深圳新政的微风,再次吹起了对小产权房的火热讨论。国家对小产权房的政策早已明了,从中央到各部委,所有的政策都已认定其性质非法。而另一方面,禁而不绝的现实,又说明了堵不如疏的道理。其实在物权法起草的时候,对集体土地使用权流转的问题,一直就有争议,如果这个问题解决了,过去或未来小产权房的问题可能也就迎刃而解了。那么,集体土地使用权进入流转的法律障碍在哪里?集体土地使用权转让或者流通的制度该如何设计呢?
　　首先,必须说明,二元制土地所有权结构(国有土地所有制和集体土地所有制)并非集体土地使用权无法流转的症结。就现有的制度而言,集体土地所有权经过国家征收,可以转变为国有土地,从而以出让方式转让,这是一个有效的路径。小产权房所以便宜,就是因为省了土地出让金的缘故。
　　其次,必须澄清,二元制的所有权结构,并不意味着所有土地权利的行使都划分成两个层次,如果这么理解,不仅是对法律的误读,也是对土地利用规则的亵渎。土地是一种稀缺资源,而且是一种人人赖以生存的稀缺资源。正因为如此,世界上任何一个国家,无论采取何种土地所有权制度,都没有对土地所有权人赋予像对一般物那样完整的所有权。对土地所有权的行使,要受到土地用途的限制,要受到国家建设规划的限制,还可能要受到各种公共利益的限制。回到我们的集体土地所有权,它一样要受上述各种限制,而不能由集体组织随意行使。
　　再次,必须探讨,在现有的二元制土地所有权结构下,有没有更好的土地权利分配的办法?笔者认为,在我国目前的二元制土地所有权结构下,可以探索一种将集体土地所有权和用益权相分离的模式,即集体土地所有权不变,但用益权的行使,要由不同的组织来进行。具体地说,就是根据用益权的种类划分,农业用益物权的分配和实施,由集体组织自己完成,非农业用益物权的分配和实施,由国家纳入与国有土地共同的规划系统来完成。当然,允许有一点例外,农村集体经济组织成员的住宅土地使用权,可以由国家授权集体经济组织来完成。
　　因此我认为小产权房的解决路径应该从以下几方面入手:
　　其一,现有的小产权房,因为省略了现行法律规定的国家征收和土地出让金两项程序,所以要购房者需要补交土地出让金,具体的数额以土地国有化征收后的评估金额和同等地段商品房平均出让金比例来定。
　　其二,集体组织的负责人和开发商在开发小产权房的过程中,滥用了集体土地所有权,破坏了国家的土地用途管制和规划管理制度。
　　其三,在未来落实二元制土地所有权的时候,要引入用益物权分类行使的机制,将农村集体经济组织的土地行用权,更有效地纳入到国家土地的整体规划管理中来,做到二元制所有权原则下的多元化用益管理。这样,既能保证农村集体经济组织参与土地用益权配置,又能使集体土地不至脱离国家的土地管制,更有利于合理调控和统一开发城乡土地。
　　总之,集体土地是集体的,但土地的合理利用是全社会的事,买卖房屋是私人的事,但农业用地保护是大家的事!当然,小产权房的存在和争议,也提醒我们不断关注土地管理制度的与时俱进。
　　(作者为中国政法大学民商经济法学院副教授)