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摘要：违法性不同于过错，以违法性与过错难以区分或认为过错包含违法性为由主张违法性不应成为侵权责任的独立构成要件的观点值得商榷。本文将从违法性和过错内涵的区分及其意义，违法性的功能和违法性独立的必要性三个方面来论证目前我国侵权责任法将违法性作为侵权责任的独立构成要件的必要性。
关键词：违法性；过错；阻却违法事由
侵权责任的构成要件是侵权法理论的核心问题，也是当前国内学者争议最大的问题之一。其中争论最多的两个观点为“三要件说”和“四要件说”。以王利明教授为代表的学者支持“三要件说”，认为“侵权责任的构成要件为损害事实，因果关系，过错。”以杨立新教授为代表的学者支持“四要件说”，认为“侵权责任的构成要件为行为的违法性，损害事实，因果关系和过错。”
鉴于“三要件说”与“四要件说”的区别主要在于是否将行为的违法性作为侵权责任的独立构成要件。“王利明教授认为，过错是个主观和客观相结合的概念，过错应吸收违法性。行为的违法性与过错很难区分。因此不能确定违法行为的具体内涵。过失行为很难判定是否具有违法性，只能确定行为人有无过错。”所以笔者将从违法性和过错的内涵的区分及其意义，违法性的功能，违法性独立的必要性以及我国侵权责任法的立法态度四个方面来论证把行为的违法性作为侵权责任的独立构成要件的重要性。
一、违法性和过错内涵的区分及其意义
1、违法性和过错内涵的区分
违法性是指侵害私权益行为的不当性。过错是指行为人为违法的侵害行为时所具有的应给予否定性评价的主观状态。
“违法与过错的概念的区分始于德国著名学者耶林，他于1867年发表《罗马司法中的责任要素》一书中将违法一分为二，提出主观违法和客观违法的观念，不法专指客观的违法即违反法律规范且无法律认可的事由，过错则指行为人故意或过失致人损害的态度。客观的违法是行为的违法性，主观的违法是过错。”
前苏联民法理论将不法与过错严格区分开来，认为违法性指违反法律规范和其他任何规范性文件的规范，以及侵犯他人权利，过错则指行为人主观上的故意过失，纯指行为人的主观心理状态。
我国侵权法是学习苏联的，而苏联也主要是传承德国民法的精髓，因此我国民法一般也认为违法是客观的违法，过错是主观的违法。这样体现了我国民法的一致性和统一性!
因此笔者认为，我国侵权责任中的违法性是基于遭受权益的性质及行为人就该侵害行为享有正当利益对行为的客观性所作的否定性评价。过错是对行为人的疏忽或懈怠的主观态度的谴责。两者是从不同的角度来论述的。过错与违法性并不是难以区分，过错也不能包含违法性。
2、区分违法性与过错的重要意义
首先，有利于法律体系构造的明确清晰，“在侵权行为体系构造上将违法性予以独立化，层次分明，有助于法律解释适用……”
其次，有利于法律的有效实施。对行为的违法性的判断仅仅涉及事实的认定，过错是个主观概念，对其认定带有主观色彩，区分过错和违法性给了法官最为客观的标准，减少了法官的自由裁量权，有利于法官客观公正的审理案件，维护法律的公平与正义。另外，在适用无过错责任原则的情况下，不用考虑加害人的过错。如果适用“三要件说”，则只需要考虑损害事实和因果关系就会使很多侵权行为免于追究责任，而适用“四要件说”只要能证明行为的违法性，损害事实及因果关系就能证明其侵权责任成立。
再次，有利于使人们知道做什么不做什么，因为任何人都有权利知道其所应遵循的行为标准，只有客观上对行为作出评判后才能考虑主观因素。“《德国民法典》将违法性作为侵权责任的独立构成要件的理由是，侵权法的任务在于‘界定人与人之间的权利范围，在此范围内，人们可以发展其个人自由，谋求自己的利益。…行为的违法性是认定侵权行为的第一步，作为主观要件的过错是对侵权责任的最后评价。人们认清了哪些行为是违法行为后，就可以以此知道，可以做什么不可以做什么，不至于面对法律，不知道何去何从。
二、违法性的功能
1、违法性构成侵权责任的客观构成要件
违法性是判断行为人的行为是否构成侵权责任的客观标准，确认了侵权行为与法律之间的关系。因此它既不能被过错这一主观要件所吸收也不能为损害后果这一客观要件所包含。过错是行为人的主观心理态度，体现了行为人的主观上应受非难性。但是由于民法对判断过错主要采取客观标准，以及行为本身就具有行为人的意志因素，有些学者提出了客观过错的概念，使过错这一主观要件变成了客观要件，因而主张过错能够代替违法行为这一客观要件，认为违法行为应包含于过错之中。这样的主张是应当批评的。客观过错只是对某些过错的判断方法的表述，而非过错已由主观心理状态的性质改变为客观的性质，它改变不了过错为主观要件的性质，因而过错也就不能代替违法行为这一客观要件。
2、违法性解释了侵权责任构成要件中的因果关系。
一般认为因果关系是指违法行为与损害事实的因果关系。如果否认违法行为是侵权责任的单独构成要件，那么因果关系就成为无因之果。“只能将因果关系表述为过错与损害之间的关系。这种表述的结果，把过错这一主观要件与损害事实这一客观要件联系在一起，如何能产生引起与被引起的因果联系呢?推论下去，势必得出由于加害人的思想就可以导致受害人权利损害的客观结果这样的荒谬结论。之所以产生这样一个客观要件为中介，因为只有行为才能造成损害，过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导，去实施行为。该行为造成受害人的损害，行为与损害之间才具有因果关系。否认违法行为为侵权责任构成要件，无法正确解决上述问题。
三、违法性独立的必要性
作为否定违法性的阻却违法事由的存在表明违法性成为侵权责任的独立构成要件是必要的。
阻却违法事由是指行为是造成他人损害但依法能够排除行为违法性的法定的客观事实。它具有排除行为违法性，抗辩侵权责任成立的作用。阻却违法事由不同于抗辩事由，它是抗辩事由的基本情形，但除此之外，抗辩事由还包括受害人具有故意，第三人过错等。
阻却违法事由能抗辩侵权责任成立的基础在于承认了行为的违法性是侵权责任的独立构成要件。因为阻却违法事由排除了行为的违法性，也就排除了作为侵权责任构成要件之一的违法行为的存在，行为的非违法性直接使侵权责任不成立。如果没有违法行为作为侵权责任的单独构成要件，阻却违法事由排除行为的违法性就没有任何意义。
受害人具有故意，第三人过错等成为抗辩事由是因为其否定了因果关系或过错等构成要件，从而否定了侵权责任的成立。
免责事由的存在是因为其否定了侵权责任的某一构成要件，从而否定其责任的成立。作为免责事由基本情形的阻却违法事由正是因为否定了行为的违法性这一构成要件才使得侵权责任无法成立。如果将所有的免责事由不加区分，就不能从根本上解释免责的依据，也使得侵权责任构成要件这一理论没有了实际意义。从这一角度来说，违法性独立成为侵权责任的构成要件是必要的。
四、我国侵权责任法的观点。
2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”本条款在排除过错的情况下，仍规定侵权人应对其损害他人民事权益的行为承担相应的民事责任。由此可知，我国现行侵权责任法对侵权责任的构成要件采取的是“四要件说”即将违法性作为侵权责任的独立构成要件。这一规定有利于对特殊侵权行为的归责原则和举证责任进行合理分配，平衡各方利益。
综上所述，违法性与过错是不同的两个概念，违法是客观的违法，过错是主观的违法，两者是从不同的角度来论述的。过错与违法性并不是难以区分，过错也不能包含违法性。将过错与违法性加以区分具有重大的意义。违法性的独立存在既解释了侵权责任构成要件中的因果关系，同时又是阻却违法事由的存在的必然结果。而我国侵权责任法的规定更表明了将违法性作为侵权责任的独立构成要件的必要性。
关键词：违法性；过错；阻却违法事由
侵权责任的构成要件是侵权法理论的核心问题，也是当前国内学者争议最大的问题之一。其中争论最多的两个观点为“三要件说”和“四要件说”。以王利明教授为代表的学者支持“三要件说”，认为“侵权责任的构成要件为损害事实，因果关系，过错。”以杨立新教授为代表的学者支持“四要件说”，认为“侵权责任的构成要件为行为的违法性，损害事实，因果关系和过错。”
鉴于“三要件说”与“四要件说”的区别主要在于是否将行为的违法性作为侵权责任的独立构成要件。“王利明教授认为，过错是个主观和客观相结合的概念，过错应吸收违法性。行为的违法性与过错很难区分。因此不能确定违法行为的具体内涵。过失行为很难判定是否具有违法性，只能确定行为人有无过错。”所以笔者将从违法性和过错的内涵的区分及其意义，违法性的功能，违法性独立的必要性以及我国侵权责任法的立法态度四个方面来论证把行为的违法性作为侵权责任的独立构成要件的重要性。
一、违法性和过错内涵的区分及其意义
1、违法性和过错内涵的区分
违法性是指侵害私权益行为的不当性。过错是指行为人为违法的侵害行为时所具有的应给予否定性评价的主观状态。
“违法与过错的概念的区分始于德国著名学者耶林，他于1867年发表《罗马司法中的责任要素》一书中将违法一分为二，提出主观违法和客观违法的观念，不法专指客观的违法即违反法律规范且无法律认可的事由，过错则指行为人故意或过失致人损害的态度。客观的违法是行为的违法性，主观的违法是过错。”
前苏联民法理论将不法与过错严格区分开来，认为违法性指违反法律规范和其他任何规范性文件的规范，以及侵犯他人权利，过错则指行为人主观上的故意过失，纯指行为人的主观心理状态。
我国侵权法是学习苏联的，而苏联也主要是传承德国民法的精髓，因此我国民法一般也认为违法是客观的违法，过错是主观的违法。这样体现了我国民法的一致性和统一性!
因此笔者认为，我国侵权责任中的违法性是基于遭受权益的性质及行为人就该侵害行为享有正当利益对行为的客观性所作的否定性评价。过错是对行为人的疏忽或懈怠的主观态度的谴责。两者是从不同的角度来论述的。过错与违法性并不是难以区分，过错也不能包含违法性。
2、区分违法性与过错的重要意义
首先，有利于法律体系构造的明确清晰，“在侵权行为体系构造上将违法性予以独立化，层次分明，有助于法律解释适用……”
其次，有利于法律的有效实施。对行为的违法性的判断仅仅涉及事实的认定，过错是个主观概念，对其认定带有主观色彩，区分过错和违法性给了法官最为客观的标准，减少了法官的自由裁量权，有利于法官客观公正的审理案件，维护法律的公平与正义。另外，在适用无过错责任原则的情况下，不用考虑加害人的过错。如果适用“三要件说”，则只需要考虑损害事实和因果关系就会使很多侵权行为免于追究责任，而适用“四要件说”只要能证明行为的违法性，损害事实及因果关系就能证明其侵权责任成立。
再次，有利于使人们知道做什么不做什么，因为任何人都有权利知道其所应遵循的行为标准，只有客观上对行为作出评判后才能考虑主观因素。“《德国民法典》将违法性作为侵权责任的独立构成要件的理由是，侵权法的任务在于‘界定人与人之间的权利范围，在此范围内，人们可以发展其个人自由，谋求自己的利益。…行为的违法性是认定侵权行为的第一步，作为主观要件的过错是对侵权责任的最后评价。人们认清了哪些行为是违法行为后，就可以以此知道，可以做什么不可以做什么，不至于面对法律，不知道何去何从。
二、违法性的功能
1、违法性构成侵权责任的客观构成要件
违法性是判断行为人的行为是否构成侵权责任的客观标准，确认了侵权行为与法律之间的关系。因此它既不能被过错这一主观要件所吸收也不能为损害后果这一客观要件所包含。过错是行为人的主观心理态度，体现了行为人的主观上应受非难性。但是由于民法对判断过错主要采取客观标准，以及行为本身就具有行为人的意志因素，有些学者提出了客观过错的概念，使过错这一主观要件变成了客观要件，因而主张过错能够代替违法行为这一客观要件，认为违法行为应包含于过错之中。这样的主张是应当批评的。客观过错只是对某些过错的判断方法的表述，而非过错已由主观心理状态的性质改变为客观的性质，它改变不了过错为主观要件的性质，因而过错也就不能代替违法行为这一客观要件。
2、违法性解释了侵权责任构成要件中的因果关系。
一般认为因果关系是指违法行为与损害事实的因果关系。如果否认违法行为是侵权责任的单独构成要件，那么因果关系就成为无因之果。“只能将因果关系表述为过错与损害之间的关系。这种表述的结果，把过错这一主观要件与损害事实这一客观要件联系在一起，如何能产生引起与被引起的因果联系呢?推论下去，势必得出由于加害人的思想就可以导致受害人权利损害的客观结果这样的荒谬结论。之所以产生这样一个客观要件为中介，因为只有行为才能造成损害，过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导，去实施行为。该行为造成受害人的损害，行为与损害之间才具有因果关系。否认违法行为为侵权责任构成要件，无法正确解决上述问题。
三、违法性独立的必要性
作为否定违法性的阻却违法事由的存在表明违法性成为侵权责任的独立构成要件是必要的。
阻却违法事由是指行为是造成他人损害但依法能够排除行为违法性的法定的客观事实。它具有排除行为违法性，抗辩侵权责任成立的作用。阻却违法事由不同于抗辩事由，它是抗辩事由的基本情形，但除此之外，抗辩事由还包括受害人具有故意，第三人过错等。
阻却违法事由能抗辩侵权责任成立的基础在于承认了行为的违法性是侵权责任的独立构成要件。因为阻却违法事由排除了行为的违法性，也就排除了作为侵权责任构成要件之一的违法行为的存在，行为的非违法性直接使侵权责任不成立。如果没有违法行为作为侵权责任的单独构成要件，阻却违法事由排除行为的违法性就没有任何意义。
受害人具有故意，第三人过错等成为抗辩事由是因为其否定了因果关系或过错等构成要件，从而否定了侵权责任的成立。
免责事由的存在是因为其否定了侵权责任的某一构成要件，从而否定其责任的成立。作为免责事由基本情形的阻却违法事由正是因为否定了行为的违法性这一构成要件才使得侵权责任无法成立。如果将所有的免责事由不加区分，就不能从根本上解释免责的依据，也使得侵权责任构成要件这一理论没有了实际意义。从这一角度来说，违法性独立成为侵权责任的构成要件是必要的。
四、我国侵权责任法的观点。
2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”本条款在排除过错的情况下，仍规定侵权人应对其损害他人民事权益的行为承担相应的民事责任。由此可知，我国现行侵权责任法对侵权责任的构成要件采取的是“四要件说”即将违法性作为侵权责任的独立构成要件。这一规定有利于对特殊侵权行为的归责原则和举证责任进行合理分配，平衡各方利益。
综上所述，违法性与过错是不同的两个概念，违法是客观的违法，过错是主观的违法，两者是从不同的角度来论述的。过错与违法性并不是难以区分，过错也不能包含违法性。将过错与违法性加以区分具有重大的意义。违法性的独立存在既解释了侵权责任构成要件中的因果关系，同时又是阻却违法事由的存在的必然结果。而我国侵权责任法的规定更表明了将违法性作为侵权责任的独立构成要件的必要性。