论文部分内容阅读
【摘要】在以公权力为主导的刑事诉讼中，私力性质的因素开始越来越多的介入其中并发挥独特效用。私力救济作为诸多私力因素中最具代表性的一种，在概念、价值等方面都还存有争议。而刑事诉讼中私力救济行为的正当性则是探究这一问题的关键所在，文章通过对正当性及其边界的分析，以使人们对私力救济形成一个科学全面的认识，善待私力救济。
【关键词】私力救济；刑事诉讼私力救济；正当性分析
随着刑事诉讼法的现代化，庞大的案件数量以及冗长的诉讼程序使得以公权力为主导的传统刑事诉讼模式正面临着巨大的挑战。在此种背景之下，越来越多的国家开始有限制的允许一些带有私力性质的因素介入到刑事诉讼程序中，例如扭送、私人调查取证等，在美国已经出现了私人警察、私人监狱等公力救济的私力化倾向。而刑事诉讼中带有私力性质的因素最为独特的莫过于私力救济。私力救济作为解决纠纷方式的一种，在社会运作过程中一直起着十分重要的作用。但由于私力救济本身所固有的一些缺陷使得它被视为了与现代纠纷解决方式不相融合的一个概念。尤其是在刑事诉讼领域，私力救济常被与“同态复仇”、“私刑”、“私了”等落后概念相联系，因而一直受到了某种程度上的误解和排斥。本文立足于现代法学语境，对刑事诉讼中的私力救济进行一个明确的界定，以使其区别于传统的私力救济。
一、私力救济概述
（一）私力救济的概念之争
法学中关于私力救济的概念一直存在着某种争议，主要有以下几种观点。1，民法学界关于私力救济的通说认为民事权利的保护方法包括公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为包括紧急避险和正当防卫；自助行为则是指权利人为保护自身权利而对义务人的财产进行扣押或对其人身进行拘束的方式；2，刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利（权益）享有者当权利遭受犯罪行为侵害时，不通过国家机关的法定程序而是以自己的力量实现权利的行为；3，诉讼法学界一般认为，纠纷的解决机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解。自决是纠纷一方凭借自己的力量使对方服从，而和解是指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。
（二）私力救济的研究现状
目前学界对于私力救济的概念界定大多局限于民事实体法领域，很少有人试图在诉讼法领域之内对其加以界定，更不用说单纯的在刑事诉讼法范围之内。究其原因，笔者认为可能是因为私力救济通常都被视为一个边缘学科，看上去跟许多法律部门都有关系而又不专属于某一特定领域，因此自然鲜有学者去对其进行深入研究。与此同时，刑事诉讼中的私力救济往往与“同态复仇”、“私刑”、“私了”等落后概念相联系，因而许多学者主张在刑事诉讼法领域之内绝对排斥私力救济的适用。
二、刑事诉讼中的私力救济
（一）刑事诉讼私力救济的概念界定及其分类
在现代法学语境之下，刑事诉讼私力救济的概念已有了不同的含义。结合刑事诉讼的特点以及私力救济可能包括的内涵，笔者试图为刑事诉讼中的私力救济界定一个较为清晰的内涵。所谓刑事诉讼私力救济是指：当事人的合法利益在遭受犯罪行为（通常以轻微犯罪行为为限）侵害时，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情况之下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷实现权利。虽然刑事诉讼私力救济主要存在于加害方与被害方之间，但是它并不排斥第三方对实现救济的促进。刑事诉讼私力救济按实现方式又可分为强制和交涉两种，所谓的强制就是一方当事人依靠自身的实力或国家机关之外的第三方的帮助，不顾他方意愿而强迫其服从自己有关纠纷解决的安排，包括行为强制和心理强制，直接强制和间接强制。所谓交涉实质是一种双方之间的交易活动，通过双方的共同决定来处理纠纷，在形式上和程序上比较随意，当事人的自治性较强。对于这两种刑事诉讼私力救济方式，不同国家也采取着不同的态度，对于交涉形式的私力救济绝大部分国家都明示或默示的认可其存在，但对于强制形式的私力救济则有的国家禁止在刑事诉讼中使用强制的私力救济方式，大陆法系的大部分国家都持此种态度；有的国家并不完全禁止强制的私力救济，但是明确限定了强制适用的范围，超过该范围便要承担相应责任。
将上述刑事诉讼私力救济的概念与我国司法实践相结合，笔者认为在目前我国的刑事诉讼法领域内的私力救济也应当限于交涉形式，例如当事人之间对刑事案件的案外和解，尤其是针对告诉才处理等轻微刑事案件的和解。除此之外，在我国广大的农村地区还大量存在着一些解决轻微刑事纠纷的传统方式，例如村长、族长、村民会议等仍然在乡村纠纷解决中扮演着十分重要的角色，对于故意伤害、盗窃、侮辱诽谤等许多犯罪行为都行使着类似于法院的裁判职能。
（二）刑事诉讼私力救济发展的历史沿革和比较研究
刑事诉讼私力救济从原始社会开始一直发展到今天，经历了一条波浪型的发展轨迹。由最初的提倡到国家产生之后的逐步限制，至封建社会中后期国家完全禁止了刑事方面的私力救济，刑事诉讼领域的私力救济发展到了最低点。但是，进入20世纪之后尤其是二战之后，随着刑事诉讼法学的发展以及与日俱增的庞大案件数量，量造平衡构建完善的现代刑事诉讼体制已经无法再妥善应对这种变化。因而导致了诉讼的拖延，不仅严重影响效率而且对各方当事人的利益也是一种巨大的侵害。正是在这种背景之下，结合被害人学的发展，国家对待刑事诉讼私力救济的态度也开始出现松动。西方国家，如美国，开始普遍的出现刑事诉讼公力救济的私力化，私人监狱、私人警察等的出现都印证了国家对刑事诉讼私力因素介入的态度已经开始发生实质的转变。当然，就目前来说，绝大部分国家都还没有公开允许刑事诉讼私力救济的存在，而是采取了一种既不反对也不明确支持的“暧昧”态度。
三、刑事诉讼私力救济的价值分析（既为什么要私力救济）
我国刑事诉讼向来奉行超职权主义，国家公权力几乎渗透到了刑事诉讼的每一个环节。但是为什么在强大的公力救济面前，人们都更愿意在法律允许的范围之内优先选择私力救济？甚至于在法律允许的范围之外，人们宁愿承受一定的法律风险而选择私力救济？文章此部分主要运用经济学、社会学等方面的知识来分析解答这个问题。 （一）经济学分析
对于纠纷解决方式的选择人们首先会考虑实效性问题——能否通过救济切实的保护权益，实现救济的目标，即行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡，尤其是考虑收益的实现是否确有保障，并在此基础上尽量少的耗费时间和精力。正如经济学中“理性经济人”理论所说，作为经济决策的主体都是理性的，他们所追求的目标都是自己利益的最大化，即假定人都是自私的而且在面临两种以上的选择时，都会倾向于选择对自己更有利的方案。该理论虽然是分析人类经济行为的一种假设，但是对于分析社会主体的行为选择同样具有借鉴意义。当某人的合法权益受到了犯罪行为的侵害时，为了维护自身合法权益人们往往面临着两种选择，一种是借助于国家的力量即公力救济，另一种则是借助于自身所能运用的力量即私力救济。人们往往都是在无法进行私力救济或私力救济的“成本”高于公力救济的情况之下才会选择公力救济，因为众所周知公力救济有严格的程序要求，这往往意味着大量的时间、精力以及其他“成本”的投入，最关键是结果能否符合自身要求往往都还是一个未知数，尤其是我国刑事附带民事判决的执行率常年保持在一个较低的水平，“空判”率非常高。因此，作为一个“理性的经济人”，被害人及其家属在法律以及能力允许的范围内通常都愿意借助于私力救济来维护自身权益，甚至于在某些法律不允许公民进行私力救济的领域，当事人都甘愿承担一定的风险来选择更为便捷效率的私力救济途径。
（二）社会学分析
为什么进行私力救济，并不仅仅是基于经济利益，还可能只是因为当事人希望讨回公道。经济逻辑和理性行动当然不能解释私力救济的全部。私力救济还很有可能是人们面对纠纷所产生的条件反射式的即时反应，纯粹缘于生物本能和人性冲动。从社会生物学角度而言，私力救济与生物的自保和报复本能密切相关，是最贴近自然和人性的纠纷解决机制；而公力救济则须抑制住人性中的这种冲动。尽管通过公力救济也能部分的实现报复，因为刑事诉讼中也隐隐透出报复的气息，但是如果公力救济实现正义存在障碍，或者不能满足人民报复的本能，人们当然就有可能诉诸私力救济。人有社会性和动物性的两面，在受到侵犯时本能性的会激发出抗争与反击，这是生存竞争的基本需要。可以说，只要动物性存在，人类便永远不会失去私力救济的本能。
（三）文化分析
寻求私力救济也有文化方面的原因。“厌讼”是中国传统法律文化的重要特征。《周易·讼卦》载：“讼，终凶”，“讼不可长”。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”查阅我国古代法律思想类的文献便会发现类似的话语简直不胜枚举。概括起来，中国人这种“厌讼”倾向的根源有三：儒家哲学，法院救济的不充分和不可利用，以及一种强调由家庭这种小单位构成的社会结构的公共安全制度。虽然如今已是“走向权利的时代”，许多人因为细小纠纷寻求公力救济被视作权利意识的进步和法制进步，但是形成中国人“厌讼”习惯的原因并未完全消除，即便是在当今社会人们常常也希望法律纠纷远离自己，大多数违法行为甚至部分犯罪行为都是通过忍让或者私了等方式解决，而非经法律程序来解决。即便在美国这样高诉讼率的国家，人们也已经认识到诉讼的缺陷，因此不只是中国、日本等东亚国家，“厌讼”也成为许多社会的普遍文化。文化因素音响行动的选择，在这种“厌讼”、“息讼”的文化背景之下，人们更愿意去选择私力救济这种纠纷解决方式。
（四）“现实所迫”
目前私力救济在我国刑事诉讼法中是受到严格限制的，但是实践中却有着广泛的运用以及强大的生命力，除了上述几方面原因之外还有一个很重要的原因就是“现实所迫”。因为在我国，刑事诉讼不仅进程拖沓而且刑事中附带的民事赔偿判决的空判率高，执行困难等问题一直得不到解决。加之我国尚未建立被害人国家补偿制度，刑事案件被害人利益难以得到补偿。从刑事案件加害人角度来看，前科报告制度会使其受到经济、政治等各方面的重大不利。因此，加害人为了免于背上犯罪前科宁愿承担法律风险也会选择私力救济，从而绕过公权力机关。
四、刑事诉讼私力救济的正当性分析
刑事诉讼的目的和性质不同于民事诉讼，刑事诉讼作为一种由国家主导对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行评价和惩罚的活动，虽然一定程度之上体现出了对被害方报复、补偿等意愿的关照，但是更重要的性质是在于它是国家维护自身统治，实现管理职能的一种重要表现。因此，在公权力占支配地位的刑事诉讼领域中私力救济是否具有正当性？如果有那么这个正当性又能在多大程度之上存在？这便是在刑事诉讼语境之下探讨私力救济的关键所在。
（一）刑事诉讼私力救济的正当性分析
私力救济并非时时具有正当性，分析刑事诉讼私力救济正当性便只能在某些特定条件之下来进行。根据刑事诉讼中公力救济及私力救济的特征，笔者认为至少在以下四种情况之下刑事诉讼中的私力救济具备相应的正当性，能够成为解决刑事纠纷的一种合理选择。首先，公力救济不完善的条件之下，私力救济成为了唯一的纠纷解决途径自然具有正当性。个人力量不足以自保时，公权力因而产生，但它一经产生便独立于私力，且往往凌驾于私力之上，有时反而成为了私权无法保障之缘由。在公权力不保障、无法保障私权的场合，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私力救济，自行主持个人的正义。如果法律没有能够保障公民的权利时个人采取私力救济的，国家往往会默认个人一定限度的不合法行为；其次，当事人在用尽公力救济之后倘若未能实现自己的愿景，私力救济作为一种重要补充也具有了正当性。正如国际法上“用尽地方救济”原则一样，此时的私力救济并非人们不利用公力救济，而是权益受到侵害时依法定程序求助国家机关用尽公力救济任无法时效性的保障权利，个人因而试图自行实现权利和正义。法治不是万能的，法和公力救济都无能为力时，私力救济无疑具有了正当性；第三，公力救济丧失公信力。私人行使诉权以对国家和司法的信任为前提，“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”但神圣权威的国家形象并不足以保证民众接受公力救济，如果信任基于种种原因而失落，私人将不愿意利用公力救济，而选择私力救济；第四，国家放任或允许。公权力并不垄断一切，尤其是在权利保护方面，在一定的场合下当事人仍然可以使用私力。在私力救济的正当性问题上，普遍存在一种被误解的国家观念，即认为国家观念不容挑战。但是应当看到，国家权威其实只是一个流动着的历史观念。国家职能历来便有着极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争，国家职能并非越强越好，一个有限的政府治理国家完全可能胜过干预过多的政府。如果国家因为能力、资源等限制无法顾及或难以解决一些纠纷，只要在社会秩序允许的范围内，可以将纠纷的解决权赋予个人。刑法中的正当防卫、紧急避险等的制度化都体现了这一点。 私力救济虽然本身具有某些缺陷，例如不受法律制约、容易形成新的不公正等，但是作为现代刑事诉讼制度之中维持社会底线正义的一种有效途径，其存在至少在以上几种情况之下具有正当性。
（二）刑事诉讼私力救济正当性的范围界定
刑事诉讼中的私力救济虽然能够在上述的几种情形之下具有相应的正当性，但是即便如此私力救济行为的正当性也应具有相应的范围限制，不能因为私力救济行为具有正当性而无限制的夸大其所能包含的内涵。基于刑事诉讼的目的及特征，笔者认为私力救济的具体的范围边界应该是：1.不构成违法犯罪，刑事诉讼私力救济既然是作为一种纠纷解决方式，其正当性边界首先就是不能违反法律构成新的犯罪，否则在解决一个纠纷的同时又创造另一个纠纷这便达不到私力救济的根本目的；2.必要限度，正如民法中的自助行为、刑法中的正当防卫等私力救济手段不能超过必要的合理限度一样，刑事诉讼中的私力救济也应当被限制在必要的限度之内。比如在刑事诉讼活动中，对于人身所能适用的救济方式就应当局限在限制行动能力的程度。若超过这个限度造成了身体健康的损害或生命权的损害，这便超过了私力救济的必要限度而演化成了“私刑”；3.不损害社会秩序和公共利益。这是任何正当法律行为最为基础的原则。法律规定不得损害他人合法利益，但这并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护，凡不法状态私人皆有权自行矫正，因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。有些犯罪，例如杀人、强奸等对权利的侵害无法直接回复，为此实施报复行为有损于社会秩序和公共利益。但受害人家属可以依法实施扭送行为。对于严重刑事案件，国家原则上禁止“私了”，“私刑”其理由也在于公共利益的优先性。但是对于轻微刑事案件，例如告诉才处理的，或者其他情节较轻社会危害性较小的案件，由于对公共利益的损害十分有限，因此便可以由当时人采取私力的方式来解决纠纷，这样不仅可以节省司法资源还可能更大程度之上保障了社会的安定。
五、“革命”还是“招安”？如何规制、完善刑事诉讼中的私力因素
包括私力救济在内的私力因素早在国家产生之前就是对纠纷解决的重要方式，随着国家的产生公权力不断膨胀，尤其是在刑事诉讼领域，公权力通过国家制定的法律获得了对刑事纠纷垄断性的管理权。这是历史发展的必然趋势，但是私力因素并未完全退出历史的舞台。再发达、再完备的刑事诉讼法制之下都有私力生长的土壤。对于刑事诉讼领域中的私力因素我们是应该“革命”将其完全驱除出刑事诉讼，还是将其“招安”，纳入法制的轨道呢？笔者认为既然私力因素具有存在的正当性，那么我们便不应该仅仅因为其所存在的某些缺陷而忽视了它的独特价值。至于如何“招安”，笔者的设想便是将其规定到法律之中，用法律手段在最大限度上克服其自身固有的缺点，实现刑事诉讼之现代化构造。但是，我们又必须清楚地认识到，刑事诉讼中的私力因素有着一张“善变的脸”，随着时代的发展和法律法规的调整，它自身也会出现许多新的变化。如何协调好法律的稳定性与刑事诉讼私力因素之间的灵活性、不确定性便是一个需要继续深入研究的困难问题。
参考文献：
[1][英] 塞缪尔·斯迈尔斯.自助[M].齐仲里译.北京：中国发展出版社，2004年版.
[2][日] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.北京：中国政法大学出版社，1994年版.
[3][美] 波斯纳：法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997年版.
[4]陈瑞华.刑事审判原理[M].北京：北京大学出版社，1997年版.
[5]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996年版.
[6]顾培东. 诉讼成本与诉讼效益[A]. 体制改革与完善诉讼制度[C]. 北京：中国人民公安大学出版社， 1991.
[7]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000年版.
[8]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000年版.
[9]徐昕.论私力救济[M].北京：中国政法大学出版社，2005年版.
[10]周林彬， 王烨. 私力救济的经济分析[A]. 中山大学法律评论[C]. 北京：法律出版社， 2001（01）.
【关键词】私力救济；刑事诉讼私力救济；正当性分析
随着刑事诉讼法的现代化，庞大的案件数量以及冗长的诉讼程序使得以公权力为主导的传统刑事诉讼模式正面临着巨大的挑战。在此种背景之下，越来越多的国家开始有限制的允许一些带有私力性质的因素介入到刑事诉讼程序中，例如扭送、私人调查取证等，在美国已经出现了私人警察、私人监狱等公力救济的私力化倾向。而刑事诉讼中带有私力性质的因素最为独特的莫过于私力救济。私力救济作为解决纠纷方式的一种，在社会运作过程中一直起着十分重要的作用。但由于私力救济本身所固有的一些缺陷使得它被视为了与现代纠纷解决方式不相融合的一个概念。尤其是在刑事诉讼领域，私力救济常被与“同态复仇”、“私刑”、“私了”等落后概念相联系，因而一直受到了某种程度上的误解和排斥。本文立足于现代法学语境，对刑事诉讼中的私力救济进行一个明确的界定，以使其区别于传统的私力救济。
一、私力救济概述
（一）私力救济的概念之争
法学中关于私力救济的概念一直存在着某种争议，主要有以下几种观点。1，民法学界关于私力救济的通说认为民事权利的保护方法包括公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为包括紧急避险和正当防卫；自助行为则是指权利人为保护自身权利而对义务人的财产进行扣押或对其人身进行拘束的方式；2，刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利（权益）享有者当权利遭受犯罪行为侵害时，不通过国家机关的法定程序而是以自己的力量实现权利的行为；3，诉讼法学界一般认为，纠纷的解决机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解。自决是纠纷一方凭借自己的力量使对方服从，而和解是指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。
（二）私力救济的研究现状
目前学界对于私力救济的概念界定大多局限于民事实体法领域，很少有人试图在诉讼法领域之内对其加以界定，更不用说单纯的在刑事诉讼法范围之内。究其原因，笔者认为可能是因为私力救济通常都被视为一个边缘学科，看上去跟许多法律部门都有关系而又不专属于某一特定领域，因此自然鲜有学者去对其进行深入研究。与此同时，刑事诉讼中的私力救济往往与“同态复仇”、“私刑”、“私了”等落后概念相联系，因而许多学者主张在刑事诉讼法领域之内绝对排斥私力救济的适用。
二、刑事诉讼中的私力救济
（一）刑事诉讼私力救济的概念界定及其分类
在现代法学语境之下，刑事诉讼私力救济的概念已有了不同的含义。结合刑事诉讼的特点以及私力救济可能包括的内涵，笔者试图为刑事诉讼中的私力救济界定一个较为清晰的内涵。所谓刑事诉讼私力救济是指：当事人的合法利益在遭受犯罪行为（通常以轻微犯罪行为为限）侵害时，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情况之下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷实现权利。虽然刑事诉讼私力救济主要存在于加害方与被害方之间，但是它并不排斥第三方对实现救济的促进。刑事诉讼私力救济按实现方式又可分为强制和交涉两种，所谓的强制就是一方当事人依靠自身的实力或国家机关之外的第三方的帮助，不顾他方意愿而强迫其服从自己有关纠纷解决的安排，包括行为强制和心理强制，直接强制和间接强制。所谓交涉实质是一种双方之间的交易活动，通过双方的共同决定来处理纠纷，在形式上和程序上比较随意，当事人的自治性较强。对于这两种刑事诉讼私力救济方式，不同国家也采取着不同的态度，对于交涉形式的私力救济绝大部分国家都明示或默示的认可其存在，但对于强制形式的私力救济则有的国家禁止在刑事诉讼中使用强制的私力救济方式，大陆法系的大部分国家都持此种态度；有的国家并不完全禁止强制的私力救济，但是明确限定了强制适用的范围，超过该范围便要承担相应责任。
将上述刑事诉讼私力救济的概念与我国司法实践相结合，笔者认为在目前我国的刑事诉讼法领域内的私力救济也应当限于交涉形式，例如当事人之间对刑事案件的案外和解，尤其是针对告诉才处理等轻微刑事案件的和解。除此之外，在我国广大的农村地区还大量存在着一些解决轻微刑事纠纷的传统方式，例如村长、族长、村民会议等仍然在乡村纠纷解决中扮演着十分重要的角色，对于故意伤害、盗窃、侮辱诽谤等许多犯罪行为都行使着类似于法院的裁判职能。
（二）刑事诉讼私力救济发展的历史沿革和比较研究
刑事诉讼私力救济从原始社会开始一直发展到今天，经历了一条波浪型的发展轨迹。由最初的提倡到国家产生之后的逐步限制，至封建社会中后期国家完全禁止了刑事方面的私力救济，刑事诉讼领域的私力救济发展到了最低点。但是，进入20世纪之后尤其是二战之后，随着刑事诉讼法学的发展以及与日俱增的庞大案件数量，量造平衡构建完善的现代刑事诉讼体制已经无法再妥善应对这种变化。因而导致了诉讼的拖延，不仅严重影响效率而且对各方当事人的利益也是一种巨大的侵害。正是在这种背景之下，结合被害人学的发展，国家对待刑事诉讼私力救济的态度也开始出现松动。西方国家，如美国，开始普遍的出现刑事诉讼公力救济的私力化，私人监狱、私人警察等的出现都印证了国家对刑事诉讼私力因素介入的态度已经开始发生实质的转变。当然，就目前来说，绝大部分国家都还没有公开允许刑事诉讼私力救济的存在，而是采取了一种既不反对也不明确支持的“暧昧”态度。
三、刑事诉讼私力救济的价值分析（既为什么要私力救济）
我国刑事诉讼向来奉行超职权主义，国家公权力几乎渗透到了刑事诉讼的每一个环节。但是为什么在强大的公力救济面前，人们都更愿意在法律允许的范围之内优先选择私力救济？甚至于在法律允许的范围之外，人们宁愿承受一定的法律风险而选择私力救济？文章此部分主要运用经济学、社会学等方面的知识来分析解答这个问题。 （一）经济学分析
对于纠纷解决方式的选择人们首先会考虑实效性问题——能否通过救济切实的保护权益，实现救济的目标，即行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡，尤其是考虑收益的实现是否确有保障，并在此基础上尽量少的耗费时间和精力。正如经济学中“理性经济人”理论所说，作为经济决策的主体都是理性的，他们所追求的目标都是自己利益的最大化，即假定人都是自私的而且在面临两种以上的选择时，都会倾向于选择对自己更有利的方案。该理论虽然是分析人类经济行为的一种假设，但是对于分析社会主体的行为选择同样具有借鉴意义。当某人的合法权益受到了犯罪行为的侵害时，为了维护自身合法权益人们往往面临着两种选择，一种是借助于国家的力量即公力救济，另一种则是借助于自身所能运用的力量即私力救济。人们往往都是在无法进行私力救济或私力救济的“成本”高于公力救济的情况之下才会选择公力救济，因为众所周知公力救济有严格的程序要求，这往往意味着大量的时间、精力以及其他“成本”的投入，最关键是结果能否符合自身要求往往都还是一个未知数，尤其是我国刑事附带民事判决的执行率常年保持在一个较低的水平，“空判”率非常高。因此，作为一个“理性的经济人”，被害人及其家属在法律以及能力允许的范围内通常都愿意借助于私力救济来维护自身权益，甚至于在某些法律不允许公民进行私力救济的领域，当事人都甘愿承担一定的风险来选择更为便捷效率的私力救济途径。
（二）社会学分析
为什么进行私力救济，并不仅仅是基于经济利益，还可能只是因为当事人希望讨回公道。经济逻辑和理性行动当然不能解释私力救济的全部。私力救济还很有可能是人们面对纠纷所产生的条件反射式的即时反应，纯粹缘于生物本能和人性冲动。从社会生物学角度而言，私力救济与生物的自保和报复本能密切相关，是最贴近自然和人性的纠纷解决机制；而公力救济则须抑制住人性中的这种冲动。尽管通过公力救济也能部分的实现报复，因为刑事诉讼中也隐隐透出报复的气息，但是如果公力救济实现正义存在障碍，或者不能满足人民报复的本能，人们当然就有可能诉诸私力救济。人有社会性和动物性的两面，在受到侵犯时本能性的会激发出抗争与反击，这是生存竞争的基本需要。可以说，只要动物性存在，人类便永远不会失去私力救济的本能。
（三）文化分析
寻求私力救济也有文化方面的原因。“厌讼”是中国传统法律文化的重要特征。《周易·讼卦》载：“讼，终凶”，“讼不可长”。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”查阅我国古代法律思想类的文献便会发现类似的话语简直不胜枚举。概括起来，中国人这种“厌讼”倾向的根源有三：儒家哲学，法院救济的不充分和不可利用，以及一种强调由家庭这种小单位构成的社会结构的公共安全制度。虽然如今已是“走向权利的时代”，许多人因为细小纠纷寻求公力救济被视作权利意识的进步和法制进步，但是形成中国人“厌讼”习惯的原因并未完全消除，即便是在当今社会人们常常也希望法律纠纷远离自己，大多数违法行为甚至部分犯罪行为都是通过忍让或者私了等方式解决，而非经法律程序来解决。即便在美国这样高诉讼率的国家，人们也已经认识到诉讼的缺陷，因此不只是中国、日本等东亚国家，“厌讼”也成为许多社会的普遍文化。文化因素音响行动的选择，在这种“厌讼”、“息讼”的文化背景之下，人们更愿意去选择私力救济这种纠纷解决方式。
（四）“现实所迫”
目前私力救济在我国刑事诉讼法中是受到严格限制的，但是实践中却有着广泛的运用以及强大的生命力，除了上述几方面原因之外还有一个很重要的原因就是“现实所迫”。因为在我国，刑事诉讼不仅进程拖沓而且刑事中附带的民事赔偿判决的空判率高，执行困难等问题一直得不到解决。加之我国尚未建立被害人国家补偿制度，刑事案件被害人利益难以得到补偿。从刑事案件加害人角度来看，前科报告制度会使其受到经济、政治等各方面的重大不利。因此，加害人为了免于背上犯罪前科宁愿承担法律风险也会选择私力救济，从而绕过公权力机关。
四、刑事诉讼私力救济的正当性分析
刑事诉讼的目的和性质不同于民事诉讼，刑事诉讼作为一种由国家主导对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行评价和惩罚的活动，虽然一定程度之上体现出了对被害方报复、补偿等意愿的关照，但是更重要的性质是在于它是国家维护自身统治，实现管理职能的一种重要表现。因此，在公权力占支配地位的刑事诉讼领域中私力救济是否具有正当性？如果有那么这个正当性又能在多大程度之上存在？这便是在刑事诉讼语境之下探讨私力救济的关键所在。
（一）刑事诉讼私力救济的正当性分析
私力救济并非时时具有正当性，分析刑事诉讼私力救济正当性便只能在某些特定条件之下来进行。根据刑事诉讼中公力救济及私力救济的特征，笔者认为至少在以下四种情况之下刑事诉讼中的私力救济具备相应的正当性，能够成为解决刑事纠纷的一种合理选择。首先，公力救济不完善的条件之下，私力救济成为了唯一的纠纷解决途径自然具有正当性。个人力量不足以自保时，公权力因而产生，但它一经产生便独立于私力，且往往凌驾于私力之上，有时反而成为了私权无法保障之缘由。在公权力不保障、无法保障私权的场合，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私力救济，自行主持个人的正义。如果法律没有能够保障公民的权利时个人采取私力救济的，国家往往会默认个人一定限度的不合法行为；其次，当事人在用尽公力救济之后倘若未能实现自己的愿景，私力救济作为一种重要补充也具有了正当性。正如国际法上“用尽地方救济”原则一样，此时的私力救济并非人们不利用公力救济，而是权益受到侵害时依法定程序求助国家机关用尽公力救济任无法时效性的保障权利，个人因而试图自行实现权利和正义。法治不是万能的，法和公力救济都无能为力时，私力救济无疑具有了正当性；第三，公力救济丧失公信力。私人行使诉权以对国家和司法的信任为前提，“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”但神圣权威的国家形象并不足以保证民众接受公力救济，如果信任基于种种原因而失落，私人将不愿意利用公力救济，而选择私力救济；第四，国家放任或允许。公权力并不垄断一切，尤其是在权利保护方面，在一定的场合下当事人仍然可以使用私力。在私力救济的正当性问题上，普遍存在一种被误解的国家观念，即认为国家观念不容挑战。但是应当看到，国家权威其实只是一个流动着的历史观念。国家职能历来便有着极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争，国家职能并非越强越好，一个有限的政府治理国家完全可能胜过干预过多的政府。如果国家因为能力、资源等限制无法顾及或难以解决一些纠纷，只要在社会秩序允许的范围内，可以将纠纷的解决权赋予个人。刑法中的正当防卫、紧急避险等的制度化都体现了这一点。 私力救济虽然本身具有某些缺陷，例如不受法律制约、容易形成新的不公正等，但是作为现代刑事诉讼制度之中维持社会底线正义的一种有效途径，其存在至少在以上几种情况之下具有正当性。
（二）刑事诉讼私力救济正当性的范围界定
刑事诉讼中的私力救济虽然能够在上述的几种情形之下具有相应的正当性，但是即便如此私力救济行为的正当性也应具有相应的范围限制，不能因为私力救济行为具有正当性而无限制的夸大其所能包含的内涵。基于刑事诉讼的目的及特征，笔者认为私力救济的具体的范围边界应该是：1.不构成违法犯罪，刑事诉讼私力救济既然是作为一种纠纷解决方式，其正当性边界首先就是不能违反法律构成新的犯罪，否则在解决一个纠纷的同时又创造另一个纠纷这便达不到私力救济的根本目的；2.必要限度，正如民法中的自助行为、刑法中的正当防卫等私力救济手段不能超过必要的合理限度一样，刑事诉讼中的私力救济也应当被限制在必要的限度之内。比如在刑事诉讼活动中，对于人身所能适用的救济方式就应当局限在限制行动能力的程度。若超过这个限度造成了身体健康的损害或生命权的损害，这便超过了私力救济的必要限度而演化成了“私刑”；3.不损害社会秩序和公共利益。这是任何正当法律行为最为基础的原则。法律规定不得损害他人合法利益，但这并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护，凡不法状态私人皆有权自行矫正，因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。有些犯罪，例如杀人、强奸等对权利的侵害无法直接回复，为此实施报复行为有损于社会秩序和公共利益。但受害人家属可以依法实施扭送行为。对于严重刑事案件，国家原则上禁止“私了”，“私刑”其理由也在于公共利益的优先性。但是对于轻微刑事案件，例如告诉才处理的，或者其他情节较轻社会危害性较小的案件，由于对公共利益的损害十分有限，因此便可以由当时人采取私力的方式来解决纠纷，这样不仅可以节省司法资源还可能更大程度之上保障了社会的安定。
五、“革命”还是“招安”？如何规制、完善刑事诉讼中的私力因素
包括私力救济在内的私力因素早在国家产生之前就是对纠纷解决的重要方式，随着国家的产生公权力不断膨胀，尤其是在刑事诉讼领域，公权力通过国家制定的法律获得了对刑事纠纷垄断性的管理权。这是历史发展的必然趋势，但是私力因素并未完全退出历史的舞台。再发达、再完备的刑事诉讼法制之下都有私力生长的土壤。对于刑事诉讼领域中的私力因素我们是应该“革命”将其完全驱除出刑事诉讼，还是将其“招安”，纳入法制的轨道呢？笔者认为既然私力因素具有存在的正当性，那么我们便不应该仅仅因为其所存在的某些缺陷而忽视了它的独特价值。至于如何“招安”，笔者的设想便是将其规定到法律之中，用法律手段在最大限度上克服其自身固有的缺点，实现刑事诉讼之现代化构造。但是，我们又必须清楚地认识到，刑事诉讼中的私力因素有着一张“善变的脸”，随着时代的发展和法律法规的调整，它自身也会出现许多新的变化。如何协调好法律的稳定性与刑事诉讼私力因素之间的灵活性、不确定性便是一个需要继续深入研究的困难问题。
参考文献：
[1][英] 塞缪尔·斯迈尔斯.自助[M].齐仲里译.北京：中国发展出版社，2004年版.
[2][日] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.北京：中国政法大学出版社，1994年版.
[3][美] 波斯纳：法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997年版.
[4]陈瑞华.刑事审判原理[M].北京：北京大学出版社，1997年版.
[5]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996年版.
[6]顾培东. 诉讼成本与诉讼效益[A]. 体制改革与完善诉讼制度[C]. 北京：中国人民公安大学出版社， 1991.
[7]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000年版.
[8]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000年版.
[9]徐昕.论私力救济[M].北京：中国政法大学出版社，2005年版.
[10]周林彬， 王烨. 私力救济的经济分析[A]. 中山大学法律评论[C]. 北京：法律出版社， 2001（01）.