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摘 要：在国外特别是大陆法系国家，违法性是犯罪的构成要件，在其本质的理解上，客观违法性论处于通说地位。而在我国，违法性与刑事违法性等同，是犯罪的法律特征，是主客观的统一，故与外国客观违法性不同。
关键词：客观违法性；主观违法性；构成要件；特征
违法一般而言是与合法相对应的范畴，亦可以言之为“非法”、“不法”。它是伴随着法律的出现而同时发展起来的一个概念，然而在发展过程中由于各国法律环境的不同，违法在不同的国家逐渐体现出不同的本质内涵。在国外特别是德、日等大陆法系国家，违法作为犯罪成立要件，在其本质理解上存在着主观违法性与客观违法性之争，且客观违法性论在当今处于通说的地位。而在我国刑法学界，违法是与刑事违法性等同的概念，故而存在主观违法性的通说。
一
在德、日等大陆法系国家，构成犯罪必须具有构成要件符合性、违法性、有责性三个条件，三个条件缺一不可且是逐步递进的，因而亦称为递进式犯罪论体系。行为构成犯罪首先要符合法律所规定的构成要件，其次还要排除违法性违法阻却事由，最后还必须具有有责性，行为人必须具有责任能力及期待可能性。在德国和日本刑法理论的演进历程中，产生了所谓的形式违法性与实质违法性论、主观违法性与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论乃至人的不法论与物的不法论等等对立的概念。本文将主要介绍主观违法性论与客观违法性论的争议。
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性源于1821年Hegel所确立之“无犯意之不法”概念之后在德国所形成之通说。然而1867年由德国学者Adolf Merkel提倡主观违法性论后，同年Jherling在“罗马私法之责任要素”之概念上确立客观违法性之概念后，主观违法性与客观违法性二者首度形成激烈之论争［1］。其后，因为J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等学者对客观违法性做有系统之理论整理，以及E.Mezger将评价规范与决定规范二者成功地分离，使得客观违法性论更臻完备并再度占有支配地位。而在日本，以往并未针对主观违法性论与客观违法性论提出讨论，仅自然地接受客观违法性论之见解。直至1927年，学者宫本英修博士在其著作“刑法学纲要”中对客观违法性提出批判后，主观违法性之用语首次在日本刑法界呈现，其后学者佐伯千仞博士于1930年提出“主观的违法与客观的违法”之论文，阐述E.Mezger之理论见解，至此形成其与宫本博士所提出之主观违法性论二者相对立之状态［2］。
学者Adolf Merkel认为不法包含使法律客观化之共同意思（或共同利益之侵害）以及归责可能性之征表，而征表可能性乃不法之本质。基此概念，法乃视为具有法性质之命令或禁止之综合概念，而违法乃具有该种命令或禁止之特征。在此所称之命令或禁止，仅系针对有完全责任能力人之意思而言，故由无法归责之自然现象或由无责任能力人所造成之结果，无法归责［3］。
主张客观违法性论的学者Mezger认为主观的违法性论只是将法规范理解为意思决定规范，所以否认没有责任的违法性。他认为，作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法。即是说，法既有决定规范的一面，也有评价规范的一面，而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件前提。人们在决定干什么之前，必须评价应当干什么，所以评价规范应该在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人，而评价规范则是万人共通的客观存在，刑法的目的是保护客观地存在着的生活利益，刑法不应介入伦理的范围。因此违法性应是一种万人共通的客观的评价。违法性由评价规范决定，责任由决定规范决定［4］。
近代刑法学有一句格言“违法是客观的，责任是主观的”。因而一开始违法性是作为客观性范畴来理解的，一般认为在有责性中就已经包括了对行为人责任能力的判断，因而没有必要提前在违法性判断阶段就进行行为人主观方面的讨论，否则有责性就成为多余，成了违法性的一部分，这与通说的犯罪构成三要件说不一致，也缺乏科学依据，违法性应该仅仅是针对行为的客观状态。
客观的违法性论是目前刑法理论的通说，主观违法性论的支持者较少。两者争议的焦点主要在于违法性判断是否仅涉及评价规范或者是否也包含决定规范。但是，违法性是否与决定规范无关呢？这也不是没有疑问的。在日本有一种有力的主张，认为评价规范与决定规范双方决定违法性。例如，日本学者福田平、大塚仁认为主观的违法性论忽视了违法性观念与责任观念的质的区别，将二者混淆起来，在这一点上是不妥当的。违法性必须是在对行为人进行行为之前得到独立的判断，故客观的违法性论是正确的。但是，Mezger对刑法规范的分析是有疑问的。在责任方面，不是仅有决定规范就够了，也必须以评价规范作为判断有无责任的基准，在违法性方面，除了评价规范之外，必须承认一般的决定规范或者命令、禁止规范。在法规范的制定阶段，确实是评价在决定之前，但是一旦法规范制定之后，在法规范的适用阶段，法的命令、禁止应当在评价之前，而且只有对违反一定的法命令、禁止的行为与行为人，才可能评价其违法性与责任。在违法性方面所需要考虑的决定规范，不是以特定行为人为对象的，而是针对抽象的一般人的当为规范，而评价规范则是判断违反一般的决定规范的行为的意义的规范，具有客观的特性。与此相对，在责任方面，决定规范与评价规范是以具体的行为人为对象的，具有个别的、主观的特性。从实践上认定犯罪的过程来看，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，这也应该解释为违法性的判断应当优先于责任判断［5］。此种见解可称之为修正的客观违法性论。
野村稔教授认为违法与责任均为规范无价值之评价。前者不依具体行为人为基准，而依社会一般基准为无价值之评价，而后者乃对行为人实行社会一般基准评价为无价值之行为，做规范无价值之评价，因此违法评价系采客观性之基准，而违法评价之对象与资料则亦包括主观性，如此之见解可称之为柔和的客观违法性［6］。
修正的客观违法性论与主观违法性论之差异只不过是些微之差异，而此种些微之差异之实体，乃在于修正的客观违法性之论者认为无责任能力之侵害行为亦有违法性，故可对其主张正当防卫［7］。
二
如前所述，法律环境的不同，导致不同国家对违法的理解不同，特别是在刑法领域，我国以及前苏联等社会主义国家的刑法理论与德、日等大陆法系国家的刑法理论差异很大。具体到犯罪论体系中，我国采用的是从前苏联引进的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件的犯罪构成体系，而在德、日两国理论界采用的是构成要件符合性、违法性、有责性三要件的构成体系，而且两种不同犯罪论体系的不同不仅体现在犯罪构成要件的多寡上，更重要的是体现在各要件之间的关系及内在逻辑上。前者是一种耦合的犯罪论体系或者说是一种平面的犯罪论体系，各要件都包含各自不同的内容且各不干涉，构成犯罪只需将符合四个要件的条件相加，四要件之间的关系是“一存则存，一无俱无”，各要件之间并不相互依赖。而后者则是一种递进的犯罪论体系或立体的犯罪论体系，它首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提，然后是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断，是在立体地考察犯罪。其中，后面的要件总是依赖于前面要件的判断，在任何阶段的否定都可导致对成立犯罪的否定评价，因而是一种“前存则存，一无俱无”的关系。在德、日刑法中，违法性系作为一个独立的构成要件出现，主要判断符合构成要件的行为是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在规范违反说论者看来，是对社会伦理规范的违反以及违反程度）。
而在我国，违法性并不是一个独立的构成要件。虽然不少学者极力主张采用德日刑法中比较成熟的犯罪论体系，但由于我国刑法理论历经五十余年的发展，已经根深蒂固。因而颠覆现有的犯罪论体系，提倡新的犯罪论体系或借鉴其他国家的犯罪论体系都注定是一个系统、庞杂的工程，不会一蹴而就。因此，我们的讨论还是以我国目前刑法理论的通说为基础。由于违法不是我国犯罪构成要件之一，一些持通说的学者基本上未对违法进行专门的论述或者仅仅是对外国刑法中违法性的介绍，违法仅仅作为一种法律现象被提及，刑事违法、民事违法、行政违法属并列的概念，违法被简单理解为与合法相对应的概念，而没有被深入探讨、被抽象化。
值得一提的是，在对我国犯罪基本特征的论述中，虽然不同的学者有不同的概括，但不管是持通说的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性三特征说还是持其他观点的二、三、四要件说，均将刑事违法性作为犯罪的基本特征之一，这与国外将违法性作为要件之一的做法形成鲜明对比。众所周知，要件与特征是截然不同的两个概念，前者可能只是构成内容的一部分，“缺其不可，有其不全”，而后者则是从对事物认识的不同侧面对其内容作全面的概括，横看成岭侧成峰，虽然特征可以有很多种，但都是对全部内容的概括，因而特征可以说是要件的上位概念，有特征就有要件，无要件即无特征。作为犯罪法律特征的违法性的内容就是违反刑法规范，而刑法规范规定了犯罪成立的所有要件，是主客观相统一的范畴，与国外的主观违法性论非常接近。
早在1948年，前苏联就有学者指出，犯罪的基本特征是社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性。1958年《苏维埃各加盟共和国刑事立法纲要》第7条规定：凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身权利、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会行为，以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会行为，都是犯罪。据这一定义，有学者总结出犯罪的两个基本特征——刑事违法性和社会危害性［8］。
与此同时，亦有学者据我国刑法第13条的规定总结出我国犯罪的三个基本特征：社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应受刑罚处罚的，都是犯罪。”得此结论的学者进一步指出：犯罪的刑事违法性是犯罪的法律特征，即犯罪行为是刑法所禁止的行为，当行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑法上规定为犯罪并规定相应的刑罚，犯罪就具有刑事违法的性质，行为的刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件。进而言之，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成是统一的，违反刑法并不是违反刑法分则，凡是违反广义的刑法的禁止性规范的行为，均应认为具有刑事违法性。刑事违法性是主客观相统一的，即只有达到法定年龄，具有辨认、控制能力的人，在罪过心理支配下实施的侵犯合法权益的行为，才可能具有刑事违法性。因此，在我国，刑事违法性是犯罪的法律特征，而犯罪应是主客观相统一的行为，故不能照搬客观违法性论的观点［9］。
注释：
［1］ ［2］ ［3］ ［6］ ［7］余振华.刑法违法性理论［M］.台北：元照出版股份有限公司，2001:71-73;86.
［4］ ［5］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，1999:137-138.
［8］ 库兹涅佐娃.俄罗斯刑法教程（总论·上卷·犯罪论）(黄道秀译)［M］ .北京：中国法制出版社，2002:126.
［9］ 陈明华.刑法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999:88
关键词：客观违法性；主观违法性；构成要件；特征
违法一般而言是与合法相对应的范畴，亦可以言之为“非法”、“不法”。它是伴随着法律的出现而同时发展起来的一个概念，然而在发展过程中由于各国法律环境的不同，违法在不同的国家逐渐体现出不同的本质内涵。在国外特别是德、日等大陆法系国家，违法作为犯罪成立要件，在其本质理解上存在着主观违法性与客观违法性之争，且客观违法性论在当今处于通说的地位。而在我国刑法学界，违法是与刑事违法性等同的概念，故而存在主观违法性的通说。
一
在德、日等大陆法系国家，构成犯罪必须具有构成要件符合性、违法性、有责性三个条件，三个条件缺一不可且是逐步递进的，因而亦称为递进式犯罪论体系。行为构成犯罪首先要符合法律所规定的构成要件，其次还要排除违法性违法阻却事由，最后还必须具有有责性，行为人必须具有责任能力及期待可能性。在德国和日本刑法理论的演进历程中，产生了所谓的形式违法性与实质违法性论、主观违法性与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论乃至人的不法论与物的不法论等等对立的概念。本文将主要介绍主观违法性论与客观违法性论的争议。
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性源于1821年Hegel所确立之“无犯意之不法”概念之后在德国所形成之通说。然而1867年由德国学者Adolf Merkel提倡主观违法性论后，同年Jherling在“罗马私法之责任要素”之概念上确立客观违法性之概念后，主观违法性与客观违法性二者首度形成激烈之论争［1］。其后，因为J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等学者对客观违法性做有系统之理论整理，以及E.Mezger将评价规范与决定规范二者成功地分离，使得客观违法性论更臻完备并再度占有支配地位。而在日本，以往并未针对主观违法性论与客观违法性论提出讨论，仅自然地接受客观违法性论之见解。直至1927年，学者宫本英修博士在其著作“刑法学纲要”中对客观违法性提出批判后，主观违法性之用语首次在日本刑法界呈现，其后学者佐伯千仞博士于1930年提出“主观的违法与客观的违法”之论文，阐述E.Mezger之理论见解，至此形成其与宫本博士所提出之主观违法性论二者相对立之状态［2］。
学者Adolf Merkel认为不法包含使法律客观化之共同意思（或共同利益之侵害）以及归责可能性之征表，而征表可能性乃不法之本质。基此概念，法乃视为具有法性质之命令或禁止之综合概念，而违法乃具有该种命令或禁止之特征。在此所称之命令或禁止，仅系针对有完全责任能力人之意思而言，故由无法归责之自然现象或由无责任能力人所造成之结果，无法归责［3］。
主张客观违法性论的学者Mezger认为主观的违法性论只是将法规范理解为意思决定规范，所以否认没有责任的违法性。他认为，作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法。即是说，法既有决定规范的一面，也有评价规范的一面，而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件前提。人们在决定干什么之前，必须评价应当干什么，所以评价规范应该在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人，而评价规范则是万人共通的客观存在，刑法的目的是保护客观地存在着的生活利益，刑法不应介入伦理的范围。因此违法性应是一种万人共通的客观的评价。违法性由评价规范决定，责任由决定规范决定［4］。
近代刑法学有一句格言“违法是客观的，责任是主观的”。因而一开始违法性是作为客观性范畴来理解的，一般认为在有责性中就已经包括了对行为人责任能力的判断，因而没有必要提前在违法性判断阶段就进行行为人主观方面的讨论，否则有责性就成为多余，成了违法性的一部分，这与通说的犯罪构成三要件说不一致，也缺乏科学依据，违法性应该仅仅是针对行为的客观状态。
客观的违法性论是目前刑法理论的通说，主观违法性论的支持者较少。两者争议的焦点主要在于违法性判断是否仅涉及评价规范或者是否也包含决定规范。但是，违法性是否与决定规范无关呢？这也不是没有疑问的。在日本有一种有力的主张，认为评价规范与决定规范双方决定违法性。例如，日本学者福田平、大塚仁认为主观的违法性论忽视了违法性观念与责任观念的质的区别，将二者混淆起来，在这一点上是不妥当的。违法性必须是在对行为人进行行为之前得到独立的判断，故客观的违法性论是正确的。但是，Mezger对刑法规范的分析是有疑问的。在责任方面，不是仅有决定规范就够了，也必须以评价规范作为判断有无责任的基准，在违法性方面，除了评价规范之外，必须承认一般的决定规范或者命令、禁止规范。在法规范的制定阶段，确实是评价在决定之前，但是一旦法规范制定之后，在法规范的适用阶段，法的命令、禁止应当在评价之前，而且只有对违反一定的法命令、禁止的行为与行为人，才可能评价其违法性与责任。在违法性方面所需要考虑的决定规范，不是以特定行为人为对象的，而是针对抽象的一般人的当为规范，而评价规范则是判断违反一般的决定规范的行为的意义的规范，具有客观的特性。与此相对，在责任方面，决定规范与评价规范是以具体的行为人为对象的，具有个别的、主观的特性。从实践上认定犯罪的过程来看，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，这也应该解释为违法性的判断应当优先于责任判断［5］。此种见解可称之为修正的客观违法性论。
野村稔教授认为违法与责任均为规范无价值之评价。前者不依具体行为人为基准，而依社会一般基准为无价值之评价，而后者乃对行为人实行社会一般基准评价为无价值之行为，做规范无价值之评价，因此违法评价系采客观性之基准，而违法评价之对象与资料则亦包括主观性，如此之见解可称之为柔和的客观违法性［6］。
修正的客观违法性论与主观违法性论之差异只不过是些微之差异，而此种些微之差异之实体，乃在于修正的客观违法性之论者认为无责任能力之侵害行为亦有违法性，故可对其主张正当防卫［7］。
二
如前所述，法律环境的不同，导致不同国家对违法的理解不同，特别是在刑法领域，我国以及前苏联等社会主义国家的刑法理论与德、日等大陆法系国家的刑法理论差异很大。具体到犯罪论体系中，我国采用的是从前苏联引进的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件的犯罪构成体系，而在德、日两国理论界采用的是构成要件符合性、违法性、有责性三要件的构成体系，而且两种不同犯罪论体系的不同不仅体现在犯罪构成要件的多寡上，更重要的是体现在各要件之间的关系及内在逻辑上。前者是一种耦合的犯罪论体系或者说是一种平面的犯罪论体系，各要件都包含各自不同的内容且各不干涉，构成犯罪只需将符合四个要件的条件相加，四要件之间的关系是“一存则存，一无俱无”，各要件之间并不相互依赖。而后者则是一种递进的犯罪论体系或立体的犯罪论体系，它首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提，然后是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断，是在立体地考察犯罪。其中，后面的要件总是依赖于前面要件的判断，在任何阶段的否定都可导致对成立犯罪的否定评价，因而是一种“前存则存，一无俱无”的关系。在德、日刑法中，违法性系作为一个独立的构成要件出现，主要判断符合构成要件的行为是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在规范违反说论者看来，是对社会伦理规范的违反以及违反程度）。
而在我国，违法性并不是一个独立的构成要件。虽然不少学者极力主张采用德日刑法中比较成熟的犯罪论体系，但由于我国刑法理论历经五十余年的发展，已经根深蒂固。因而颠覆现有的犯罪论体系，提倡新的犯罪论体系或借鉴其他国家的犯罪论体系都注定是一个系统、庞杂的工程，不会一蹴而就。因此，我们的讨论还是以我国目前刑法理论的通说为基础。由于违法不是我国犯罪构成要件之一，一些持通说的学者基本上未对违法进行专门的论述或者仅仅是对外国刑法中违法性的介绍，违法仅仅作为一种法律现象被提及，刑事违法、民事违法、行政违法属并列的概念，违法被简单理解为与合法相对应的概念，而没有被深入探讨、被抽象化。
值得一提的是，在对我国犯罪基本特征的论述中，虽然不同的学者有不同的概括，但不管是持通说的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性三特征说还是持其他观点的二、三、四要件说，均将刑事违法性作为犯罪的基本特征之一，这与国外将违法性作为要件之一的做法形成鲜明对比。众所周知，要件与特征是截然不同的两个概念，前者可能只是构成内容的一部分，“缺其不可，有其不全”，而后者则是从对事物认识的不同侧面对其内容作全面的概括，横看成岭侧成峰，虽然特征可以有很多种，但都是对全部内容的概括，因而特征可以说是要件的上位概念，有特征就有要件，无要件即无特征。作为犯罪法律特征的违法性的内容就是违反刑法规范，而刑法规范规定了犯罪成立的所有要件，是主客观相统一的范畴，与国外的主观违法性论非常接近。
早在1948年，前苏联就有学者指出，犯罪的基本特征是社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性。1958年《苏维埃各加盟共和国刑事立法纲要》第7条规定：凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身权利、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会行为，以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会行为，都是犯罪。据这一定义，有学者总结出犯罪的两个基本特征——刑事违法性和社会危害性［8］。
与此同时，亦有学者据我国刑法第13条的规定总结出我国犯罪的三个基本特征：社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应受刑罚处罚的，都是犯罪。”得此结论的学者进一步指出：犯罪的刑事违法性是犯罪的法律特征，即犯罪行为是刑法所禁止的行为，当行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑法上规定为犯罪并规定相应的刑罚，犯罪就具有刑事违法的性质，行为的刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件。进而言之，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成是统一的，违反刑法并不是违反刑法分则，凡是违反广义的刑法的禁止性规范的行为，均应认为具有刑事违法性。刑事违法性是主客观相统一的，即只有达到法定年龄，具有辨认、控制能力的人，在罪过心理支配下实施的侵犯合法权益的行为，才可能具有刑事违法性。因此，在我国，刑事违法性是犯罪的法律特征，而犯罪应是主客观相统一的行为，故不能照搬客观违法性论的观点［9］。
注释：
［1］ ［2］ ［3］ ［6］ ［7］余振华.刑法违法性理论［M］.台北：元照出版股份有限公司，2001:71-73;86.
［4］ ［5］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，1999:137-138.
［8］ 库兹涅佐娃.俄罗斯刑法教程（总论·上卷·犯罪论）(黄道秀译)［M］ .北京：中国法制出版社，2002:126.
［9］ 陈明华.刑法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999:88