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作为国内首例纵向垄断民事诉讼，备受关注的锐邦诉强生案被定在中国《反垄断法》实施五周年的日子宣判。然而在8月1日的审判席上，主审法官宣读的这份判决书可谓“含金量”十足，它经过了几度斟酌、整整修改了12稿后，才最终定稿。
这份判决加入了哪些审判考量因素？又包含了怎样的司法平衡技术？“强生案”二审落槌当日，本案审判长、上海市高级人民法院知识产权庭副庭长丁文联接受了《财经》记者的专访，解析“强生案”的审判思路。
《财经》：在此次“强生案”的判决中，合议庭归纳了四个方面的考虑因素，这四个因素是怎么形成的？背后有什么考虑？
丁文联：自从我们受理了强生垄断案的上诉后，合议庭就开始根据双方提交的证据、庭审的陈述、双方经济学家的意见，做了长时间的案头工作。我们这段时间也研究了一些国外的案例，包括最近的一些变化，整个考虑的因素比较多。
比如我们考虑了中国反垄断进展的实际情况，中国的《反垄断法》只有五年，美国已有百年根基。美国从100年前就将限制最低转售价格行为衡量为“本身违法”，这种原则已历时百年。在这种严厉的管束下，企业行为都比较规范，后来逐渐发展出了合理分析的原则，比如近年来的美国反垄断判例。当然，在美国，并不是所有州都采用一样的司法原则。值得注意的是，美国学术界开始有一些声音，认为限制转售价格实质上还是会导致价格上涨。除了这些，我们还同时注意到了欧盟的一些案子。
看过了美国和欧盟等国家的情况，我们再来看中国，我们国家的《反垄断法》实施只有五年，一部法律刚出台的情况下，如果它的条文不能实际发挥作用的话，是不利于法律实施的。考虑到我们国家的情况，我们还是要以规范企业行为为主。
应该说，反垄断案件不仅涉及法律上的考量，同时也涉及到了经济学的很多方面，所以处理起来一定要慎重。在借鉴国际经验的时候，我们主要总结了在垄断案件中大家都比较关注的因素，这些因素应该是对市场竞争产生实质性影响的因素。虽然经济学理论有很多观点，包括对限制转售价格协议的正效果、负效果，但我们要抓住最核心最本质的，这一点，大家都是比较认同的。
所以最后，在如何分析和认定涉案限制最低转售价格协议是否属于排除、限制市场竞争的协议问题上，我们归纳出了四个方面的因素：那就是相关市场、市场地位、行为动机、竞争效果，然后根据这四个要素进行考量。
用比较具体的话来说，这四个要素是指：第一，限制最低转售价格协议必须在竞争不充分的相关市场；第二，由具有很强市场地位的企业实施，才可能对相关市场产生排除、限制竞争的影响；第三，制定限制最低转售价格协议的动机是判断限制最低转售价格协议效果的重要因素；第四，必须是实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果才可以认定构成垄断协议。
当然，对垄断行为的考量，我们必须考虑这样的平衡——既要保持市场活力，又要反对和制止垄断行为。所以我们在认定的标准上，非常明确地提出：相关市场必须是竞争不够充分的市场，实施的企业也必须是有很强的市场地位的企业。这两点是必须的，而且限制竞争的效果也应该是很明显的。
《财经》：二审与一审法院在效果分析、以及举证责任规则上有什么不同？
丁文联：有一点需要说明的是，我们在判决书中没有用“本身违法”和“合理分析”这样的词语，因为这两个词语主要是对美国司法实践的一个归纳。
我们是根据对最高法院司法解释的解读。司法解释已经非常明确地规定了，在横向垄断这里必须要证明效果，这个问题已经变得很清晰了。所以，我们主要是按照法条来的，必须要有这个效果存在。
在举证责任的分配思路上，一审、二审的思路是一致的，一审也是认为举证责任不能够倒置，不能够由被告来承担。当然这类诉讼的原告一般都希望能够享受到和横向垄断协议一样的待遇，但是法律和司法解释没有明确规定，没有法律特别规定就不能够做这样举证责任的分配。
另外不采用举证责任倒置，也比较符合反垄断诉讼的特点。如果举证责任全部倒置给被告的话，反垄断诉讼的门槛太低了，这势必会给大企业造成过重的负担。
《财经》：为何对“纵向垄断”会无法类推适用“横向垄断”的举证责任规则？
丁文联：纵向垄断不像横向垄断，横向垄断限制竞争效果太明显，所以应由被告举证反驳，但纵向这一块本身的限制竞争效果没有那么明显，所以不应该把诉讼门槛放得太低。
在这个基本思路上，一审、二审是一致的。只不过二审过程中，在双方都举证的情况下，法官就要面临新的问题了：证据都交给你了，你怎么去分析，要考虑哪些因素？这种情况下就需要有一个分析方法。
所以一审、二审总体思路是一致的，只是二审又往前走了一步，提出了对限制最低转售价格协议的分析评价方法，即从“相关市场竞争是否充分”“实施企业在相关市场是否具有很强市场地位”“实施企业是否具有限制竞争的动机”“实施限制最低转售价格行为的实际效果”四方面去分析、衡量和评价限制最低转售价格行为。
《财经》：我们留意到，一审判决的时候也是《反垄断法》司法解释将要开始实施的时候。它对案件的走向起到了怎样的作用？
丁文联：司法解释出来之前有个征求意见稿，里面曾经对“纵向垄断”有个对“横向垄断”一样的举证责任倒置规则，后来在正式发布稿中这条规定没了。当事人对此有不同解读：上诉人这边，觉得既然原来有，现在对于纵向协议也应该还是类推适用举证责任倒置；被上诉人这边，觉得既然司法解释稿中没有此规定，也就是不能够这样倒置了。
就此问题，我们在二审的第一次庭审时，当庭对双方表明了法庭的态度：举证责任倒置只能在有法律或司法解释明确规定时才可适用，本案不适用举证责任倒置，应由上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。但这不意味着被上诉人在本案中不承担任何举证义务，如果上诉人完成初步举证，被上诉人需要提交反驳证据。 虽然，双方在此问题上的法律争议一直延续到诉讼结束，但在我们做了这个释明之后，双方的举证都和一审中的表现不一样了。法庭围绕双方经销模式、相关市场特点、涉案产品特点、强生公司竞争策略、涉案产品价格变化等方面事实提出20多个问题，双方都有针对性地做了准备。
《财经》：在确定这样举证责任分配的过程中，参考了哪些方面的意见？
丁文联：我们充分听取了各方的声音，来自法院的声音、来自学术界的声音、来自企业界的声音。当然最后为什么还是采用这样的举证责任分配规则，就是我刚才提到的一点，这是法律的基本原则：没有特别规定，不能够适用举证责任倒置；第二个是不能够把反垄断诉讼的门槛放得太低。所以我们坚持这一条。
当然有一点需要说明，在坚持这个举证原则的情况下，我们也要考虑反垄断的特殊情况：原告往往是举证困难，所以在证明标准上我们没有对上诉人做过高的要求，比如要求用经济学的计量工具证明对市场效率、消费者福利损害的具体结果。而是当上诉人举证证明被上诉人限制最低转售价格行为由于一些因素而很可能损害竞争时，比如相关市场竞争不充分、强生公司在相关市场具有很强市场地位、强生公司意图回避价格竞争等，就应由被上诉人来举证反驳。
《财经》：相关市场的界定在反垄断诉讼中常起到关键作用，在“3Q案”中，广东省高级人民法院用到了假定垄断者测试，但这次“强生案”只用到了需求替代。为什么？
丁文联：我们要考虑产品的特殊性，因为这三种分析方法里面——需求替代、供应替代和假定垄断者测试，三个方法之间实质上是有一个适用顺序的。并不是说所有的案件上来就要用假定垄断者测试，假定垄断者测试是前两个方法分析还不够精确的情况下，才动用假定垄断者测试。这个案子不需要用供应替代，只要用需求替代就完全可以了。
因为缝线产品有特殊性，它的价格即使上涨到100倍，也难以找出其他的替代品。我们做了一些案头的研究，但没有权威的资料能够提到任何一种替代品，因为手术肯定是要用缝线。包括供应替代，缝线产品也不存在供应商可以替代的情况。
提到定量分析，你可能注意到本案中没有采用定量分析。在本案判决中，我们分析了一些本案的关键事实，比如，缝线产品市场由于医院可以转嫁购买成本而缺乏来自买方的价格竞争动力，缝线产品由于医生使用习惯而具有较强的品牌依赖，强生公司缝线产品价格维持15年基本不变，强生公司在其经销商之间调配客户，强生公司将维持价格体系作为对经销商业绩考核的重要内容，涉案产品不是新产品等。
对于这些事实，依据公认的一些经济学结论，就可以对强生公司的涉案行为予以定性，所以在这个案件中，当定性分析已经出来，就没必要进行定量分析了。
《财经》：很多人会将腾讯案与强生案进行比较，这两个案件的判决书都是数万字长达几十页，这是以后反垄断审判的一个趋势吗？
丁文联：我认为这是必然的，反垄断诉讼中，真正在原被告展开交锋之后，必然是有非常多的材料要进行分析的。因为这些经济行为太复杂了，你要考虑这个经济行为发生的环境，这个经济行为产生的原因与复杂效果，需要进行大量的分析论证，因此反垄断诉讼的判决书篇幅较长也是案件审判的需要。
《财经》：“强生案”二审改判强生败诉，是否有受到发改委在今年行政执法的影响？我们都看到发改委做了“五茅案”等很多大案子。
丁文联：司法是独立的，“五茅案”的执法，让我们看到了一些分析思路，对此，我们作为考虑和借鉴。但司法的独立性是不能改变的。司法和行政之间可以良性互动，行政执法有那么多案子，应该有丰富的执法经验，可以为司法所借鉴。
《财经》：审理首起纵向垄断案，最大的难度在哪里？
丁文联：最大的难度是经济行为的不确定性，就是当你考虑到某种经济行为对市场效率的影响时，当中许多问题，都很难去下一个确定的结论。分析问题考虑到一个观点的时候，过两天就可能否定它。越往后，能够被下确定结论的观点就越少，每个问题都很不确定，所以关于纵向垄断这块最大的难处，就是不确定性太强。
对于限制最低转售价格，我们注意到国外实践中也没有明确的规则，也难以归纳，因为它很复杂，目前只能个案分析。我们在这个案件中努力寻找可以让我们最终下决心的一些判断因素，后来发现“相关市场”“市场地位”“行为动机”“竞争效果”这四方面因素最重要。这个案件仅仅是一种尝试，换一个案件，我们的分析方法管不管用还需要再检验。
但是，不管反垄断分析如何不确定，《反垄断法》始终充满活力。我们期待以这部法律的活力激活市场经济的无限活力。
这份判决加入了哪些审判考量因素？又包含了怎样的司法平衡技术？“强生案”二审落槌当日，本案审判长、上海市高级人民法院知识产权庭副庭长丁文联接受了《财经》记者的专访，解析“强生案”的审判思路。
《财经》：在此次“强生案”的判决中，合议庭归纳了四个方面的考虑因素，这四个因素是怎么形成的？背后有什么考虑？
丁文联：自从我们受理了强生垄断案的上诉后，合议庭就开始根据双方提交的证据、庭审的陈述、双方经济学家的意见，做了长时间的案头工作。我们这段时间也研究了一些国外的案例，包括最近的一些变化，整个考虑的因素比较多。
比如我们考虑了中国反垄断进展的实际情况，中国的《反垄断法》只有五年，美国已有百年根基。美国从100年前就将限制最低转售价格行为衡量为“本身违法”，这种原则已历时百年。在这种严厉的管束下，企业行为都比较规范，后来逐渐发展出了合理分析的原则，比如近年来的美国反垄断判例。当然，在美国，并不是所有州都采用一样的司法原则。值得注意的是，美国学术界开始有一些声音，认为限制转售价格实质上还是会导致价格上涨。除了这些，我们还同时注意到了欧盟的一些案子。
看过了美国和欧盟等国家的情况，我们再来看中国，我们国家的《反垄断法》实施只有五年，一部法律刚出台的情况下，如果它的条文不能实际发挥作用的话，是不利于法律实施的。考虑到我们国家的情况，我们还是要以规范企业行为为主。
应该说，反垄断案件不仅涉及法律上的考量，同时也涉及到了经济学的很多方面，所以处理起来一定要慎重。在借鉴国际经验的时候，我们主要总结了在垄断案件中大家都比较关注的因素，这些因素应该是对市场竞争产生实质性影响的因素。虽然经济学理论有很多观点，包括对限制转售价格协议的正效果、负效果，但我们要抓住最核心最本质的，这一点，大家都是比较认同的。
所以最后，在如何分析和认定涉案限制最低转售价格协议是否属于排除、限制市场竞争的协议问题上，我们归纳出了四个方面的因素：那就是相关市场、市场地位、行为动机、竞争效果，然后根据这四个要素进行考量。
用比较具体的话来说，这四个要素是指：第一，限制最低转售价格协议必须在竞争不充分的相关市场；第二，由具有很强市场地位的企业实施，才可能对相关市场产生排除、限制竞争的影响；第三，制定限制最低转售价格协议的动机是判断限制最低转售价格协议效果的重要因素；第四，必须是实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果才可以认定构成垄断协议。
当然，对垄断行为的考量，我们必须考虑这样的平衡——既要保持市场活力，又要反对和制止垄断行为。所以我们在认定的标准上，非常明确地提出：相关市场必须是竞争不够充分的市场，实施的企业也必须是有很强的市场地位的企业。这两点是必须的，而且限制竞争的效果也应该是很明显的。
《财经》：二审与一审法院在效果分析、以及举证责任规则上有什么不同？
丁文联：有一点需要说明的是，我们在判决书中没有用“本身违法”和“合理分析”这样的词语，因为这两个词语主要是对美国司法实践的一个归纳。
我们是根据对最高法院司法解释的解读。司法解释已经非常明确地规定了，在横向垄断这里必须要证明效果，这个问题已经变得很清晰了。所以，我们主要是按照法条来的，必须要有这个效果存在。
在举证责任的分配思路上，一审、二审的思路是一致的，一审也是认为举证责任不能够倒置，不能够由被告来承担。当然这类诉讼的原告一般都希望能够享受到和横向垄断协议一样的待遇，但是法律和司法解释没有明确规定，没有法律特别规定就不能够做这样举证责任的分配。
另外不采用举证责任倒置，也比较符合反垄断诉讼的特点。如果举证责任全部倒置给被告的话，反垄断诉讼的门槛太低了，这势必会给大企业造成过重的负担。
《财经》：为何对“纵向垄断”会无法类推适用“横向垄断”的举证责任规则？
丁文联：纵向垄断不像横向垄断，横向垄断限制竞争效果太明显，所以应由被告举证反驳，但纵向这一块本身的限制竞争效果没有那么明显，所以不应该把诉讼门槛放得太低。
在这个基本思路上，一审、二审是一致的。只不过二审过程中，在双方都举证的情况下，法官就要面临新的问题了：证据都交给你了，你怎么去分析，要考虑哪些因素？这种情况下就需要有一个分析方法。
所以一审、二审总体思路是一致的，只是二审又往前走了一步，提出了对限制最低转售价格协议的分析评价方法，即从“相关市场竞争是否充分”“实施企业在相关市场是否具有很强市场地位”“实施企业是否具有限制竞争的动机”“实施限制最低转售价格行为的实际效果”四方面去分析、衡量和评价限制最低转售价格行为。
《财经》：我们留意到，一审判决的时候也是《反垄断法》司法解释将要开始实施的时候。它对案件的走向起到了怎样的作用？
丁文联：司法解释出来之前有个征求意见稿，里面曾经对“纵向垄断”有个对“横向垄断”一样的举证责任倒置规则，后来在正式发布稿中这条规定没了。当事人对此有不同解读：上诉人这边，觉得既然原来有，现在对于纵向协议也应该还是类推适用举证责任倒置；被上诉人这边，觉得既然司法解释稿中没有此规定，也就是不能够这样倒置了。
就此问题，我们在二审的第一次庭审时，当庭对双方表明了法庭的态度：举证责任倒置只能在有法律或司法解释明确规定时才可适用，本案不适用举证责任倒置，应由上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。但这不意味着被上诉人在本案中不承担任何举证义务，如果上诉人完成初步举证，被上诉人需要提交反驳证据。 虽然，双方在此问题上的法律争议一直延续到诉讼结束，但在我们做了这个释明之后，双方的举证都和一审中的表现不一样了。法庭围绕双方经销模式、相关市场特点、涉案产品特点、强生公司竞争策略、涉案产品价格变化等方面事实提出20多个问题，双方都有针对性地做了准备。
《财经》：在确定这样举证责任分配的过程中，参考了哪些方面的意见？
丁文联：我们充分听取了各方的声音，来自法院的声音、来自学术界的声音、来自企业界的声音。当然最后为什么还是采用这样的举证责任分配规则，就是我刚才提到的一点，这是法律的基本原则：没有特别规定，不能够适用举证责任倒置；第二个是不能够把反垄断诉讼的门槛放得太低。所以我们坚持这一条。
当然有一点需要说明，在坚持这个举证原则的情况下，我们也要考虑反垄断的特殊情况：原告往往是举证困难，所以在证明标准上我们没有对上诉人做过高的要求，比如要求用经济学的计量工具证明对市场效率、消费者福利损害的具体结果。而是当上诉人举证证明被上诉人限制最低转售价格行为由于一些因素而很可能损害竞争时，比如相关市场竞争不充分、强生公司在相关市场具有很强市场地位、强生公司意图回避价格竞争等，就应由被上诉人来举证反驳。
《财经》：相关市场的界定在反垄断诉讼中常起到关键作用，在“3Q案”中，广东省高级人民法院用到了假定垄断者测试，但这次“强生案”只用到了需求替代。为什么？
丁文联：我们要考虑产品的特殊性，因为这三种分析方法里面——需求替代、供应替代和假定垄断者测试，三个方法之间实质上是有一个适用顺序的。并不是说所有的案件上来就要用假定垄断者测试，假定垄断者测试是前两个方法分析还不够精确的情况下，才动用假定垄断者测试。这个案子不需要用供应替代，只要用需求替代就完全可以了。
因为缝线产品有特殊性，它的价格即使上涨到100倍，也难以找出其他的替代品。我们做了一些案头的研究，但没有权威的资料能够提到任何一种替代品，因为手术肯定是要用缝线。包括供应替代，缝线产品也不存在供应商可以替代的情况。
提到定量分析，你可能注意到本案中没有采用定量分析。在本案判决中，我们分析了一些本案的关键事实，比如，缝线产品市场由于医院可以转嫁购买成本而缺乏来自买方的价格竞争动力，缝线产品由于医生使用习惯而具有较强的品牌依赖，强生公司缝线产品价格维持15年基本不变，强生公司在其经销商之间调配客户，强生公司将维持价格体系作为对经销商业绩考核的重要内容，涉案产品不是新产品等。
对于这些事实，依据公认的一些经济学结论，就可以对强生公司的涉案行为予以定性，所以在这个案件中，当定性分析已经出来，就没必要进行定量分析了。
《财经》：很多人会将腾讯案与强生案进行比较，这两个案件的判决书都是数万字长达几十页，这是以后反垄断审判的一个趋势吗？
丁文联：我认为这是必然的，反垄断诉讼中，真正在原被告展开交锋之后，必然是有非常多的材料要进行分析的。因为这些经济行为太复杂了，你要考虑这个经济行为发生的环境，这个经济行为产生的原因与复杂效果，需要进行大量的分析论证，因此反垄断诉讼的判决书篇幅较长也是案件审判的需要。
《财经》：“强生案”二审改判强生败诉，是否有受到发改委在今年行政执法的影响？我们都看到发改委做了“五茅案”等很多大案子。
丁文联：司法是独立的，“五茅案”的执法，让我们看到了一些分析思路，对此，我们作为考虑和借鉴。但司法的独立性是不能改变的。司法和行政之间可以良性互动，行政执法有那么多案子，应该有丰富的执法经验，可以为司法所借鉴。
《财经》：审理首起纵向垄断案，最大的难度在哪里？
丁文联：最大的难度是经济行为的不确定性，就是当你考虑到某种经济行为对市场效率的影响时，当中许多问题，都很难去下一个确定的结论。分析问题考虑到一个观点的时候，过两天就可能否定它。越往后，能够被下确定结论的观点就越少，每个问题都很不确定，所以关于纵向垄断这块最大的难处，就是不确定性太强。
对于限制最低转售价格，我们注意到国外实践中也没有明确的规则，也难以归纳，因为它很复杂，目前只能个案分析。我们在这个案件中努力寻找可以让我们最终下决心的一些判断因素，后来发现“相关市场”“市场地位”“行为动机”“竞争效果”这四方面因素最重要。这个案件仅仅是一种尝试，换一个案件，我们的分析方法管不管用还需要再检验。
但是，不管反垄断分析如何不确定，《反垄断法》始终充满活力。我们期待以这部法律的活力激活市场经济的无限活力。