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摘 要 我国新刑事诉讼法以立法形式对非法证据排除规则作出了明确规定，但在新刑事诉讼法施行以来的三年多时间里，各地司法机关对非法证据排除规则的具体适用仍存在不少问题。本文认为，司法实践中要做到准确适用非法证据排除规则，有四个方面的问题需要特别注意，包括准确认定和把握“非法方法”的内涵和外延，严格掌控非法实物证据的排除，正确区分非法证据与瑕疵证据，以及防止申请排除非法证据权利的滥用，处理不当可能就会出现应该排除的证据得不到排除，不应该排除的证据却错误排除的情形。
关键词 非法证据排除 非法方法 非法实物证据 瑕疵证据
作者简介：潘伟，青岛市黄岛区人民检察院反渎局侵权犯罪侦查科副科长；张少玮，青岛市黄岛区人民检察院刑事执行检察科科长；刘俊，青岛市黄岛区人民检察院派驻隐珠检察室副主任。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.346
2013年1月1日施行的新刑事诉讼法，首次以立法形式对非法证据排除规则作出明确规定，标志着该规则在我国社会主义法律体系中的初步确立，为司法机关办理案件过程中依法排除非法证据提供了更加有力的依据。但是由于新刑事诉讼法的规定相对原则和抽象，实践中各地司法机关对该规则的适用标准把握不一，具体适用过程中存在不少问题。结合新法施行三年多以来各地的办案实际，笔者认为，要做到准确适用非法证据排除规则，有以下几个方面的问题在司法实践中需要特别注意，处理不当可能会出现应该排除的没有排除，不应该排除的却予以排除的情形，以致造成冤假错案或放纵犯罪。
一、准确认定和把握“非法方法”
新刑事诉讼法使用了“刑讯逼供等非法方法”一词，但对其内涵和外延却没有明确界定，造成刑事诉讼法施行之初各地司法机关认定标准不一。之后不久，两高先后出台相关司法解释，对“刑讯逼供等非法方法”作出明确定义，虽然表述规定不尽相同，但对“刑讯逼供等非法方法”本质特征的规定是完全一致的，即使犯罪嫌疑人肉体或精神遭受剧烈痛苦，迫其违背真实意愿作出供述的肉刑、变相肉刑或者程度相当的方法。
可以说，两高的解释在一定程度上为司法实践中准确把握“刑讯逼供等非法方法”提供了一个较为统一的标准，但在认定过程中仍有三个问题需要具体把握：
（一）变相肉刑的认定
司法实践中以直接肉刑获取嫌疑人供述的行为已很少出现，更多的是采取变相肉刑的方式。长时间的冻、饿、晒、烤等手段，认定为变相肉刑不存在任何异议。但对于实践中更多被采用的长时间不准睡觉、长时间固定同一体位等方法，是否属于变相肉刑，以该类方法取得的口供是否应当依法排除，理论界和实务界均存在争议。笔者认为，对该类方法的认定，应结合“刑讯逼供”的二个本质特征进行把握。像长时间不准睡觉，在某种环境、条件下完全能对被讯问人肉体或精神上造成巨大痛苦，如果具备了前述本质特征，就应当认定为“变相肉刑”，以该类方法取得的供述自然应当依法排除。
（二）威胁、引诱、欺骗等手段是否属于“其他非法方法”
对此学者界存在两种观点，一种观点认为“其他非法方法”应当是与刑讯逼供程度相当的手段，威胁、引诱、欺骗等不应包含在内；另一种观点则认为，对威胁、引诱、欺骗等手段应具体案件具体处理，如果该手段使犯罪嫌疑人被迫认罪，严重损害供述的真实性，则应认定为“其他非法方法”，依法排除。笔者赞同后一观点，因为在某种情形下，威胁、引诱、欺骗等手段可能比刑讯逼供对被讯问人供述的自愿性影响更大，而且我国《刑事诉讼法》第五十条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，两高的司法解释也明确规定“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据，不得作为证据”，规定中的证据自然包括嫌疑人供述。
（三）“非法方法”达到一定的程度，以此取得的供述才应依法排除
刑事诉讼法规定使用刑讯逼供等非法方法收集的供述应当排除，从字面意思理解是该类供述应一律排除。笔者认为，“刑讯逼供等非法方法”须达到一定程度，取得的供述才依法排除。立法之所以要排除刑讯逼供等非法方法收集的供述，是因为刑讯逼供等行为严重侵犯了被讯问人的合法权利，严重影响了供述的自愿性和真实性。如果侦查人员有刑讯逼供行为，但程度极轻，如只是拍打了两下被讯问人员的脑袋，让其少休息了一两个小时，对供述的真实性影响不大，由此取得的供述一般不应排除。如何把握“度”的标准，需要办案人员结合行为的手段、方式、行为时的环境以及行为对象的承受能力等因素综合认定。
二、严格掌控非法实物证据的排除
新《刑事诉讼法》第54条对排除非法实物证据的条件进行了限定——“严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释”。由此可见，我国法律对非法实物证据的排除采取的是例外规定原则，实行有限度、附条件地排除。因此，实践中对于非法实物证据，应要求侦查机关尽可能的予以补正或者作出合理解释，严格把握排除条件。
另外，根据非法的言词证据取得的实物证据，也就是我们通常所称的“毒树之果”，本质上也属于非法的实物证据，如根据刑讯逼供取得的供述提取的作案工具、书证等，对于该类证据是否应当排除，刑事诉讼法及司法解释均未明确规定，学者间也存在争议，代表性的观点有三种：“砍树弃果”、“砍树食果”和“砍树择果”。
关键词 非法证据排除 非法方法 非法实物证据 瑕疵证据
作者简介：潘伟，青岛市黄岛区人民检察院反渎局侵权犯罪侦查科副科长；张少玮，青岛市黄岛区人民检察院刑事执行检察科科长；刘俊，青岛市黄岛区人民检察院派驻隐珠检察室副主任。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.346
2013年1月1日施行的新刑事诉讼法，首次以立法形式对非法证据排除规则作出明确规定，标志着该规则在我国社会主义法律体系中的初步确立，为司法机关办理案件过程中依法排除非法证据提供了更加有力的依据。但是由于新刑事诉讼法的规定相对原则和抽象，实践中各地司法机关对该规则的适用标准把握不一，具体适用过程中存在不少问题。结合新法施行三年多以来各地的办案实际，笔者认为，要做到准确适用非法证据排除规则，有以下几个方面的问题在司法实践中需要特别注意，处理不当可能会出现应该排除的没有排除，不应该排除的却予以排除的情形，以致造成冤假错案或放纵犯罪。
一、准确认定和把握“非法方法”
新刑事诉讼法使用了“刑讯逼供等非法方法”一词，但对其内涵和外延却没有明确界定，造成刑事诉讼法施行之初各地司法机关认定标准不一。之后不久，两高先后出台相关司法解释，对“刑讯逼供等非法方法”作出明确定义，虽然表述规定不尽相同，但对“刑讯逼供等非法方法”本质特征的规定是完全一致的，即使犯罪嫌疑人肉体或精神遭受剧烈痛苦，迫其违背真实意愿作出供述的肉刑、变相肉刑或者程度相当的方法。
可以说，两高的解释在一定程度上为司法实践中准确把握“刑讯逼供等非法方法”提供了一个较为统一的标准，但在认定过程中仍有三个问题需要具体把握：
（一）变相肉刑的认定
司法实践中以直接肉刑获取嫌疑人供述的行为已很少出现，更多的是采取变相肉刑的方式。长时间的冻、饿、晒、烤等手段，认定为变相肉刑不存在任何异议。但对于实践中更多被采用的长时间不准睡觉、长时间固定同一体位等方法，是否属于变相肉刑，以该类方法取得的口供是否应当依法排除，理论界和实务界均存在争议。笔者认为，对该类方法的认定，应结合“刑讯逼供”的二个本质特征进行把握。像长时间不准睡觉，在某种环境、条件下完全能对被讯问人肉体或精神上造成巨大痛苦，如果具备了前述本质特征，就应当认定为“变相肉刑”，以该类方法取得的供述自然应当依法排除。
（二）威胁、引诱、欺骗等手段是否属于“其他非法方法”
对此学者界存在两种观点，一种观点认为“其他非法方法”应当是与刑讯逼供程度相当的手段，威胁、引诱、欺骗等不应包含在内；另一种观点则认为，对威胁、引诱、欺骗等手段应具体案件具体处理，如果该手段使犯罪嫌疑人被迫认罪，严重损害供述的真实性，则应认定为“其他非法方法”，依法排除。笔者赞同后一观点，因为在某种情形下，威胁、引诱、欺骗等手段可能比刑讯逼供对被讯问人供述的自愿性影响更大，而且我国《刑事诉讼法》第五十条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，两高的司法解释也明确规定“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据，不得作为证据”，规定中的证据自然包括嫌疑人供述。
（三）“非法方法”达到一定的程度，以此取得的供述才应依法排除
刑事诉讼法规定使用刑讯逼供等非法方法收集的供述应当排除，从字面意思理解是该类供述应一律排除。笔者认为，“刑讯逼供等非法方法”须达到一定程度，取得的供述才依法排除。立法之所以要排除刑讯逼供等非法方法收集的供述，是因为刑讯逼供等行为严重侵犯了被讯问人的合法权利，严重影响了供述的自愿性和真实性。如果侦查人员有刑讯逼供行为，但程度极轻，如只是拍打了两下被讯问人员的脑袋，让其少休息了一两个小时，对供述的真实性影响不大，由此取得的供述一般不应排除。如何把握“度”的标准，需要办案人员结合行为的手段、方式、行为时的环境以及行为对象的承受能力等因素综合认定。
二、严格掌控非法实物证据的排除
新《刑事诉讼法》第54条对排除非法实物证据的条件进行了限定——“严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释”。由此可见，我国法律对非法实物证据的排除采取的是例外规定原则，实行有限度、附条件地排除。因此，实践中对于非法实物证据，应要求侦查机关尽可能的予以补正或者作出合理解释，严格把握排除条件。
另外，根据非法的言词证据取得的实物证据，也就是我们通常所称的“毒树之果”，本质上也属于非法的实物证据，如根据刑讯逼供取得的供述提取的作案工具、书证等，对于该类证据是否应当排除，刑事诉讼法及司法解释均未明确规定，学者间也存在争议，代表性的观点有三种：“砍树弃果”、“砍树食果”和“砍树择果”。