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【摘要】：婚内强奸可分为两种情况：一种是丈夫强奸自己的妻子，另一种是丈夫帮助他人强奸自己的妻子。本文将要讨论的是前一种情况。在我国，婚内强奸作为一个社会问题已不容忽视。在《婚姻法》修订过程中，曾引发过婚内强奸是否构成强奸罪的讨论，但事后不了了之。笔者认为，婚内强奸构成强奸罪。本文将从我国对婚内强奸的争论、婚内强奸的立法完善两个方面加以论述。
【关键词】：强奸；婚内强奸；合意
1999 年12 月 24 日，上海市青浦区法院对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了一审判决，该法院依照《刑法》第 236 条第1款、第2 条第 1款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑 3年，缓期 3年执行。[1]这是 1997 年《中华人民共和国刑法》实施以后上海判决的第一例婚内强奸案，首次以判决的形式，并且是在《刑法》未作明确规定的情况下，确定了婚内强奸行为构成强奸罪。2000 年的 3月23 日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的“婚内强奸”案作出了被告人被指控的罪名不成立的一審判决。两个案例，案情基本相似，但判决结果迥然有异，实际上从一个层面折射出法院在认定婚内强奸问题上的两难选择。
一、关于婚内强奸是否构成犯罪的问题
概览学界和司法界，主要有以下三种观点：全盘否定说，全盘肯定说和折衷说。
全盘否定说认为，从语义学上，“奸”字排除了丈夫作为强奸罪的主体。在《辞海》中，“奸”有两项注释，即“犯”和“不正当的男女关系”，这显然是将丈夫排除的。该说还认为，“因为配偶间的自愿性生活以作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑”。“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因此，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，也不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属于非法”。同时该说认为：“刑法规定的强奸罪，是针对丈夫以外的男子的，因此从法律上讲，在合法夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯，丈夫违背妻子意愿强行过性生活，只能表明丈夫在性问题上不尊重妻子，是严重的不道德行为”。
全盘肯定说。该说认为丈夫强奸妻子的构成强奸罪，赞成婚内强奸是一种犯罪行为。强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，
丈夫自然也是如此。婚内强奸侵犯了妻子的人身权利尤其是性权利，具有犯罪的本质特征社会危害性，是一种犯罪行为。
折衷说认为，一般情况下丈夫强奸妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可以构成强奸罪：一是男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。[15]最高人民法院在《刑事审判案例》中认为，丈夫在婚姻关系正常存续期间实施的强奸行为不应构成强奸罪；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫实施的强奸行为可以构成强奸罪。[16]对于“婚姻关系非正常存续期间”，有学者解释为两种情形：（1）因感情不和而分居期间；（2）提起离婚诉讼以后。
二、对三种学说的评析
对于婚内强奸是不是犯罪 （强奸罪） 这个问题上，以上三个学说主张的态度都不相同，且存在不足之处。具体而言：否定说主张婚内强奸属于道德领域中应解决的问题而不构成犯罪，不足之处在于其只看到了婚内强奸的非伦理性，而没有对其进行违法性审视，易导致对婚内强奸本质认知不全。此外，否定说也试图以婚姻关系的合法性及夫妻性生活的正当性为借口来掩盖婚内强奸的违法性，当然，婚姻关系不能阻却婚内强奸行为的违法性，妻子对夫妻性生活的概括承诺也不是对性自主决定权的放弃，否则，易放纵犯罪逃避法律制裁。至于将来的取证、司法操作问题，这些技术层面上的问题是可以解决，与否订婚内强奸的违法性似乎无太多关联。
肯定说考虑了当今法治社会的实际，将人权与法律融为一体，立足于对妻子人身权利尤其是性权利的保护上，认为婚内强奸是丈夫一方强制剥夺妻子自主性权利的违法犯罪行为，其把对妇女权益的保护纳入到了婚姻关系的内外，彰显了对妇女权益保护的全面性和绝对性。肯定说的主张无疑是正确的，但如果没有考虑到婚姻关系这一特定事实的存在，不考虑具体情况而将妻子性权利过于绝对化，可能会出现妻子随时以此来要挟丈夫，诬告丈夫，丈夫的性权利则受到制，从而影响婚姻家庭、社会稳定。
折中说的实质是限制的肯定说和限制的否定说，即肯定了婚内强奸的社会危害性，
只是在特别的几种情况下，一般不承认婚内强奸是犯罪行为。折中说兼顾了肯定说和否定说的合理部分，既看到了婚内强奸的犯罪本质，又考虑到了我国当今社会的法律、文化、风俗、家庭伦理、公民素质等实际状况，是比较可取的，笔者赞同折中说的观点。
三、关于婚内的强奸立法完善
首先，从程序上，婚内强奸应定为自诉罪。这是因为犯罪主体与被害人之间存在特殊的人身关系，从稳定婚姻家庭关系的角度出发，法律应当把起诉权赋予妻子。如果国家专门机关依职权主动追究此类犯罪，反而可能造成婚姻家庭关系的破裂等不良后果。另一方面，婚内强奸发生在夫妻之间，一般只有当事人知道，其他三人很难知道，就无从起诉了。
其次，告诉的期限宜定为 6 个月，规定这个告诉期，有利于敦促妻子揭露丈夫婚内强奸的罪行，也有利于有关部门收集证据。
最后，婚内强奸的处罚应与婚外强奸相同。如前所述，婚内强奸的社会危害性、犯罪人的主观恶性及犯罪造成的后果的严重性决不低于婚外强奸。因此笔者认为，应参照瑞士的立法，将婚内强奸与普通强奸同等处罚。
综上，笔者认为硬件刑法第236 条修改为：
“以暴力、胁迫或其他手段强奸他人的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
有下列情形之一的，出 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑……
如果被害人是行为人的配偶，且有以下情形之一的，依照前两款的规定处罚。本款罪告诉的才处理。告诉权的有效期限为 6 个月：（一）在离婚诉讼期间的；（二）在分居期间的；（三）妻子患病期间的；（四）其他妻子不宜同居期间的。”
参考文献：
[1]高铭暄，王作富主编.新中国刑法理论与实践[M].河北人民出版社， 1988：535.
[2]石梅堂.丈夫“强奸”妻子不能构成强奸罪[J]，法学，2000 （3）：60.
[3]欧阳涛主编.当代外性犯罪研究[M].社会科学出版社，1993：112-113.
[4]周崎，胡志国.王卫明强奸案[J].判例与研究，2000（2）：20.
[5]李盾.个体权利与整体利益关系———婚内强奸在中国的法律社会分析[A].陈兴良主编.刑事法判例[M].1999，1：397.
[6]张贤钰.评“婚内强奸”[J].法学，2000（3）：56.
[7]（德）康德著.法的形而上学原理———权利的科学[M].沈叔平译，商务印书馆，1991 ：97.
[8]李立众.婚内强奸定性研究[J].中国刑事法杂志，2001（1）：51-63.
[9]赵秉志，罗德志主编.香港刑法[M].北京大学出版社，1996：335.
【关键词】：强奸；婚内强奸；合意
1999 年12 月 24 日，上海市青浦区法院对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了一审判决，该法院依照《刑法》第 236 条第1款、第2 条第 1款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑 3年，缓期 3年执行。[1]这是 1997 年《中华人民共和国刑法》实施以后上海判决的第一例婚内强奸案，首次以判决的形式，并且是在《刑法》未作明确规定的情况下，确定了婚内强奸行为构成强奸罪。2000 年的 3月23 日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的“婚内强奸”案作出了被告人被指控的罪名不成立的一審判决。两个案例，案情基本相似，但判决结果迥然有异，实际上从一个层面折射出法院在认定婚内强奸问题上的两难选择。
一、关于婚内强奸是否构成犯罪的问题
概览学界和司法界，主要有以下三种观点：全盘否定说，全盘肯定说和折衷说。
全盘否定说认为，从语义学上，“奸”字排除了丈夫作为强奸罪的主体。在《辞海》中，“奸”有两项注释，即“犯”和“不正当的男女关系”，这显然是将丈夫排除的。该说还认为，“因为配偶间的自愿性生活以作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑”。“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因此，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，也不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属于非法”。同时该说认为：“刑法规定的强奸罪，是针对丈夫以外的男子的，因此从法律上讲，在合法夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯，丈夫违背妻子意愿强行过性生活，只能表明丈夫在性问题上不尊重妻子，是严重的不道德行为”。
全盘肯定说。该说认为丈夫强奸妻子的构成强奸罪，赞成婚内强奸是一种犯罪行为。强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，
丈夫自然也是如此。婚内强奸侵犯了妻子的人身权利尤其是性权利，具有犯罪的本质特征社会危害性，是一种犯罪行为。
折衷说认为，一般情况下丈夫强奸妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可以构成强奸罪：一是男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。[15]最高人民法院在《刑事审判案例》中认为，丈夫在婚姻关系正常存续期间实施的强奸行为不应构成强奸罪；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫实施的强奸行为可以构成强奸罪。[16]对于“婚姻关系非正常存续期间”，有学者解释为两种情形：（1）因感情不和而分居期间；（2）提起离婚诉讼以后。
二、对三种学说的评析
对于婚内强奸是不是犯罪 （强奸罪） 这个问题上，以上三个学说主张的态度都不相同，且存在不足之处。具体而言：否定说主张婚内强奸属于道德领域中应解决的问题而不构成犯罪，不足之处在于其只看到了婚内强奸的非伦理性，而没有对其进行违法性审视，易导致对婚内强奸本质认知不全。此外，否定说也试图以婚姻关系的合法性及夫妻性生活的正当性为借口来掩盖婚内强奸的违法性，当然，婚姻关系不能阻却婚内强奸行为的违法性，妻子对夫妻性生活的概括承诺也不是对性自主决定权的放弃，否则，易放纵犯罪逃避法律制裁。至于将来的取证、司法操作问题，这些技术层面上的问题是可以解决，与否订婚内强奸的违法性似乎无太多关联。
肯定说考虑了当今法治社会的实际，将人权与法律融为一体，立足于对妻子人身权利尤其是性权利的保护上，认为婚内强奸是丈夫一方强制剥夺妻子自主性权利的违法犯罪行为，其把对妇女权益的保护纳入到了婚姻关系的内外，彰显了对妇女权益保护的全面性和绝对性。肯定说的主张无疑是正确的，但如果没有考虑到婚姻关系这一特定事实的存在，不考虑具体情况而将妻子性权利过于绝对化，可能会出现妻子随时以此来要挟丈夫，诬告丈夫，丈夫的性权利则受到制，从而影响婚姻家庭、社会稳定。
折中说的实质是限制的肯定说和限制的否定说，即肯定了婚内强奸的社会危害性，
只是在特别的几种情况下，一般不承认婚内强奸是犯罪行为。折中说兼顾了肯定说和否定说的合理部分，既看到了婚内强奸的犯罪本质，又考虑到了我国当今社会的法律、文化、风俗、家庭伦理、公民素质等实际状况，是比较可取的，笔者赞同折中说的观点。
三、关于婚内的强奸立法完善
首先，从程序上，婚内强奸应定为自诉罪。这是因为犯罪主体与被害人之间存在特殊的人身关系，从稳定婚姻家庭关系的角度出发，法律应当把起诉权赋予妻子。如果国家专门机关依职权主动追究此类犯罪，反而可能造成婚姻家庭关系的破裂等不良后果。另一方面，婚内强奸发生在夫妻之间，一般只有当事人知道，其他三人很难知道，就无从起诉了。
其次，告诉的期限宜定为 6 个月，规定这个告诉期，有利于敦促妻子揭露丈夫婚内强奸的罪行，也有利于有关部门收集证据。
最后，婚内强奸的处罚应与婚外强奸相同。如前所述，婚内强奸的社会危害性、犯罪人的主观恶性及犯罪造成的后果的严重性决不低于婚外强奸。因此笔者认为，应参照瑞士的立法，将婚内强奸与普通强奸同等处罚。
综上，笔者认为硬件刑法第236 条修改为：
“以暴力、胁迫或其他手段强奸他人的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
有下列情形之一的，出 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑……
如果被害人是行为人的配偶，且有以下情形之一的，依照前两款的规定处罚。本款罪告诉的才处理。告诉权的有效期限为 6 个月：（一）在离婚诉讼期间的；（二）在分居期间的；（三）妻子患病期间的；（四）其他妻子不宜同居期间的。”
参考文献：
[1]高铭暄，王作富主编.新中国刑法理论与实践[M].河北人民出版社， 1988：535.
[2]石梅堂.丈夫“强奸”妻子不能构成强奸罪[J]，法学，2000 （3）：60.
[3]欧阳涛主编.当代外性犯罪研究[M].社会科学出版社，1993：112-113.
[4]周崎，胡志国.王卫明强奸案[J].判例与研究，2000（2）：20.
[5]李盾.个体权利与整体利益关系———婚内强奸在中国的法律社会分析[A].陈兴良主编.刑事法判例[M].1999，1：397.
[6]张贤钰.评“婚内强奸”[J].法学，2000（3）：56.
[7]（德）康德著.法的形而上学原理———权利的科学[M].沈叔平译，商务印书馆，1991 ：97.
[8]李立众.婚内强奸定性研究[J].中国刑事法杂志，2001（1）：51-63.
[9]赵秉志，罗德志主编.香港刑法[M].北京大学出版社，1996：335.