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【摘 要】本文首先对比生产、销售假药罪修订前后的变化，然后以案例为突破口说明现阶段该罪的打击面过大，违背了刑法谦意性原则。然后对该罪打击面过大的原因进行分析，并提出应对措施限制其打击范围，以维护刑法的谦意性原则。
【关键词】谦意性；假药；按假药处理
97年《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，即：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”随着社会发展，社会中各种假药充斥，假药伤亡事件层出不穷，已经给社会经济继续和人民的生命健康造成了重大威胁。而97年《刑法》中的生产、销售假药罪入罪门坎较高，并不能有效打击假药犯罪，因此立法机关立足司法实践，应人民要求，在《刑法修正案（八）》第23条将刑法第141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
一方面，修改后的生产、销售假药罪将原来的危险犯改为行为犯，极大的降低了入罪门坎，有效的遏制了假药泛滥的势头。另一方面，该罪的相关配套法规、条例等规定并没有完全及时修订，致使该罪在降低入罪门槛后，其打击面过于宽泛，有悖于刑法的谦意性原则。以下是近几年两个颇具争议性的有关生产、销售假药罪案例：
案例一
江苏无锡人陆勇因身患慢粒性白血病，从2004年9月起通过他人从日本购买由印度生产的该病治疗药，服用效果与国内出售的瑞士进口的“格列卫”相同，价格却相差巨大。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并以QQ群等网络社交软件作为通讯方式向病友推荐。随着从印度购买该抗癌药品的病友逐渐增多，药品价格逐渐降低至每盒为人民币200元左右。期间，许多人都请陆勇帮助购买这种印度抗癌药品。2013年11月，陆勇被警方带走，2014年7月21日，湖南省沅江市人民检察院以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”对陆勇提起公诉。
案例二
倪海清，浙江省金华市人，农民，小学文化，没有行医资格。倪海清自己以祖传秘方为基础上，研制出一种治疗晚期癌症的中草药秘方，救治了数百名晚期癌症病人。2009年，该中草药秘方获得了肿瘤内服中草药片剂国家发明专利。2013年4月8日，倪海清被浙江省金华市婺城区法院一审判决触犯生产、销售假药罪。
凭我们一般人的直观感受，上述两个案例中的犯罪嫌疑人根本不可能构成生产、销售假药罪，但事实上却触犯了该罪。这难道不是该罪打击面过宽的直观感受吗？细究之下，我们会发现以上两个案例都指向了一个核心问题：涉案的“假药”都具有良好的治疗效果，不仅对人民群众的身体无害，反而对健康有巨大的促进作用。这就涉及到假药的认定标准。
我国假药的认定标准一直以来都以《药品管理法》规定为准。《药品管理法》48条规定：假药包括以下几种：1.药名所含成分与国家药品标准规定的成分不符合的；2.以非药品冒充药品的；3.以他种药品冒充此种药品。此外，根据《药品管理法》规定，下列药品也按假药处理：1.国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品。2.依照本法必须批准而未批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品。3.变质的药品。4.被污染的药品。5.使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品。6.所表明的适应症或者功能主治超过规定范围的药品。[1]
从上述假药的认定标准中，我们不难看出，正是由于假药的认定标准未能及时跟进作出相应的修改变更，才导致修订后生产、销售假药罪与旧的假药认定标准搭配使用的局面。其导致的结果就是生产、销售假药罪打击面的过分扩大，在一些案件中出现合法不合理的现象。
因此，我们认为应当修改生产、销售假药罪中假药的认定标准，将该罪中假药的认定标准限制在《药品管理法》48条规定的范围内，排除按假药处理的情况。
也许会有人提出疑问，如果这样做，那么按假药处理的情况就不构成犯罪。但是，客观上，按假药处理的情况会严重我国药品管理秩序，同样给国家和社会造成严重损害。我们认为，将按假药处理的情况排除在生产、销售假药罪中假药的范围外，并非否定按假药处理情况的犯罪性。生产、销售按假药处理情况中所涉及的药品，销售金额超过5万元的，可以按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如此处理既可以实现生产、销售假药罪的谦意性，又可以维护我国药品管理秩序。
综上所述，通过修改生产、销售假药罪中假药的认定标准，将该罪中假药的认定标准限制在《药品管理法》48条规定的范围内，就可以有效控制该罪的打击范围，从而维护刑法的谦意性。
作者简介：路自然（1990.7-），男，河南平顶山人，西北政法大学法律硕士教育学院2013级硕士研究生，研究方向：刑法。
参考文献：
[1]王作富.刑法（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2012：284.
【关键词】谦意性；假药；按假药处理
97年《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，即：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”随着社会发展，社会中各种假药充斥，假药伤亡事件层出不穷，已经给社会经济继续和人民的生命健康造成了重大威胁。而97年《刑法》中的生产、销售假药罪入罪门坎较高，并不能有效打击假药犯罪，因此立法机关立足司法实践，应人民要求，在《刑法修正案（八）》第23条将刑法第141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
一方面，修改后的生产、销售假药罪将原来的危险犯改为行为犯，极大的降低了入罪门坎，有效的遏制了假药泛滥的势头。另一方面，该罪的相关配套法规、条例等规定并没有完全及时修订，致使该罪在降低入罪门槛后，其打击面过于宽泛，有悖于刑法的谦意性原则。以下是近几年两个颇具争议性的有关生产、销售假药罪案例：
案例一
江苏无锡人陆勇因身患慢粒性白血病，从2004年9月起通过他人从日本购买由印度生产的该病治疗药，服用效果与国内出售的瑞士进口的“格列卫”相同，价格却相差巨大。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并以QQ群等网络社交软件作为通讯方式向病友推荐。随着从印度购买该抗癌药品的病友逐渐增多，药品价格逐渐降低至每盒为人民币200元左右。期间，许多人都请陆勇帮助购买这种印度抗癌药品。2013年11月，陆勇被警方带走，2014年7月21日，湖南省沅江市人民检察院以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”对陆勇提起公诉。
案例二
倪海清，浙江省金华市人，农民，小学文化，没有行医资格。倪海清自己以祖传秘方为基础上，研制出一种治疗晚期癌症的中草药秘方，救治了数百名晚期癌症病人。2009年，该中草药秘方获得了肿瘤内服中草药片剂国家发明专利。2013年4月8日，倪海清被浙江省金华市婺城区法院一审判决触犯生产、销售假药罪。
凭我们一般人的直观感受，上述两个案例中的犯罪嫌疑人根本不可能构成生产、销售假药罪，但事实上却触犯了该罪。这难道不是该罪打击面过宽的直观感受吗？细究之下，我们会发现以上两个案例都指向了一个核心问题：涉案的“假药”都具有良好的治疗效果，不仅对人民群众的身体无害，反而对健康有巨大的促进作用。这就涉及到假药的认定标准。
我国假药的认定标准一直以来都以《药品管理法》规定为准。《药品管理法》48条规定：假药包括以下几种：1.药名所含成分与国家药品标准规定的成分不符合的；2.以非药品冒充药品的；3.以他种药品冒充此种药品。此外，根据《药品管理法》规定，下列药品也按假药处理：1.国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品。2.依照本法必须批准而未批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品。3.变质的药品。4.被污染的药品。5.使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品。6.所表明的适应症或者功能主治超过规定范围的药品。[1]
从上述假药的认定标准中，我们不难看出，正是由于假药的认定标准未能及时跟进作出相应的修改变更，才导致修订后生产、销售假药罪与旧的假药认定标准搭配使用的局面。其导致的结果就是生产、销售假药罪打击面的过分扩大，在一些案件中出现合法不合理的现象。
因此，我们认为应当修改生产、销售假药罪中假药的认定标准，将该罪中假药的认定标准限制在《药品管理法》48条规定的范围内，排除按假药处理的情况。
也许会有人提出疑问，如果这样做，那么按假药处理的情况就不构成犯罪。但是，客观上，按假药处理的情况会严重我国药品管理秩序，同样给国家和社会造成严重损害。我们认为，将按假药处理的情况排除在生产、销售假药罪中假药的范围外，并非否定按假药处理情况的犯罪性。生产、销售按假药处理情况中所涉及的药品，销售金额超过5万元的，可以按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如此处理既可以实现生产、销售假药罪的谦意性，又可以维护我国药品管理秩序。
综上所述，通过修改生产、销售假药罪中假药的认定标准，将该罪中假药的认定标准限制在《药品管理法》48条规定的范围内，就可以有效控制该罪的打击范围，从而维护刑法的谦意性。
作者简介：路自然（1990.7-），男，河南平顶山人，西北政法大学法律硕士教育学院2013级硕士研究生，研究方向：刑法。
参考文献：
[1]王作富.刑法（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2012：284.