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摘要：近年来，一些较大集资诈骗案件和非法集资案件越来越引起社会的关注。关注的焦点不仅是实体正义的胜利，也有对程序公正的思考。长期以来在“重物轻人”的观念下，为了加快惩治犯罪，对加害人的权利尤其是财产权充斥着漠视与麻木。以热议的吴英集资诈骗案为引做一探讨，以期引起对刑事案件中加害人财产权保护的关注和讨论。
关键词：程序正当；财产权；保障
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）05-0160-02
刚刚过去的2012年是中国法治的一个“大年”，许多的“大案”、“要案”引起了许多人的关注。其中“吴英集资诈骗案”这场延续数年，掀起无数争议的案件也尘埃落定。从“商业奇才”到“诈骗罪犯”，吴英的如此“蜕变”引起了社会的争论。不过，随着最高人民法院的死缓判决做出之后，吴英案资产的相关处理情况仍然令人疑惑，各种争议、讨论依然在发酵。
1以案说法——刑事案件中加害人的财产权亟待保障
笔者关注吴英案，重点关注了司法机关对于吴英涉案财产处置的问题。吴英案的涉案财产处置从案件一开始便充满诡异。2008年6月3日，吴英案尚在审理阶段，对她的30辆机动车的拍卖公告就已经贴上了《东阳日报》。10辆车一组的打包拍卖使这批原本总价2000万左右且使用时间最长不到一年的新车，最终以390万成交。另外，5000万装修的本色概念酒店试营业不过才2个月，最后以450万成交。如此之事，令人叹为观止。此后还有种种令人不解的扣押、查封等举措，不胜枚举。
刑事案件中，加害人也享有一定的“财产权”，既包括对非法财产要求合法扣押的权利，也包括对合法财产要求依法保护的权利。长期以来，对于“涉案非法财产”的处置，虽然立法早有规定，但较为粗疏，实践中更是呈现出一片乱象。此外，我国刑事中侦查、起诉阶段缺乏对加害人“合法财产”的有效保护，这种情况也给量刑时的科学裁量及有效执行等造成了诸多弊端。因此，如何保护刑事案件中加害人的财产权，如何正当处置涉案财产，极具实践价值。
2刑事案件中加害人财产权的特征
（1）程序性。2003年12月，我国签署了《联合国反腐败公约》，在该公约的序言中就明确规定了：“在刑事诉讼和判决有财产权的民事或行政诉讼程序中遵守正当法律程序”这一原则。我国认可了该国际通行的法律原则，在刑事诉讼中也应贯彻这一原则。就加害人的财产而言，尤其在“贪利型”犯罪中，在法院判决前，案件当事人财产的合法性处于待审查的不确定状态，其财产权的合法性是要通过法院的依法判决来定性的。由此必须通过法定程序来判断加害人各种财产的属性。
（2）替代性。例如在法院判处财产刑时，就加害人而言，其通过交付自己的部分财产来赎刑以减轻自己的一部分刑罚。这样就以丧失部分财产权为代价来换取部分人身自由权。由此，这就是以“财产权”作为“自由权”的替代物。因而加害人的财产具有替代性。
（3）相对独立性。对于已决犯来说，虽然已经丧失了人身自由，可能非法财产也已经被收缴。但是，在判决以后，其剩余的合法财产部分仍然具有独立的财产权。因此作为加害人的这部分财产具有相对独立性。
3我国现行法律对刑事案件中加害人财产权的保护
我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在法院尚未作出判决前，不能先对案件定性，从而立即处置财产。《刑事诉讼法》第234条对查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人款物做出了规定，并禁止私自截留、扣押。
另外，非法集资案件中对集资财产的处置依据的是2007年国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》以及《处置非法集资部际联席会议工作机制》。其实质是一种行政处置程序，由政府和司法机关共同操作。
此外，《企业破产法》第2条及《公司法》第189条均对破产、清算等作出了规定。根据这些规定，刑事案件中涉案企业是否“资不抵债”？是否已破产？能否用企业资产来还债？是要按法定程序来，有时要由法院来操作。
4我国现行法律对刑事案件中加害人财产权的保障的不足之处
现实司法实践的各个环节中，有意规避法律或对法律做变通处理，违反诉讼程序办案侵害加害人财产权之类的事情屡有发生。既有“利益司法”的目的，法律法规本身的规定也有疏漏。
（1）立法之“缺”。对加害人财产权的保障重点在于程序正当。由于我国法律思想发展相对滞后，直到第四次宪法修正案中才将保障人权写入宪法，而素有“小宪法”之称的刑事诉讼法中，对正当程序的贯彻也才刚刚起步，因而对加害人财产权的保障也相对滞后。我国宪法与刑事诉讼法缺少对“程序正当”原则的“硬规定”，这样在实践中贯彻法律时难免有不足之处。另外，某些法律条款也有内容缺失、操作不明的地方。如《刑事诉讼法》234条中虽然规定了对被害人的合法财产应当返还，但没有规定由谁来返还。《公安机关办理刑事案件程序规定》中甚至规定公安机关在案件破获后有权自行决定是否将有关财产返还给被害人。
（2）用语之“乱”。例如，“赃款赃物”一词使用泛滥。何谓“赃款赃物”，目前立法上没有统一规定。同时，《高检规则》中规定扣押的赃款赃物既包括“可能的”赃款赃物，也包括“可疑的”赃款赃物，对于什么是“可能的”什么是“可疑的”，则没有明确说明，由此司法实践中如何界定什么是赃款赃物也就只能见仁见智了。由于目前的立法及司法解释对此不加区分，从而也忽略了赃款赃物应有的程序性内涵。另外像“违法所得”，由于目前也无法律或司法解释上的明确定义，有时就被当成了一个大口袋，运用地过于宽泛，甚至对有些没有证据证明来源的财产都以“违法所得”没收，与赃款赃物一并罚没。
（3）实务之“难”。“先刑后民”的司法惯例有时会成为加害人主张保障自己财产权最大绊脚石，当刑事程序走完财产也完了。对于受害人来说，例如某些非法集资案，只能在法院依法追缴或者责令退赔后，另行提起民事诉讼。但由于涉案企业资产被过早处理，并且程序不透明，结果这种“先刑后民”直接导致后果是民事部分得不到有效赔偿。有时，相关资产有时未被正式定性，就被贴上“非法”标签处置。就像吴英案中，吴英是否有罪，有什么罪要看最高人民法院的复核结果。在最高人民法院复核结束前，判决并未生效，并不能说她有罪。一个人在未定罪前，其财产就被贴上了“赃物”的标签，打着“返还被害人”的旗号，被司法机关做主交给了其他人。如此理解要是一个人最终不构成犯罪，这些“被返还”的“赃物”又得追缴回来，这就是未审先判预先推定某人有罪。这种行为同时也不符合无罪推定的法律原则。 （4）利益“多头”。违法处理扣押、冻结款物是“利益司法”的主要途径之一。法律规定，收缴的赃款、赃物要上缴国库。这里的国库即地方各级财政。地方各级司法机关的财政受地方财政的制约，有些基层司法机关为了向政府要“政策”，甚至出现了对“财政”的贡献越大，“政策”来的就越好的怪象，其实质是公然以公权力践踏私权。此外在各个司法机关内部也存在着利益纠纷。例如《高检规则》规定对于违法所得，检察机关“可以建议”法院判处没收财产，但是由于没收财产要由法院来执行，出于利益有些检察机关宁可违反规定先予没收也不愿向法院提出没收财产的建议，觉得不能让法院占去了便宜。涉案财产处理是一块大肥肉，只要跟案子沾边的部门都想参与处理，公检法都想分一杯羹。
5对完善我国刑事案件中加害人财产权保障的建议
要落实宪法“国家尊重和保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”的精神，加强刑事案件中对加害人财产权的保护，不仅是观念层面上的更正，同时也是制度层面上的重构。笔者在此仅阐述一些粗浅的设想。
首先，立法上应完善权利人的救济机制，保护合法财产不受侵害。虽然我国刑事诉讼法等对保护加害人的财产作了一些原则性的规定。但是在实践中效果并不好，比如当对司法机关侵害财产权提起诉讼时，一般会提起行政诉讼。但是，最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，对刑事诉讼中严重侵犯被追诉人财产权的行为，被追诉人既无权提起行政诉讼，也不能在刑事诉讼中获得司法救济。这显然不利于其财产权的保护。因此，在立法方面应该尽快完善权利人的司法救济机制，弥补漏洞。
其次，在执法上，例如各级司法机关在办理自侦案件过程中，如果要适用扣押、冻结措施的，应当报请上一级侦查监督部门批准，并说明要扣押、冻结的理由，并出示拟扣押、冻结的款物的明细，执行时应当做好笔录，执行结束后应当及时向上一级侦查监督部门报告实施情况。对部分已经立案但后又决定撤销案件或决定不起诉的案件，如果要收缴违法所得的，应当经行听证。
再次，对司法实务中碰到的一些其他问题，如当事人和各级司法机关在对是否扣押、冻结财产有争议时，由何部门来认定该争议？笔者认为，应由法官或授权行使司法权的官员来决定，侦查人员无权自行决定采取搜查和扣押措施。此外，在现有制度的基础上，还可创新一些新的程序，如建立对扣押、冻结款物发还、没收的异议程序；第三人参加程序；不予及时处分的制裁机制；进一步完善发还程序等。
6结语
程序不公正的财产处置，必将产生不公正的案件审理，案件审理的不公正，必将使程序公正成为一纸空谈。现在司空见惯的是当企业负责人一出事，企业也跟着被判死刑，监督和保障措施纷纷落空。刑事手段滥用的背后，倒映着权力对经济的干预。非法财产不能非法处置，合法财产也不能“玉石俱焚”。关注司法程序的正义能否实现，也就是在关注每个公民能否得到法律的公正对待。
参考文献
[1][英]丹宁著.法律的正当程序[M].李克强，杨百揆，刘庸安译.北京：法律出版社，1999：109.
[2]吴光升.刑事涉案财物处理程序的正当化[J].法律适用，2007，（10）.
[3]徐强.论我国刑事追赃制度[D].北京：对外经济贸易大学，2006.
[4]刘延和.追缴、责令退赔和刑事没收探讨[J].人民司法，2004，（12）.
[5]徐永胜.试论赃款赃物追缴策略与方法[J].上海公安高等专科学校学报，2009.
关键词：程序正当；财产权；保障
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）05-0160-02
刚刚过去的2012年是中国法治的一个“大年”，许多的“大案”、“要案”引起了许多人的关注。其中“吴英集资诈骗案”这场延续数年，掀起无数争议的案件也尘埃落定。从“商业奇才”到“诈骗罪犯”，吴英的如此“蜕变”引起了社会的争论。不过，随着最高人民法院的死缓判决做出之后，吴英案资产的相关处理情况仍然令人疑惑，各种争议、讨论依然在发酵。
1以案说法——刑事案件中加害人的财产权亟待保障
笔者关注吴英案，重点关注了司法机关对于吴英涉案财产处置的问题。吴英案的涉案财产处置从案件一开始便充满诡异。2008年6月3日，吴英案尚在审理阶段，对她的30辆机动车的拍卖公告就已经贴上了《东阳日报》。10辆车一组的打包拍卖使这批原本总价2000万左右且使用时间最长不到一年的新车，最终以390万成交。另外，5000万装修的本色概念酒店试营业不过才2个月，最后以450万成交。如此之事，令人叹为观止。此后还有种种令人不解的扣押、查封等举措，不胜枚举。
刑事案件中，加害人也享有一定的“财产权”，既包括对非法财产要求合法扣押的权利，也包括对合法财产要求依法保护的权利。长期以来，对于“涉案非法财产”的处置，虽然立法早有规定，但较为粗疏，实践中更是呈现出一片乱象。此外，我国刑事中侦查、起诉阶段缺乏对加害人“合法财产”的有效保护，这种情况也给量刑时的科学裁量及有效执行等造成了诸多弊端。因此，如何保护刑事案件中加害人的财产权，如何正当处置涉案财产，极具实践价值。
2刑事案件中加害人财产权的特征
（1）程序性。2003年12月，我国签署了《联合国反腐败公约》，在该公约的序言中就明确规定了：“在刑事诉讼和判决有财产权的民事或行政诉讼程序中遵守正当法律程序”这一原则。我国认可了该国际通行的法律原则，在刑事诉讼中也应贯彻这一原则。就加害人的财产而言，尤其在“贪利型”犯罪中，在法院判决前，案件当事人财产的合法性处于待审查的不确定状态，其财产权的合法性是要通过法院的依法判决来定性的。由此必须通过法定程序来判断加害人各种财产的属性。
（2）替代性。例如在法院判处财产刑时，就加害人而言，其通过交付自己的部分财产来赎刑以减轻自己的一部分刑罚。这样就以丧失部分财产权为代价来换取部分人身自由权。由此，这就是以“财产权”作为“自由权”的替代物。因而加害人的财产具有替代性。
（3）相对独立性。对于已决犯来说，虽然已经丧失了人身自由，可能非法财产也已经被收缴。但是，在判决以后，其剩余的合法财产部分仍然具有独立的财产权。因此作为加害人的这部分财产具有相对独立性。
3我国现行法律对刑事案件中加害人财产权的保护
我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在法院尚未作出判决前，不能先对案件定性，从而立即处置财产。《刑事诉讼法》第234条对查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人款物做出了规定，并禁止私自截留、扣押。
另外，非法集资案件中对集资财产的处置依据的是2007年国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》以及《处置非法集资部际联席会议工作机制》。其实质是一种行政处置程序，由政府和司法机关共同操作。
此外，《企业破产法》第2条及《公司法》第189条均对破产、清算等作出了规定。根据这些规定，刑事案件中涉案企业是否“资不抵债”？是否已破产？能否用企业资产来还债？是要按法定程序来，有时要由法院来操作。
4我国现行法律对刑事案件中加害人财产权的保障的不足之处
现实司法实践的各个环节中，有意规避法律或对法律做变通处理，违反诉讼程序办案侵害加害人财产权之类的事情屡有发生。既有“利益司法”的目的，法律法规本身的规定也有疏漏。
（1）立法之“缺”。对加害人财产权的保障重点在于程序正当。由于我国法律思想发展相对滞后，直到第四次宪法修正案中才将保障人权写入宪法，而素有“小宪法”之称的刑事诉讼法中，对正当程序的贯彻也才刚刚起步，因而对加害人财产权的保障也相对滞后。我国宪法与刑事诉讼法缺少对“程序正当”原则的“硬规定”，这样在实践中贯彻法律时难免有不足之处。另外，某些法律条款也有内容缺失、操作不明的地方。如《刑事诉讼法》234条中虽然规定了对被害人的合法财产应当返还，但没有规定由谁来返还。《公安机关办理刑事案件程序规定》中甚至规定公安机关在案件破获后有权自行决定是否将有关财产返还给被害人。
（2）用语之“乱”。例如，“赃款赃物”一词使用泛滥。何谓“赃款赃物”，目前立法上没有统一规定。同时，《高检规则》中规定扣押的赃款赃物既包括“可能的”赃款赃物，也包括“可疑的”赃款赃物，对于什么是“可能的”什么是“可疑的”，则没有明确说明，由此司法实践中如何界定什么是赃款赃物也就只能见仁见智了。由于目前的立法及司法解释对此不加区分，从而也忽略了赃款赃物应有的程序性内涵。另外像“违法所得”，由于目前也无法律或司法解释上的明确定义，有时就被当成了一个大口袋，运用地过于宽泛，甚至对有些没有证据证明来源的财产都以“违法所得”没收，与赃款赃物一并罚没。
（3）实务之“难”。“先刑后民”的司法惯例有时会成为加害人主张保障自己财产权最大绊脚石，当刑事程序走完财产也完了。对于受害人来说，例如某些非法集资案，只能在法院依法追缴或者责令退赔后，另行提起民事诉讼。但由于涉案企业资产被过早处理，并且程序不透明，结果这种“先刑后民”直接导致后果是民事部分得不到有效赔偿。有时，相关资产有时未被正式定性，就被贴上“非法”标签处置。就像吴英案中，吴英是否有罪，有什么罪要看最高人民法院的复核结果。在最高人民法院复核结束前，判决并未生效，并不能说她有罪。一个人在未定罪前，其财产就被贴上了“赃物”的标签，打着“返还被害人”的旗号，被司法机关做主交给了其他人。如此理解要是一个人最终不构成犯罪，这些“被返还”的“赃物”又得追缴回来，这就是未审先判预先推定某人有罪。这种行为同时也不符合无罪推定的法律原则。 （4）利益“多头”。违法处理扣押、冻结款物是“利益司法”的主要途径之一。法律规定，收缴的赃款、赃物要上缴国库。这里的国库即地方各级财政。地方各级司法机关的财政受地方财政的制约，有些基层司法机关为了向政府要“政策”，甚至出现了对“财政”的贡献越大，“政策”来的就越好的怪象，其实质是公然以公权力践踏私权。此外在各个司法机关内部也存在着利益纠纷。例如《高检规则》规定对于违法所得，检察机关“可以建议”法院判处没收财产，但是由于没收财产要由法院来执行，出于利益有些检察机关宁可违反规定先予没收也不愿向法院提出没收财产的建议，觉得不能让法院占去了便宜。涉案财产处理是一块大肥肉，只要跟案子沾边的部门都想参与处理，公检法都想分一杯羹。
5对完善我国刑事案件中加害人财产权保障的建议
要落实宪法“国家尊重和保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”的精神，加强刑事案件中对加害人财产权的保护，不仅是观念层面上的更正，同时也是制度层面上的重构。笔者在此仅阐述一些粗浅的设想。
首先，立法上应完善权利人的救济机制，保护合法财产不受侵害。虽然我国刑事诉讼法等对保护加害人的财产作了一些原则性的规定。但是在实践中效果并不好，比如当对司法机关侵害财产权提起诉讼时，一般会提起行政诉讼。但是，最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，对刑事诉讼中严重侵犯被追诉人财产权的行为，被追诉人既无权提起行政诉讼，也不能在刑事诉讼中获得司法救济。这显然不利于其财产权的保护。因此，在立法方面应该尽快完善权利人的司法救济机制，弥补漏洞。
其次，在执法上，例如各级司法机关在办理自侦案件过程中，如果要适用扣押、冻结措施的，应当报请上一级侦查监督部门批准，并说明要扣押、冻结的理由，并出示拟扣押、冻结的款物的明细，执行时应当做好笔录，执行结束后应当及时向上一级侦查监督部门报告实施情况。对部分已经立案但后又决定撤销案件或决定不起诉的案件，如果要收缴违法所得的，应当经行听证。
再次，对司法实务中碰到的一些其他问题，如当事人和各级司法机关在对是否扣押、冻结财产有争议时，由何部门来认定该争议？笔者认为，应由法官或授权行使司法权的官员来决定，侦查人员无权自行决定采取搜查和扣押措施。此外，在现有制度的基础上，还可创新一些新的程序，如建立对扣押、冻结款物发还、没收的异议程序；第三人参加程序；不予及时处分的制裁机制；进一步完善发还程序等。
6结语
程序不公正的财产处置，必将产生不公正的案件审理，案件审理的不公正，必将使程序公正成为一纸空谈。现在司空见惯的是当企业负责人一出事，企业也跟着被判死刑，监督和保障措施纷纷落空。刑事手段滥用的背后，倒映着权力对经济的干预。非法财产不能非法处置，合法财产也不能“玉石俱焚”。关注司法程序的正义能否实现，也就是在关注每个公民能否得到法律的公正对待。
参考文献
[1][英]丹宁著.法律的正当程序[M].李克强，杨百揆，刘庸安译.北京：法律出版社，1999：109.
[2]吴光升.刑事涉案财物处理程序的正当化[J].法律适用，2007，（10）.
[3]徐强.论我国刑事追赃制度[D].北京：对外经济贸易大学，2006.
[4]刘延和.追缴、责令退赔和刑事没收探讨[J].人民司法，2004，（12）.
[5]徐永胜.试论赃款赃物追缴策略与方法[J].上海公安高等专科学校学报，2009.