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摘要：中国现行规制商业贿赂的立法在商业贿赂的内涵界定、制度衔接、治理机构、法律责任等方面存在不足。美国有着较为完备的治理商业贿赂的可供借鉴的经验。借鉴美国的具体做法，中国应该从扩大商业贿赂的内涵及范围、成立统一的管理治理机构、加强商业贿赂法律责任的制度建设等方面完善中国治理商业贿赂的立法。
关键词：商业贿赂；立法；完善
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）04-0068-02
一、中国现行规制商业贿赂立法中所存在的主要问题
尽管中国已经初步形成了由经济法、商法、刑法和行政法规构成的规制商业贿赂行为的法律体系，但中国反商业贿赂的法律条文仍较为分散，规定过于原则，可操作性差，导致在实践中打击商业贿赂貌似严厉实则效果不彰[1]。中国商业贿赂的立法规制主要存在以下方面不足：
第一，商业贿赂范围界定模糊。商业贿赂主要是由《反不正当竞争法》和《暂行规定》来规制的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第8条和第22条分别对商业贿赂行为做出了禁止性规定和处罚性规定，但不论是《反不正当竞争法》中对商业贿赂的原则性规定还是《暂行规定》中对商业贿赂不正当竞争性质的说明，都将商业贿赂的范围限制在商品的销售与购买过程中，或者商品交易（包括服务）活动中。
第二，法律法规之间衔接不强。1993年颁布的《反不正当竞争法》和1996年的《暂行规定》对商业贿赂的概念和形式等规定的比较简单，已不能满足现实治理商业贿赂行为的实际需要。同时商业贿赂的治理涉及实体、程序等多方面的问题，需要协调分工，但是却没有一个综合性的法律进行统领。另外，一些立法层次又相对较低，执法力度相对较弱，这样造成治理商业贿赂在立法层面上的混乱和无序。从立法类别层面上看，对商业贿赂的治理分散在刑事法、行政法、经济法等部门性立法中，却没有一个完善的专门性规定，在具体适用中也是“罚”出多门，效力不等。《反不正当竞争法》作为一般性法律，虽然规定禁止商业贿赂，但却并未与其他相关法律、法规形成统一、协调的体系，而其他部门性、行业性的法律法规作为特别法却各行其是，在商业贿赂的构成要件、法律责任等方面与反不正当竞争法的规定脱节[2]。
第三，治理管理机构分散。根据相关法律规定，对于构成犯罪的商业贿赂案件可由人民检察院或公安机关管辖；对于不构成犯罪的，有权进行“监督检查”的部门分散混乱，叠加过多。除《反不正当竞争法》外，涉及到商业贿赂内容的法律还有《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国证券法》等，据此，除县级以上工商行政部门外，质量技术监督部门、物价部门、卫生行政部门等均有权查处其管辖范围内的商业贿赂行为，但多个部门互不隶属，各有权限。虽然在2006年党中央、国务院开始着力治理商业贿赂，并由各级纪检监察机关作为当地各个政府部门的牵头机构，成立了地区治理商业贿赂领导小组，但毕竟是一个临时性机构，人事、财政等都没有相应的配套支持，其综合治理效果也不能持久，多头管理的现状仍然存在，不利于对商业贿赂行为治理。
第四，法律责任制度不完善。从商业贿赂行为人应承担的法律责任看，《暂行规定》第9条、《反不正当竞争法》第22条、第20条规定了商业贿赂行为应承担相应的刑事责任、行政责任和民事责任，但商业贿赂行为所造成的是一种间接性的损害后果，实践中很难计算，就给司法审判带来很大的操作难度。另外，根据《暂行规定》，对商业贿赂行政处罚主要是没收违法所得和罚款两种方式。
二、美国规制商业贿赂行为的具体做法
美国作为世界上市场经济最发达的国家之一，相对于其他实行市场经济的国家而言，美国的商业贿赂行为并不多见。美国的廉政状况长期保持在较为清廉的水平，市场竞争秩序也长期保持良好[3] 。一个非常重要的原因就在于美国具备较为完善的反不正当竞争体法律系。总结美国治理商业贿赂的经验，笔者认为其主要启示可归纳如下:
1.具有完善的治理商业贿赂的反不正当竞争法律体系。规范秩序，制度先行。为了治理商业贿赂，美国制定了完备的防止商业贿赂的反不正当法律体系。首先，最基本的法律，如《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》及《反海外腐败法》；其次，针对这三项基本法律所进行修订和补充的立法及其他立法；最后，主要指涉及到商业贿赂的大量判例。这些治理商业贿赂的法律规范中对商业贿赂行为的构成、形式、法律责任等作出了具体明确的规定。如《联邦贸易委员会法》第5条规定，该委员会可以将商业贿赂作为不正当竞争手段而提出指控，也可以被作为欺诈行为而被指控，包括民事与刑事指控。
2.针对商业贿赂的处罚非常严厉。在美国，商业贿赂的行为主体不仅要承担民事责任同时也要承担刑事责任，通过严厉的处罚，加大商业贿赂的“行为成本”。如，据美国《反海外腐败法》规定，商业贿赂行为将同时承担刑事、民事、行政责任。如果一个公司被指控违反了《海外反腐败法》，就将面临如下的结局：首先，美国司法部的刑事制裁，数目巨大的高额罚金甚至是牢狱之灾；其次，美国证监会根据其检测情况可随时提请法院颁布禁令阻止公司的有关违法行为；最后，任何个人或公司一旦被指控违反《海外反腐败法》，将被终止其参与政府采购的资格 [4]。
3.执法主体统一、独立。为了增强执法效果和执法不受干涉，美国针对商业贿赂的执法主体保持统一和独立性。美国惩治腐败主要是依靠两支队伍，联邦检察官和州检察官，地方检察长虽然官职不高，但权力很大，因为他们是由选民直接选举产生的，不受制于其他高官。在美国，司法部长可以任命特别检察官，调查包括总统在内的任何政府官员，特别检察官一旦上任，就只对法律负责，不受他人干涉[5]。
三、完善中国商业贿赂立法的思考
1.扩大商业贿赂的内涵及范围。从全国人大制定的《反不正当竞争法》到国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂的暂行规定》再到最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》来看，对贿赂内涵和范围的认定经历了从金钱—财物—财产性利益的发展过程，是一种可喜的变化。但需要指出的是，中国对于商业贿赂内涵和范围的这种认识仍然不能适应社会的快速变化。就目前社会上多变的贿赂形式来说，为了规避法律制裁，贿赂已经从财产性利益转向非财产性利益且逐渐呈现蔓延势头。然而，我们的法律却迟迟不能出台对以非财产性利益作为贿赂形式的规制。笔者建议，治理商业贿赂中对贿赂的认定即只要能满足人需要或欲望的一切利益都可以算作是贿赂而不分物质利益和非物质利益。
2.成立统一的管理治理机构。美国治理商业贿赂的机构特点即设立高度独立、协调统一的治理商业贿赂专门机构。这就给中国在完善法律体系中一个非常重要的启示：设立独立统一的治理商业贿赂的机构是商业贿赂治理成功与否的决定因素之一。笔者建议，可在工商行政管理机关内新设立一分支机构，即成立反商业贿赂局，专门用于治理商业贿赂行为。成立反商业贿赂局，用专门的机构、专业的人员、专项的职能来治理商业贿赂行为，有利于掌握商业贿赂现象的最新发展变化，有利对商业贿赂予以及时发现和严厉打击，净化市场环境，促进经济健康进行。对那些数额教大、危害严重、影响恶劣的商业贿赂行为，应由反商业贿赂局移交当地检察机关，进行严肃查处，以对治理商业贿赂提供有力的司法保障。
3.加强商业贿赂法律责任的制度建设。中国对商业贿赂法律责任的追究方面则只注重行政责任和刑事责任，且责任相对较轻，对民事法律责任的追究没有引起足够的重视。笔者建议，中国立法上应该强化商业贿赂的责任承担，特别是民事责任的承担，具体来讲可从以下几个方面做起：（1）完善商业贿赂的民事法律责任。商业贿赂同样也是不良经营者在市场竞争中实施的一种民事侵权行为。但实践中，应参考其他法律的赔偿程序，通过赋予被侵害主体的一些法律权益，来鼓励他们追究不正当竞争者的民事责任，只要有充分的证据证明对方是通过商业贿赂的手段来获取本应由他们共同享有的市场机会，就可以依法起诉不正当经营主体的商业贿赂行为，追究对方的民事责任以获得受损利益。至于要求赔偿的具体数额，笔者建议对“被侵害的经营者”的赔偿可综合考虑其受损程度、商业贿赂行为人的恶意程度按照贿赂数额的倍数要求行贿人进行惩罚性的赔偿。因为，惩罚性赔偿的根本宗旨就是确保原告遭受的损失获得全部补偿；对消费者的赔偿，考虑到其损失是间接的，往往数额不大而求偿主体众多，建议给以象征性赔偿[6]。（2）完善行政法律责任制度。《暂行规定》规定商业贿赂应承担的行政责任主要是有罚款和没收非法所得两种形式，但对于怎样“没收”、“没收”多少违法所得，还需做出进一步的明确，且对于商业贿赂的行政处罚较轻，如对一个大型房地产项目，如果能通过商业贿赂而得到巨额利润，那么如只罚款上限20万元也微不足道，起不到应有的警示效果。另外，相关立法中并没有取消商业主体的经营资格等内容，至使许多不正当竞争者被多次罚款后仍进行商业贿赂的非法行为，这也是为什么中国商业贿赂屡禁不止的根源之一。笔者建议对商业贿赂的行政处罚应该采取更为灵活多样的方式，根据不同案件的具体情况，综合考虑贿赂金额、贿赂手段、贿赂情节、危害后果等因素，采取罚款、吊销营业执照、没收违法所得等行政处罚相结合的方式，以有效打击商业贿赂。
参考文献：
[1]江林.加强反商业贿赂执法研究——国家工商总局治理商业贿赂课题研讨会综述[J].工商行政管理，2007，(12):41.
[2]陈晓梅.商业贿赂行为法律研究[J].河北法学，2001，(3):101.
[3]程宝库.商业贿赂全球治理的立法与实践[M].北京:法律出版社，2006:85.
[4]张学超.欧美国家治理商业贿赂的经验及启示[J].国家行政学院学报，2007，(3):99.
[5]乐绍延，王振华，景立涛.国外怎样治理商业贿赂[J].瞭望新闻周刊，2006，(4):25.
[6]张艳芳.论中国反商业贿赂法律责任体系的不足与完善——以《联合国反腐败公约》为参照[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2008，(2):78.[责任编辑 陈丽敏]
关键词：商业贿赂；立法；完善
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）04-0068-02
一、中国现行规制商业贿赂立法中所存在的主要问题
尽管中国已经初步形成了由经济法、商法、刑法和行政法规构成的规制商业贿赂行为的法律体系，但中国反商业贿赂的法律条文仍较为分散，规定过于原则，可操作性差，导致在实践中打击商业贿赂貌似严厉实则效果不彰[1]。中国商业贿赂的立法规制主要存在以下方面不足：
第一，商业贿赂范围界定模糊。商业贿赂主要是由《反不正当竞争法》和《暂行规定》来规制的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第8条和第22条分别对商业贿赂行为做出了禁止性规定和处罚性规定，但不论是《反不正当竞争法》中对商业贿赂的原则性规定还是《暂行规定》中对商业贿赂不正当竞争性质的说明，都将商业贿赂的范围限制在商品的销售与购买过程中，或者商品交易（包括服务）活动中。
第二，法律法规之间衔接不强。1993年颁布的《反不正当竞争法》和1996年的《暂行规定》对商业贿赂的概念和形式等规定的比较简单，已不能满足现实治理商业贿赂行为的实际需要。同时商业贿赂的治理涉及实体、程序等多方面的问题，需要协调分工，但是却没有一个综合性的法律进行统领。另外，一些立法层次又相对较低，执法力度相对较弱，这样造成治理商业贿赂在立法层面上的混乱和无序。从立法类别层面上看，对商业贿赂的治理分散在刑事法、行政法、经济法等部门性立法中，却没有一个完善的专门性规定，在具体适用中也是“罚”出多门，效力不等。《反不正当竞争法》作为一般性法律，虽然规定禁止商业贿赂，但却并未与其他相关法律、法规形成统一、协调的体系，而其他部门性、行业性的法律法规作为特别法却各行其是，在商业贿赂的构成要件、法律责任等方面与反不正当竞争法的规定脱节[2]。
第三，治理管理机构分散。根据相关法律规定，对于构成犯罪的商业贿赂案件可由人民检察院或公安机关管辖；对于不构成犯罪的，有权进行“监督检查”的部门分散混乱，叠加过多。除《反不正当竞争法》外，涉及到商业贿赂内容的法律还有《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国证券法》等，据此，除县级以上工商行政部门外，质量技术监督部门、物价部门、卫生行政部门等均有权查处其管辖范围内的商业贿赂行为，但多个部门互不隶属，各有权限。虽然在2006年党中央、国务院开始着力治理商业贿赂，并由各级纪检监察机关作为当地各个政府部门的牵头机构，成立了地区治理商业贿赂领导小组，但毕竟是一个临时性机构，人事、财政等都没有相应的配套支持，其综合治理效果也不能持久，多头管理的现状仍然存在，不利于对商业贿赂行为治理。
第四，法律责任制度不完善。从商业贿赂行为人应承担的法律责任看，《暂行规定》第9条、《反不正当竞争法》第22条、第20条规定了商业贿赂行为应承担相应的刑事责任、行政责任和民事责任，但商业贿赂行为所造成的是一种间接性的损害后果，实践中很难计算，就给司法审判带来很大的操作难度。另外，根据《暂行规定》，对商业贿赂行政处罚主要是没收违法所得和罚款两种方式。
二、美国规制商业贿赂行为的具体做法
美国作为世界上市场经济最发达的国家之一，相对于其他实行市场经济的国家而言，美国的商业贿赂行为并不多见。美国的廉政状况长期保持在较为清廉的水平，市场竞争秩序也长期保持良好[3] 。一个非常重要的原因就在于美国具备较为完善的反不正当竞争体法律系。总结美国治理商业贿赂的经验，笔者认为其主要启示可归纳如下:
1.具有完善的治理商业贿赂的反不正当竞争法律体系。规范秩序，制度先行。为了治理商业贿赂，美国制定了完备的防止商业贿赂的反不正当法律体系。首先，最基本的法律，如《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》及《反海外腐败法》；其次，针对这三项基本法律所进行修订和补充的立法及其他立法；最后，主要指涉及到商业贿赂的大量判例。这些治理商业贿赂的法律规范中对商业贿赂行为的构成、形式、法律责任等作出了具体明确的规定。如《联邦贸易委员会法》第5条规定，该委员会可以将商业贿赂作为不正当竞争手段而提出指控，也可以被作为欺诈行为而被指控，包括民事与刑事指控。
2.针对商业贿赂的处罚非常严厉。在美国，商业贿赂的行为主体不仅要承担民事责任同时也要承担刑事责任，通过严厉的处罚，加大商业贿赂的“行为成本”。如，据美国《反海外腐败法》规定，商业贿赂行为将同时承担刑事、民事、行政责任。如果一个公司被指控违反了《海外反腐败法》，就将面临如下的结局：首先，美国司法部的刑事制裁，数目巨大的高额罚金甚至是牢狱之灾；其次，美国证监会根据其检测情况可随时提请法院颁布禁令阻止公司的有关违法行为；最后，任何个人或公司一旦被指控违反《海外反腐败法》，将被终止其参与政府采购的资格 [4]。
3.执法主体统一、独立。为了增强执法效果和执法不受干涉，美国针对商业贿赂的执法主体保持统一和独立性。美国惩治腐败主要是依靠两支队伍，联邦检察官和州检察官，地方检察长虽然官职不高，但权力很大，因为他们是由选民直接选举产生的，不受制于其他高官。在美国，司法部长可以任命特别检察官，调查包括总统在内的任何政府官员，特别检察官一旦上任，就只对法律负责，不受他人干涉[5]。
三、完善中国商业贿赂立法的思考
1.扩大商业贿赂的内涵及范围。从全国人大制定的《反不正当竞争法》到国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂的暂行规定》再到最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》来看，对贿赂内涵和范围的认定经历了从金钱—财物—财产性利益的发展过程，是一种可喜的变化。但需要指出的是，中国对于商业贿赂内涵和范围的这种认识仍然不能适应社会的快速变化。就目前社会上多变的贿赂形式来说，为了规避法律制裁，贿赂已经从财产性利益转向非财产性利益且逐渐呈现蔓延势头。然而，我们的法律却迟迟不能出台对以非财产性利益作为贿赂形式的规制。笔者建议，治理商业贿赂中对贿赂的认定即只要能满足人需要或欲望的一切利益都可以算作是贿赂而不分物质利益和非物质利益。
2.成立统一的管理治理机构。美国治理商业贿赂的机构特点即设立高度独立、协调统一的治理商业贿赂专门机构。这就给中国在完善法律体系中一个非常重要的启示：设立独立统一的治理商业贿赂的机构是商业贿赂治理成功与否的决定因素之一。笔者建议，可在工商行政管理机关内新设立一分支机构，即成立反商业贿赂局，专门用于治理商业贿赂行为。成立反商业贿赂局，用专门的机构、专业的人员、专项的职能来治理商业贿赂行为，有利于掌握商业贿赂现象的最新发展变化，有利对商业贿赂予以及时发现和严厉打击，净化市场环境，促进经济健康进行。对那些数额教大、危害严重、影响恶劣的商业贿赂行为，应由反商业贿赂局移交当地检察机关，进行严肃查处，以对治理商业贿赂提供有力的司法保障。
3.加强商业贿赂法律责任的制度建设。中国对商业贿赂法律责任的追究方面则只注重行政责任和刑事责任，且责任相对较轻，对民事法律责任的追究没有引起足够的重视。笔者建议，中国立法上应该强化商业贿赂的责任承担，特别是民事责任的承担，具体来讲可从以下几个方面做起：（1）完善商业贿赂的民事法律责任。商业贿赂同样也是不良经营者在市场竞争中实施的一种民事侵权行为。但实践中，应参考其他法律的赔偿程序，通过赋予被侵害主体的一些法律权益，来鼓励他们追究不正当竞争者的民事责任，只要有充分的证据证明对方是通过商业贿赂的手段来获取本应由他们共同享有的市场机会，就可以依法起诉不正当经营主体的商业贿赂行为，追究对方的民事责任以获得受损利益。至于要求赔偿的具体数额，笔者建议对“被侵害的经营者”的赔偿可综合考虑其受损程度、商业贿赂行为人的恶意程度按照贿赂数额的倍数要求行贿人进行惩罚性的赔偿。因为，惩罚性赔偿的根本宗旨就是确保原告遭受的损失获得全部补偿；对消费者的赔偿，考虑到其损失是间接的，往往数额不大而求偿主体众多，建议给以象征性赔偿[6]。（2）完善行政法律责任制度。《暂行规定》规定商业贿赂应承担的行政责任主要是有罚款和没收非法所得两种形式，但对于怎样“没收”、“没收”多少违法所得，还需做出进一步的明确，且对于商业贿赂的行政处罚较轻，如对一个大型房地产项目，如果能通过商业贿赂而得到巨额利润，那么如只罚款上限20万元也微不足道，起不到应有的警示效果。另外，相关立法中并没有取消商业主体的经营资格等内容，至使许多不正当竞争者被多次罚款后仍进行商业贿赂的非法行为，这也是为什么中国商业贿赂屡禁不止的根源之一。笔者建议对商业贿赂的行政处罚应该采取更为灵活多样的方式，根据不同案件的具体情况，综合考虑贿赂金额、贿赂手段、贿赂情节、危害后果等因素，采取罚款、吊销营业执照、没收违法所得等行政处罚相结合的方式，以有效打击商业贿赂。
参考文献：
[1]江林.加强反商业贿赂执法研究——国家工商总局治理商业贿赂课题研讨会综述[J].工商行政管理，2007，(12):41.
[2]陈晓梅.商业贿赂行为法律研究[J].河北法学，2001，(3):101.
[3]程宝库.商业贿赂全球治理的立法与实践[M].北京:法律出版社，2006:85.
[4]张学超.欧美国家治理商业贿赂的经验及启示[J].国家行政学院学报，2007，(3):99.
[5]乐绍延，王振华，景立涛.国外怎样治理商业贿赂[J].瞭望新闻周刊，2006，(4):25.
[6]张艳芳.论中国反商业贿赂法律责任体系的不足与完善——以《联合国反腐败公约》为参照[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2008，(2):78.[责任编辑 陈丽敏]