控制了执行部门。在19世纪初，英国人已经发现，内阁成员一方面作为执行机关的首脑向人民发号施令，转身又作为立法机构的成员也就是人民的代表为他们自己的措施大唱赞歌。[3]110这样，英国就从三权分立政体变成了议会内阁制政体。
立法机构控制行政机构的趋势在美国也得到了发展。威尔逊认为，在19世纪末，美国的政治体制已经不再是宪法所描述的政治体制了。“宪法的形式是一个经过精心调整的、理想的平衡体，而当今我国政府的实际结构只不过是国会至高无上的一种体制。”[17]8首先，国会控制了法院，使得后者在政治上与前者一致，因此司法权和立法权的分立制衡在很大程度上是不切实际的；[17]23-26其次，国会也逐渐扩张，深入控制了行政机关的运转。如威尔逊所说，“它已越来越深入管理的细节，直到把政府的实权牢牢控制在自己手里。它并不凌驾于总统之上，但是却使各部部长成为它的恭顺的仆人。”[17]28因此，在19世纪末，美国的三权分立政体已經徒具名义。
立法机关对执行机关的控制，实际上是立法机关中的特定政党对执行机关的控制。由此带来的需要进一步解决的问题是，国家机器受控于特定政党，使得社会中一部分人的利益凌驾于整体利益之上。而解决这个问题的方法是中立于“政治”的行政的分立。这种解决办法的发展进一步改变了最初的三权分立制度。
五、背离三权分立理论之三：行政与政治的分立以及政府职能的扩张 限制政党对国家政治活动的影响的必要性，导致了政治与行政的区分。古德诺较早地清楚地区分了这两者：“存在着一种应当由不受政治影响的机构去行使的行政功能。”[2]48他列举了应该不受政治影响的政府工作：专利事务的管理、地质勘查、各种统计局的工作等等。[2]64这些事务具有半科学的性质，应该由长期任职的、受过专业训练的官员来操作，因而要求进行文官制度改革，造就一个相对独立的专业官僚阶层。这样，一个不在三权分立理论之中的、被认为应当服务于整个社会的利益而非特定政党利益的“行政”分支就在政府中生长起来了。
行政部门分立之后的迅速膨胀，是20世纪政治发展过程中最为引人注目的现象。行政部门的膨胀进一步改变了既有的三权分立制度，也改变了人们对三权分立理论的看法。首先，在传统的三种政府机构之外兴起了一系列与它们平行的独立机构。如美联储、美国证券交易委员会等独立机构具有相当大的自主性，它们是美国政府的一部分，但不属于立法、执行、司法任一分支。这是传统三权分立理论完全没有预料到的发展，进一步说明这种理论存在着缺陷；其次，行政机构膨胀之后反过来吸收了立法权。由于行政机构的大规模膨胀，导致它在专业知识、技术储备、人力资源等方面对立法机构占有优势。同时由于需要立法的事情越来越多，导致立法机构的负担日益沉重，结果立法机构将一部分立法权委托给行政机关去行使。在今天的世界各国，行政机构拟定的法律往往占到总立法数的一大半。三权分立理论所设想的立法机构与执行机构的那种分立可以说几乎已经不复存在了。
随着政党的发展、立法机构对执行机构的控制以及行政机构的分离和膨胀，三权分立制度在英国和美国都失败了。这种失败使得我们可以看清楚这种制度得以存在的前提。首先，三权分立制度的存在以现代政党的不存在为前提。又因为政党是政治参与扩大的必然产物，所以最小程度的政治参与也是这种制度成立的前提；其次，三权分立制度的存在以目标很有限的政府为前提。一个目标仅仅是提供安全的政府，只需要三权的相互制衡而不需要它们的协调行动。历史的发展使得政府目标不断扩展，发布命令的立法机关和执行命令的行政机关必须相互协调，而前者也必然要对后者进行一定的监管和控制，传统的权力分立制度也就不复存在了；第三，三权分立制度的存在以小政府为前提。一个需要深度干预社会经济领域的政府，在一定程度上需要一个统一的指挥中心，而这个中心也必须对政府的干预行动负明确的责任。
六、面目全非的制度与残缺不全的理论
政治实践迅速发展，三权分立的理论却没什么变化，这使得后者日益成为前者的障碍和绊脚石，结果是这种理论在20世纪遭到了如潮水一般的猛烈批评。达尔严格地审视了麦迪逊的三权分立理论，结论是后者所期待的权力制衡根本无法实现：“麦迪逊式的论点并未证明，而且我认为它不可能用来证明，领袖之间的相互克制足以阻止暴政，并必然要求宪法规定分权的体制，就像美国宪法那样。”[18]阿尔蒙德从结构功能主义的角度批评三权分立理论没有区分结构与功能。从结构功能主义的角度来看，司法机构是一个重要的立法者，行政机构更是首要的立法机关，行政人员兼有立法者和司法者的双重身份，立法机构是其他人所提出法案的修改者、合法化者与汇总者，唯独不是立法者。[19]总之，三权分立理论只不过是前现代、前科学的一种过时理论。最终，有学者如汉森坦率承认必须抛弃三权分立这种过时的理论：“我的结论是，三权分立是一种过时的理论。职能分立和人事分立原则已经因为种种例外而千疮百孔，必须被抛弃。”[4]106
由于学者们的批评，三权分立理论已经声誉不再。这个理论有着如此巨大的缺陷，也就难怪今天只有美国等个别国家实行三权分立政体了。而且，有学者论证指出，相对于包含由一个独立的总统所负责的执行分支的三权分立体制，由内阁负责行政分支的议会制在民主性、专业性以及对基本权利的保护上都要胜出一筹，是更好的、更值得推广的政府形式。
然而，尽管三权分立理论已经彻底失败，最初的三权分立制度已经不复存在，面目全非的今日之三权分立制度也不再被认为是值得推广的榜样，但是要彻底抛弃三权分立理论却非常困难，甚至是不可能的。在今天的中外学术场域中，三权分立仍然是一个被不断使用、不断再生产的关键概念。这不仅是由于三权分立所依赖的前提（最低限度的政治参与、政府的极为有限的目的、小政府等）此前未能被充分地强调出来，使得人们对这一理论的过时性质没有更清晰的理解，而且也是因为三权分立理论仍然包含若干极具价值的成分。因此，有必要对三权分立理论进行重构，析出其中仍然有价值的部分。
七、三权分立理论之重构
在现代学者中，维尔做出了最大的努力去重构三权分立理论。他以系统论和结构功能主义为依据，抛弃“权力”概念而代之以职能、结构和过程的概念：“因此，这些就是我将展开的模式中的三个要素：即从职能、结构和过程这三个相联系的观点入手研究政制体系；显示它们是如何相互依赖、互相促动，以及它们如何紧密地与某些价值模式相联系；并强调合宪性的特点在于职能、结构和过程的相互渗透。”[3]301可惜的是，维尔寻求一种可以替代早已千疮百孔的三权分立理论的、更现代的系统政治理论的努力并未成功。他的分析不仅少有影响，而且后继无人，他所依赖的系统论和结构功能主义也于20世纪后期在社会科学中衰落了。迈克尔·曼经典地表达了对寻求一种系统理论的否定：“社会不是单一的。它们不是（封闭的或开放的）社会系统；它们不是整体。”[20]社会不能被看成单一系统，寻求一种系统性政治理论的努力相应地也不可能成功。
一种能够解释现实存在的政治制度的系统性政治理论也许不再可能成功，但是提供分析政治现象的理论工具仍然是可能存在的。可以设想一个政治共同体的模型，在其中有且只有两名成员。如果两人意见不一致，那么他们就需要一个中立的仲裁者；如果两人的意见一致，那么他们就需要安排人去做共同决定的事情；如果两人意见既非绝对的一致也非绝对的不一致，那么他们就需要共同商讨审议。由此得出的结论是，一个政治共同体自然地会包括冲突以及仲裁、根据共同决定去行动、商讨审议三种政治行动。这个模型可以由两个成员扩展到众多成员。此时，冲突以及仲裁演变成制度性的司法活动，从中会结晶出稳定的法院机构；审议活动由全体成员中的积极公民而不仅仅是议员进行，在这种活动中，媒体和立法机关是活跃的固定机构。媒体这一无法被三权分立理论接纳的“第四权”可以轻松地融入新的理论之中；最后，根据共同决定去行动，也不再仅仅被视为僵化地“执行”立法机构的所制定的法律，而應该被视为需要行动者发挥自主性和创造性去能动地实现政治共同体的共同目标的活动。这样，中央银行等不能被纳入三权分立理论的相当独立的机构也可以被纳入新的理论中了。这种理论并不试图提供对现存政治制度的系统说明，而只是试图提供有力的分析工具，因此可以灵活应用。进行政治活动的不是特定机构，而是行动网络，分析政策应该分析包括NGO等非政府行动者在内的政策网络；进行审议的不仅包括立法者而且也包括法官。[21]这些新思想都可以与新的理论无缝结合起来。 将重心由静态的“权力”转移到动态的政治行动，三权分立理论也就转变成为上述新的理论。这种理论不仅适用于现存的三权分立政体，而且适用于英国等议会制政体。在议会制政体中，政治行动同样可以归为冲突以及仲裁、根据共同决定去行动、商讨审议这三类，并且在其中也同样会结晶出法院、行政管理部门、立法机关和媒体等固定机构。这种新的理论不仅充分吸收了三权分立理论的关键思想，而且可以与法治以及防止暴政等价值承诺结合起来。总之，在21世纪，三权分立需要抛弃其静态“权力”概念，并抛弃最小程度的政治参与、目标极为有限、小政府等过时前提，而重构为上述与特定价值承诺相结合的分析性的动态理论。
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[责任编辑：孙 巍]