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摘要我国《反垄断法》对外资并购做出了原则性的规定,但外资并购对我国的经济既具有积极的影响也易产生负面效应,甚至会危及我国的经济安全,单靠某一部法律对外资并购进行完善的规制是不现实的。本文通过对美国外资并购的法律规制标准进行分析、借鉴,并结合我国《反垄断法》的相关规定对我国外资并购标准的法律完善提出了相关建议。
关键词外资并购 反垄断法规制 完善
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-061-01
一、美国外资并购的法律规制审查标准
(一)国家安全标准
美国由外国投资管理委员会(CFIUS)负责对外资并购交易进行国家安全审查。CFIUS认为对“国家安全”的明确界定会不适当地削减总统保护国家安全的广泛权限,同时也不能对交易各方提供足够详细的指引,因此拒绝采用任何“明确界限”来决定某一交易是否应当适用该法律规定。尽管如此,其仍为列举的应该考虑的因素作侧面注解。第一,预期国家防务需求所需的国内生产。第二,国内产业满足国家防务需要的力量和能力。第三,外国公民对国内产业与商品活动的控制已经影响到美国保障国家安全所需的力量和能力。第四,与支持恐怖主义,或扩散导弹技术/生化武器的国家进行军事物资、设备或技术交易存在的潜在影响。第五,涉及美国国家安全 影响美国技术领先地位的交易的潜在影响。
(二)是否构成或将会构成垄断的审查标准
外资并购在美国没有过严的审核标准,《横向兼并指南》所规定的经营者集中“ 五步”分析法分析企业兼并是否违法:
1.界定相关系市场
界定相关市场的一般规则是产品市场的外缘是依据产品用途的合理可替代性或与替代品之间需求交叉弹性决定的以及消费者是否能够获得与相关产品具有类似特性或用途的其他产品并在多大程度上愿意购买替代商品。(1)功能上的可替代性;(2)需求交叉弹性;(3)判断亚市场是否存在。
2.确定市场份额
兼并企业与目标企业的市场份额大小,是判断和评价兼并违法与否的一个极其重要的指标。具有较小份额的兼并,不仅不会损害竞争,而且会增强其竞争力而有利于市场竞争。具有较大市场份额的兼并则有可能因集中而导致市场势力过猛,而危害竞争。一般而言,一个经营者集中,若其能得到超过35%的市场份额,或其参加者有已超35%的市场份额,那么这个集中就应受到反垄断法的高度关注。
3.市场进入障碍
一般而言,在不存在市场进入障碍的情况下,新进入的竞争者会抵消兼并所带来的反竞争效果。市场进入是否存在障碍主要是通过分析兼并后相关市场价格的上涨情况及新竞争者进入市场不可能性、及时性、充分度等因素来决定的。及时性是指市场进入能否在一个适当的时期内对市场发生重大影响。可能性是指进入市场的企业按兼并前的价格水平销售产品时可否获利。充分性是指这个及时性可能进入能否使市场价格回落到兼并前的水平。
4.兼并企业的效率
92指南原则上允许企业通过兼并提高效率。已承认的效率包括规模经济、生产设备的联合,工厂的专业化降低运费以及兼并企业的特定生产、服务和销售有关的其他效率。然而,他们仅是指企业通过其他途径不可获得的那些效率。若企业通过兼并以外的方式也可以节约这些费用,就可以主张抗辩。
二、我国《反垄断法》关于外资并购的相关规定及思考
我国《反垄断法》第二十七条规定审查经营者集中审查应考虑的因素。
(一)相关市场的市场份额及其对市场的控制力
我国《反垄断法》没有对界定相关市场的标准做出具体规定。笔者认为可以借鉴美国92指南的做法从以下几点来界定:第一,确定相关产品,看是否属于可替代的产品,如果是,则属于同一产品市场。第二,扩大的市场。按消费者的消费习惯等把这类产品扩大到一个产品市场。第三,独特的产品。因产品的独特而可单独划分为一个产品市场。
关于市场份额的规定,我国《反垄断法》十九条规定较为详细,但这种规定对于认定市场支配地位门槛高,应适当下调。判断并购是否违法主要不仅仅看交易后该企业所控制的绝对市场份额是多少,更应看这个并购行为对行业内充分竞争格局的影响程度,这样才能更准确认定市场支配地位。
(二)相关市场集中度
我国反垄断法未对相关市场集中度的标准作出规定。仅于第二十七条笼统规定审查经营者集中,应当考虑相关市场的市场集中度。笔者认为,应借鉴国际上界定方法——赫尔芬达尔指数,这样会提高实际操作性。
(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响
我国反垄断法未就此作出明确规定,应制定相应的法律规范指导企业并购作出较为明确的指导。
(四)经营者对消费者和其他有关经营者的影响及对国民经济发展的影响
该项指标不应制定明确的审查标准,应使反垄断执法机构有充分的裁量权,以便更好的维护国民经济平稳有序地发展。经营者集中能同时使消费者从中获利,即获得合理的产品或服务,并且不会给公平竞争环境遭受破坏,应当对该项并购行为予以允许。
(五)国家安全审查标准
我国《反垄断法》第三十一条规定了外资并购境内企业的国家安全审查。同样笔者认为应借鉴美国的审查制度,为保障国家经济安全不应对“国家安全”予以明确界定而是设立一个安全审查机构,由其根据具体的现实状况来确定应否对并购行为是否审查做出决定,但对一些审查应考虑的因素应当做出侧面注释。
总之,我国经济正处于转型时期,许多未知因素的存在。我国《反垄断法》对外资并购做原则性的规定是符合这一国情的,但是反垄断执法机构及相应的部门应尽早在《反垄断法》所确定的原则及精神指导下,尽早制定相应具有可执行性的外资并购审查标准以保护市场公平竞争,提高经济运行效率、维护消费者和社会公共利益。尽早使我国外资并购的反垄断法律制度完善起来。
参考文献:
[1]吕明瑜.竞争法教程.北京:中国人民大学出版社.2008.
[2]尚明主编.反垄断法理论与中外案例详析.北京:北京大学出版社.2008.
[3]沈四宝.美国反垄断法原理与典型案例研究刘彤.北京:法律出版社.2006.
[4]陆昊.对《反垄断法》外资并购规制的详述.安徽农业大学学报(社会学版).2008(5 ).
[5]桑百川,李玉海.反垄断法规制外资并购的效应分析.国际贸易.2008(5).
关键词外资并购 反垄断法规制 完善
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-061-01
一、美国外资并购的法律规制审查标准
(一)国家安全标准
美国由外国投资管理委员会(CFIUS)负责对外资并购交易进行国家安全审查。CFIUS认为对“国家安全”的明确界定会不适当地削减总统保护国家安全的广泛权限,同时也不能对交易各方提供足够详细的指引,因此拒绝采用任何“明确界限”来决定某一交易是否应当适用该法律规定。尽管如此,其仍为列举的应该考虑的因素作侧面注解。第一,预期国家防务需求所需的国内生产。第二,国内产业满足国家防务需要的力量和能力。第三,外国公民对国内产业与商品活动的控制已经影响到美国保障国家安全所需的力量和能力。第四,与支持恐怖主义,或扩散导弹技术/生化武器的国家进行军事物资、设备或技术交易存在的潜在影响。第五,涉及美国国家安全 影响美国技术领先地位的交易的潜在影响。
(二)是否构成或将会构成垄断的审查标准
外资并购在美国没有过严的审核标准,《横向兼并指南》所规定的经营者集中“ 五步”分析法分析企业兼并是否违法:
1.界定相关系市场
界定相关市场的一般规则是产品市场的外缘是依据产品用途的合理可替代性或与替代品之间需求交叉弹性决定的以及消费者是否能够获得与相关产品具有类似特性或用途的其他产品并在多大程度上愿意购买替代商品。(1)功能上的可替代性;(2)需求交叉弹性;(3)判断亚市场是否存在。
2.确定市场份额
兼并企业与目标企业的市场份额大小,是判断和评价兼并违法与否的一个极其重要的指标。具有较小份额的兼并,不仅不会损害竞争,而且会增强其竞争力而有利于市场竞争。具有较大市场份额的兼并则有可能因集中而导致市场势力过猛,而危害竞争。一般而言,一个经营者集中,若其能得到超过35%的市场份额,或其参加者有已超35%的市场份额,那么这个集中就应受到反垄断法的高度关注。
3.市场进入障碍
一般而言,在不存在市场进入障碍的情况下,新进入的竞争者会抵消兼并所带来的反竞争效果。市场进入是否存在障碍主要是通过分析兼并后相关市场价格的上涨情况及新竞争者进入市场不可能性、及时性、充分度等因素来决定的。及时性是指市场进入能否在一个适当的时期内对市场发生重大影响。可能性是指进入市场的企业按兼并前的价格水平销售产品时可否获利。充分性是指这个及时性可能进入能否使市场价格回落到兼并前的水平。
4.兼并企业的效率
92指南原则上允许企业通过兼并提高效率。已承认的效率包括规模经济、生产设备的联合,工厂的专业化降低运费以及兼并企业的特定生产、服务和销售有关的其他效率。然而,他们仅是指企业通过其他途径不可获得的那些效率。若企业通过兼并以外的方式也可以节约这些费用,就可以主张抗辩。
二、我国《反垄断法》关于外资并购的相关规定及思考
我国《反垄断法》第二十七条规定审查经营者集中审查应考虑的因素。
(一)相关市场的市场份额及其对市场的控制力
我国《反垄断法》没有对界定相关市场的标准做出具体规定。笔者认为可以借鉴美国92指南的做法从以下几点来界定:第一,确定相关产品,看是否属于可替代的产品,如果是,则属于同一产品市场。第二,扩大的市场。按消费者的消费习惯等把这类产品扩大到一个产品市场。第三,独特的产品。因产品的独特而可单独划分为一个产品市场。
关于市场份额的规定,我国《反垄断法》十九条规定较为详细,但这种规定对于认定市场支配地位门槛高,应适当下调。判断并购是否违法主要不仅仅看交易后该企业所控制的绝对市场份额是多少,更应看这个并购行为对行业内充分竞争格局的影响程度,这样才能更准确认定市场支配地位。
(二)相关市场集中度
我国反垄断法未对相关市场集中度的标准作出规定。仅于第二十七条笼统规定审查经营者集中,应当考虑相关市场的市场集中度。笔者认为,应借鉴国际上界定方法——赫尔芬达尔指数,这样会提高实际操作性。
(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响
我国反垄断法未就此作出明确规定,应制定相应的法律规范指导企业并购作出较为明确的指导。
(四)经营者对消费者和其他有关经营者的影响及对国民经济发展的影响
该项指标不应制定明确的审查标准,应使反垄断执法机构有充分的裁量权,以便更好的维护国民经济平稳有序地发展。经营者集中能同时使消费者从中获利,即获得合理的产品或服务,并且不会给公平竞争环境遭受破坏,应当对该项并购行为予以允许。
(五)国家安全审查标准
我国《反垄断法》第三十一条规定了外资并购境内企业的国家安全审查。同样笔者认为应借鉴美国的审查制度,为保障国家经济安全不应对“国家安全”予以明确界定而是设立一个安全审查机构,由其根据具体的现实状况来确定应否对并购行为是否审查做出决定,但对一些审查应考虑的因素应当做出侧面注释。
总之,我国经济正处于转型时期,许多未知因素的存在。我国《反垄断法》对外资并购做原则性的规定是符合这一国情的,但是反垄断执法机构及相应的部门应尽早在《反垄断法》所确定的原则及精神指导下,尽早制定相应具有可执行性的外资并购审查标准以保护市场公平竞争,提高经济运行效率、维护消费者和社会公共利益。尽早使我国外资并购的反垄断法律制度完善起来。
参考文献:
[1]吕明瑜.竞争法教程.北京:中国人民大学出版社.2008.
[2]尚明主编.反垄断法理论与中外案例详析.北京:北京大学出版社.2008.
[3]沈四宝.美国反垄断法原理与典型案例研究刘彤.北京:法律出版社.2006.
[4]陆昊.对《反垄断法》外资并购规制的详述.安徽农业大学学报(社会学版).2008(5 ).
[5]桑百川,李玉海.反垄断法规制外资并购的效应分析.国际贸易.2008(5).