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摘 要：违约金和定金是合同法法律关系中非常重要的制度。为保护正当的交易秩序，促进交易安全，合理分配合同风险，合同签订双方会积极考虑对违约金和定金的适用。
关键词：违约金 定金 过错责任
一、违约金
1.违约金责任分类
发生合同违约后，违约方向未违约方作出的独立于合同履行行为以外的给付。学术界一般将违约金按照适用依据，分为约定违约金和法定违约金。目前我国合同法上的违约金多為约定违约金，需要当事人签订合同时在文本条款中进行确认，只有少数的金融、电信等部门规章中有法定违约金。
2.违约金成立的要件
合同意思表示真实有效、合同条款对违约金作出明确约定。
已经发生违约行为，预期违约并不当然适用违约金责任。预期违约可以适用双务合同中抗辩权进行救济。如合同法68条规定“先履行抗辩权”，合同法第67条规定的“后履行抗辩权”。先履行抗辩权和后履行抗辩权都能对合同当事人自身权益起到保护。
3.违约金适用的特征
（1）实际履行不能代替支付违约金。在违约方实际履行合同义务后，对方仍可以要求违约方支付违约金。
（2）双务合同当事人既约定定金、又约定违约金的，出现违约行为后，对方不能主张违约金和定金的同时救济，换句话说，只能选择违约金或定金一种。
（3）违约金数额要适度。合同法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从该条款规定来看，①违约金数额“过分高于造成的损失”，一般指违约金超过造成损失的30%。②法院或仲裁机构应当本着诚实信用和公平原则，在综合考虑合同履约情况、当事人过错、实际损失的基础上，对违约金数额作出裁决。③约定的违约金数额低于实际损失的，当事人可请求予以增加，但增加后的数额不得超过实际损失。④违约方已经增加支付违约金数额后，对方仍然主张赔偿损失的，法院不予支持。如甲乙约定合同违约金1万元，即便因甲违约造成实际损失2万元，法院或仲裁机构判决增加后的违约金也不可能超过2万元。
二、定金
1.定金分类。从理论上分类，定金合同分为违约定金、立约定金、解约定金等。目前我国合同法上的定金多为违约定金，根据担保法第89条的规定，违约定金的特点是以定金的丧失或双倍返还作为违反主合同的补救方法之一。定金的数额由当事人约定，不得超过主合同标的额20%，超过部分不产生定金的效力。
2.定金成立的要件。定金条款性质类似于担保条款，即交付定金的一方不履行义务，将丧失定金；收受定金的一方不履行义务的，应向对方双倍返还定金。定金属于纯金钱类担保，既非人保，也不是物保。与保密条款、仲裁条款不受合同终止或无效的影响不同，定金条款不具备独立性，它随主合同的存在而存在，并随主合同的消灭而消灭。
定金合同是实践合同：定金合同生效日为定金实际交付之日，实际交付的定金多于或少于合同约定金额的，应视同为对定金合同的变更。定金具有预先支付性质，负有履行义务的合同一方履行义务后，定金应当直接折抵价款或由交付定金的一方收回。
3.定金罚则的法定适用。《担保法解释》第120条第2款规定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。例如李某与王某两人约定，由李某向王某出售花布1000匹，王某支付10万元定金。后李某只能交付700匹，王某也表示可以接受。这种情况下，就应按比例适用定金罚则，由于李某不能履行的部分为总标的额30%，在10万定金中，应按30%（及3万元）的比例适用定金罚则，即由李某向王某双倍返还6万元。其余的7万元并不适用定金罚则，作为不当得利返还给王某即可。李某应当返还王某的总金额为13万。
根据《担保法解释》第122条：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的当事人，可以依法向第三人追偿。”由此可见，当然不适用定金罚则的三种情形有：因不可抗力不履行合同义务；因意外事件不履行合同义务，该条款规定从一定程度上说明定金责任属于过错责任；双方都违约的情形，则无必要适用定金罚则。
三、违约金与定金的区别适用
根据合同法第116条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从该条款中规定表明定金在一定程度上是具有赔偿性质的违约定金，不可与违约金并用。那么如果当事人特别约定，定金属于“惩罚性违约定金”，则是可以和违约金并用的，如无特别约定，推定为“赔偿性违约定金”，当事人一般从违约金或定金中则一适用。
参考文献：
[1]王利民.违约责任论[M].中国政法大学出版社，2003
[2]刘建光.法律行为违法问题研究[M].吉林大学出版社，2004
作者简介：赵琼（1987-），女，汉族，北京人，本科，职称经济师，职务：主管，工作单位：中国石油物资有限公司
关键词：违约金 定金 过错责任
一、违约金
1.违约金责任分类
发生合同违约后，违约方向未违约方作出的独立于合同履行行为以外的给付。学术界一般将违约金按照适用依据，分为约定违约金和法定违约金。目前我国合同法上的违约金多為约定违约金，需要当事人签订合同时在文本条款中进行确认，只有少数的金融、电信等部门规章中有法定违约金。
2.违约金成立的要件
合同意思表示真实有效、合同条款对违约金作出明确约定。
已经发生违约行为，预期违约并不当然适用违约金责任。预期违约可以适用双务合同中抗辩权进行救济。如合同法68条规定“先履行抗辩权”，合同法第67条规定的“后履行抗辩权”。先履行抗辩权和后履行抗辩权都能对合同当事人自身权益起到保护。
3.违约金适用的特征
（1）实际履行不能代替支付违约金。在违约方实际履行合同义务后，对方仍可以要求违约方支付违约金。
（2）双务合同当事人既约定定金、又约定违约金的，出现违约行为后，对方不能主张违约金和定金的同时救济，换句话说，只能选择违约金或定金一种。
（3）违约金数额要适度。合同法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从该条款规定来看，①违约金数额“过分高于造成的损失”，一般指违约金超过造成损失的30%。②法院或仲裁机构应当本着诚实信用和公平原则，在综合考虑合同履约情况、当事人过错、实际损失的基础上，对违约金数额作出裁决。③约定的违约金数额低于实际损失的，当事人可请求予以增加，但增加后的数额不得超过实际损失。④违约方已经增加支付违约金数额后，对方仍然主张赔偿损失的，法院不予支持。如甲乙约定合同违约金1万元，即便因甲违约造成实际损失2万元，法院或仲裁机构判决增加后的违约金也不可能超过2万元。
二、定金
1.定金分类。从理论上分类，定金合同分为违约定金、立约定金、解约定金等。目前我国合同法上的定金多为违约定金，根据担保法第89条的规定，违约定金的特点是以定金的丧失或双倍返还作为违反主合同的补救方法之一。定金的数额由当事人约定，不得超过主合同标的额20%，超过部分不产生定金的效力。
2.定金成立的要件。定金条款性质类似于担保条款，即交付定金的一方不履行义务，将丧失定金；收受定金的一方不履行义务的，应向对方双倍返还定金。定金属于纯金钱类担保，既非人保，也不是物保。与保密条款、仲裁条款不受合同终止或无效的影响不同，定金条款不具备独立性，它随主合同的存在而存在，并随主合同的消灭而消灭。
定金合同是实践合同：定金合同生效日为定金实际交付之日，实际交付的定金多于或少于合同约定金额的，应视同为对定金合同的变更。定金具有预先支付性质，负有履行义务的合同一方履行义务后，定金应当直接折抵价款或由交付定金的一方收回。
3.定金罚则的法定适用。《担保法解释》第120条第2款规定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。例如李某与王某两人约定，由李某向王某出售花布1000匹，王某支付10万元定金。后李某只能交付700匹，王某也表示可以接受。这种情况下，就应按比例适用定金罚则，由于李某不能履行的部分为总标的额30%，在10万定金中，应按30%（及3万元）的比例适用定金罚则，即由李某向王某双倍返还6万元。其余的7万元并不适用定金罚则，作为不当得利返还给王某即可。李某应当返还王某的总金额为13万。
根据《担保法解释》第122条：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的当事人，可以依法向第三人追偿。”由此可见，当然不适用定金罚则的三种情形有：因不可抗力不履行合同义务；因意外事件不履行合同义务，该条款规定从一定程度上说明定金责任属于过错责任；双方都违约的情形，则无必要适用定金罚则。
三、违约金与定金的区别适用
根据合同法第116条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从该条款中规定表明定金在一定程度上是具有赔偿性质的违约定金，不可与违约金并用。那么如果当事人特别约定，定金属于“惩罚性违约定金”，则是可以和违约金并用的，如无特别约定，推定为“赔偿性违约定金”，当事人一般从违约金或定金中则一适用。
参考文献：
[1]王利民.违约责任论[M].中国政法大学出版社，2003
[2]刘建光.法律行为违法问题研究[M].吉林大学出版社，2004
作者简介：赵琼（1987-），女，汉族，北京人，本科，职称经济师，职务：主管，工作单位：中国石油物资有限公司