论文部分内容阅读
【摘 要】贿赂犯罪中的利益和不正当利益的定义和分类有很大的争议,笔者通过利益和不正当利益的定义和分类的分析。指出:利益分为确定利益和不确定利益;刑法上的不正当利益是欠缺合理性的利益;不正当利益分为实体和程序不正当利益。
【关键词】贿赂犯罪;利益;不正当利益
中图分类号:D922.287 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)09-0251-02
在我国现行的刑法关于贿赂犯罪的规定中,都把利益要件明确化。而在当前的立法理论和司法实践中对于贿赂犯罪中的利益和不正当利益的定义和分类有很大的争议,本文试分析这些问题。
1 关于利益的分析
利益这个词似乎没有什么难理解的,我们可以解释为:“好处;有益于自己和他人的事。”由于利益的涵义与本文没有多大关系,笔者不再探究。重要的是关于利益的分类,有关利益的分类有多种多样,但是与刑法中研究利益的分类有:按照利益的主体,分为个人利益和群体利益,群体利益又分为单位利益、集团利益和国家利益。按照合法程度利益又分为三种即应得利益、非法利益和不确定利益,这是从利益是否合法来区分的。[1]应得利益是按照法律法規和国家政策等应当得到的利益,应得利益是确定的、必然应当获得的利益,本身具有合法性与合理性。非法利益是指违反法律法规和国家政策等的利益,非法利益是与应得利益相对应的概念,不具有合法性和合理性。不确定利益是指按法律法规和国家政策等的规定符合条件的任何人采取合法正当的手段都可获得尚处于不确定状态的利益,它的不确定性在于这种利益存在竞争性或受国家工作人员的自由裁量权的影响尚处于不确定状态。按照利益是否能够立即获得,分为事前利益和事后利益。笔者认为以上的分类都具有其合理性,但是哪种方法对于司法实践更有重要的指导的意义呢?笔者根据普通人的事实判断和刑法的有关理论,将利益按以下分类。
笔者把利益是否处于确定状态分为确定性利益和非确定性利益,我认为这符合普通人的思维习惯,这两种利益都又分为合法利益和非法利益,非法利益又分为一般违法利益和犯罪利益。合法利益就是符合法律法规和国家政策等的利益,非法利益和合法利益相对应,就是指不符合法律法规和国家政策等利益。
笔者没有探讨利益到底是否合理性的问题,因为这种很复杂,笔者认为符合合理性的合法利益就是应得利益,而非法利益的获得是否具有合理性不是笔者探讨的范围,所以我们对以利益的判断最好是种事实判断,而不是简单的价值判断。
2 不正当利益的分析
2.1 不正当利益的概述
相对于我们对于利益的分析,对于不正当利益的分析,更是一个仁者见仁智者见智的问题,尤其对于“不正当”的理解,真是参差万别。因为社会规范中关于“不正当利益”有很多内涵,而作为社会规范的一种,刑事规范具有严格的规范性,对于不正当利益的界定是涉及我国刑法规定行贿罪“罪与非罪”的问题,也涉及量刑情节问题。但是“不正当利益”这个用词本身比较模糊,在现实的生活中没有一个具体的界定标准。如果在刑法实践中对于不正当利益界定不清,会出现贿赂犯罪的定罪与量刑问题,所以有必要明确不正当利益的范围并加以明确界定。
(1)法律上的不正当利益与现实生活中的不正当利益的感念是有区别的。“正当”在《现代汉语词典》指的是人的行为的合法性和合理性。在社会科学领域,正当是个体行为符合社会政策和行为规范的要求或符合社会发展需要与人民利益。由此,正当与否应以合法性与合理性两方面加以界定,正当应该具有合法性与合理性,不正当应该不合法或不合理。以笔者看来,到底是否合法性更多的用事实判断,看是否合理性更多的用价值判断。
(2)刑法上不正当利益的含义。在最高人民法院和最高人民检察院的《关于各地在办理受贿罪重大要案同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)的第二条规定,在相关行贿罪谋取不正当利益是指违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。从以上规定可以看出,司法解释是从合法性角度来界定,将单纯不合理的利益排除,从而限制了该罪的处罚范围,因此,刑法上的不正当利益是欠缺合理性的利益。范围与上文中的利益分类的“非法利益”界定的范围大致相同。
(3)我们来看不正当利益的实质。从合法性和合理性的关系来看,法律是社会成员应当遵守的行为规范,是在尊重社会道德、情理等基础上制定的,因此利益若不具有合法性则不具有合理性,但是法律毕竟是社会规范的一部分,所以有些不具有合理性的利益不一定不合法,例如中国内地有些少数民族地区的“抢婚”风俗,抢婚按常理是不合理的,但是若女方不反对,抢婚获得的配偶根本不会构成暴力干涉婚姻自由罪,可能连治安处罚都构不成。再比如网上爆料的一个新闻,一对表兄妹青梅竹马,真诚相爱,两人想登记结婚,可是登记机关说他们近亲结婚下一代容易得遗传疾病不予登记,于是他们都做了结扎手术,可是婚姻登记机关还是说他们的还不能登记,因为他们违反《婚姻法》。他们兄妹假如结婚,的确在普通人看来是合理的,可是由于违法所以真成了不正当的关系。根据我国的现行的法律规定,尤其是上述《通知》的精神,不正当利益应该就是不合法的利益,因此不正当利益就是欠缺合法性的利益。
2.2 不正当利益的分类
不正当利益的涵义已经在前文分析过了,这里不再赘述,司法解释已经界定了范围,但是有许多争论。张明楷教授认为,谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“不正当利益”。[2]他的观点有扩大不正当利益之嫌。笔者在这里认为不正当利益的分类有:①按照行贿中不正当利益发生的领域,可以分为经济利益、政治利益和其他利益。经济利益是指发生在经济领域中的利益,常见是商业利益。政治利益是指达到某种政治目的的利益,比如升迁、求职、晋级等。其他利益是不好分类的利益,如行贿要求出国,这种利益就不好说。为了获取经济利益的行贿叫做经济行贿,是我国当前最突出和多发的行贿行为,它往往表现在经济往来中,向国家工作人员和其他组织从事公务的人员给予手续费、回扣的形式。②根据上文我们分析《通知》中“不正当利益”的涵义,由于《通知》限定了在我国刑法中不正当了利益实际上是指非法利益,所以我们可以把不正当利益分为一般违法利益和犯罪利益。一般违法利益指违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,而犯罪利益包括违法刑法保护的法益、应当定罪刑罚的利益。③根据不正当利益的来源和《通知》,可以把不正当利益分为实体不正当利益和程序不正当利益。实体不正当利益是指行贿者通过行贿所要某取得利益本身是不正当,根据《通知》是指违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。在司法实践中,不正当利益一般不难确定,在认定时只需看利益是否违反上述规定。而程序上不正当利益比较难以确定,但是上述《通知》中规定了要求国家工作人员或有关单位提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件的利益应该就是程序不正当利益。下面的案例我们可以正确辨析什么是程序不正当利益和非不正当利益。
比如有个案例,某地有条规定:在乡村工作若干年后的教师可以调到县城工作,张某其妻在乡村工作多年,按规定早就可以调到县城,张某于是给县教育局长送礼,结果其妻如愿调回县城。张某是否构成行贿罪呢?不用说,笔者构成了行贿罪。首先因为他的行贿破坏了行贿罪保护的法益,所以是行贿罪。其次因为说他打破了一种公平竞争的关系,张某之妻进入县城工作的利益应该不是不正当利益,但是张某通过“暗箱操作”的程序,给予国家工作人员以财物,不但侵害了贿赂犯罪保护的法益,同时违反了《通知》的规定,使国家工作人员违反了公开、公正、公平的竞争环境,局长能肯定张某其妻是最符合进入县城工作的人吗?所以张某让其非不正当的利益变成了不正当利益,而构成行贿罪。但是如果把这个案例改变一下,张某其妻调动工作教育局已经批准下来,但是迟迟不发调令,张某后来知道了某种潜规则:花钱办得快。教育局效率低,平常要办调令需要几个月,可是张某着急就给教育局长送礼,结果调令一个月就发了,张某其妻如愿回了县城。那么张某能否构成行贿罪呢?依照有的人观点会构成行贿罪的,因为他侵害了行贿罪保护的法益。侵害法益很重要,但是犯罪的构成要件更重要,而利益要件在贿赂犯罪中是必不可少的。由于中国的刑法规定必须谋取的是不正当利益,所以张某又不构成行贿罪。
从以上的案例可以分析程序不正当利益具有以下几方面的特征:①行贿者在给予国家工作人员财物以前的利益不是不正当利益。常见的如符合条件的升学、升级、升干和转业等。②行贿者给国家工作人员财物前所要获得利益是期待性的,就是不确定的利益。③行为者在主观上给国家工作人员财物的主观目的就是要求国家工作人员或有关单位提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。如果主观上没有此目的,其获得利益就不为是不正当利益。④行为人通过不正当程序获取利益的同时,在客观上损害了他人的利益。这种程序的不正当利益主要出现在某些所谓各行各业的“潜规则”,这些潜规则简直就是社会的毒瘤。比如令许多人诟病的高校的本科评估,高校给许多评估人員的种种“礼物”,像笔记本电脑了、高档手机了,希望评估人员能高抬贵手,通过评估。所以有的人说高校是教育腐败的重灾区吗。笔者认为高校可能构成单位行贿罪。
参考文献:
[1] 于志刚,鞠佳佳.贿赂犯罪中“不正当利益”的界定[J].人民检察,2008(17).
[2] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:888.
【关键词】贿赂犯罪;利益;不正当利益
中图分类号:D922.287 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)09-0251-02
在我国现行的刑法关于贿赂犯罪的规定中,都把利益要件明确化。而在当前的立法理论和司法实践中对于贿赂犯罪中的利益和不正当利益的定义和分类有很大的争议,本文试分析这些问题。
1 关于利益的分析
利益这个词似乎没有什么难理解的,我们可以解释为:“好处;有益于自己和他人的事。”由于利益的涵义与本文没有多大关系,笔者不再探究。重要的是关于利益的分类,有关利益的分类有多种多样,但是与刑法中研究利益的分类有:按照利益的主体,分为个人利益和群体利益,群体利益又分为单位利益、集团利益和国家利益。按照合法程度利益又分为三种即应得利益、非法利益和不确定利益,这是从利益是否合法来区分的。[1]应得利益是按照法律法規和国家政策等应当得到的利益,应得利益是确定的、必然应当获得的利益,本身具有合法性与合理性。非法利益是指违反法律法规和国家政策等的利益,非法利益是与应得利益相对应的概念,不具有合法性和合理性。不确定利益是指按法律法规和国家政策等的规定符合条件的任何人采取合法正当的手段都可获得尚处于不确定状态的利益,它的不确定性在于这种利益存在竞争性或受国家工作人员的自由裁量权的影响尚处于不确定状态。按照利益是否能够立即获得,分为事前利益和事后利益。笔者认为以上的分类都具有其合理性,但是哪种方法对于司法实践更有重要的指导的意义呢?笔者根据普通人的事实判断和刑法的有关理论,将利益按以下分类。
笔者把利益是否处于确定状态分为确定性利益和非确定性利益,我认为这符合普通人的思维习惯,这两种利益都又分为合法利益和非法利益,非法利益又分为一般违法利益和犯罪利益。合法利益就是符合法律法规和国家政策等的利益,非法利益和合法利益相对应,就是指不符合法律法规和国家政策等利益。
笔者没有探讨利益到底是否合理性的问题,因为这种很复杂,笔者认为符合合理性的合法利益就是应得利益,而非法利益的获得是否具有合理性不是笔者探讨的范围,所以我们对以利益的判断最好是种事实判断,而不是简单的价值判断。
2 不正当利益的分析
2.1 不正当利益的概述
相对于我们对于利益的分析,对于不正当利益的分析,更是一个仁者见仁智者见智的问题,尤其对于“不正当”的理解,真是参差万别。因为社会规范中关于“不正当利益”有很多内涵,而作为社会规范的一种,刑事规范具有严格的规范性,对于不正当利益的界定是涉及我国刑法规定行贿罪“罪与非罪”的问题,也涉及量刑情节问题。但是“不正当利益”这个用词本身比较模糊,在现实的生活中没有一个具体的界定标准。如果在刑法实践中对于不正当利益界定不清,会出现贿赂犯罪的定罪与量刑问题,所以有必要明确不正当利益的范围并加以明确界定。
(1)法律上的不正当利益与现实生活中的不正当利益的感念是有区别的。“正当”在《现代汉语词典》指的是人的行为的合法性和合理性。在社会科学领域,正当是个体行为符合社会政策和行为规范的要求或符合社会发展需要与人民利益。由此,正当与否应以合法性与合理性两方面加以界定,正当应该具有合法性与合理性,不正当应该不合法或不合理。以笔者看来,到底是否合法性更多的用事实判断,看是否合理性更多的用价值判断。
(2)刑法上不正当利益的含义。在最高人民法院和最高人民检察院的《关于各地在办理受贿罪重大要案同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)的第二条规定,在相关行贿罪谋取不正当利益是指违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。从以上规定可以看出,司法解释是从合法性角度来界定,将单纯不合理的利益排除,从而限制了该罪的处罚范围,因此,刑法上的不正当利益是欠缺合理性的利益。范围与上文中的利益分类的“非法利益”界定的范围大致相同。
(3)我们来看不正当利益的实质。从合法性和合理性的关系来看,法律是社会成员应当遵守的行为规范,是在尊重社会道德、情理等基础上制定的,因此利益若不具有合法性则不具有合理性,但是法律毕竟是社会规范的一部分,所以有些不具有合理性的利益不一定不合法,例如中国内地有些少数民族地区的“抢婚”风俗,抢婚按常理是不合理的,但是若女方不反对,抢婚获得的配偶根本不会构成暴力干涉婚姻自由罪,可能连治安处罚都构不成。再比如网上爆料的一个新闻,一对表兄妹青梅竹马,真诚相爱,两人想登记结婚,可是登记机关说他们近亲结婚下一代容易得遗传疾病不予登记,于是他们都做了结扎手术,可是婚姻登记机关还是说他们的还不能登记,因为他们违反《婚姻法》。他们兄妹假如结婚,的确在普通人看来是合理的,可是由于违法所以真成了不正当的关系。根据我国的现行的法律规定,尤其是上述《通知》的精神,不正当利益应该就是不合法的利益,因此不正当利益就是欠缺合法性的利益。
2.2 不正当利益的分类
不正当利益的涵义已经在前文分析过了,这里不再赘述,司法解释已经界定了范围,但是有许多争论。张明楷教授认为,谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“不正当利益”。[2]他的观点有扩大不正当利益之嫌。笔者在这里认为不正当利益的分类有:①按照行贿中不正当利益发生的领域,可以分为经济利益、政治利益和其他利益。经济利益是指发生在经济领域中的利益,常见是商业利益。政治利益是指达到某种政治目的的利益,比如升迁、求职、晋级等。其他利益是不好分类的利益,如行贿要求出国,这种利益就不好说。为了获取经济利益的行贿叫做经济行贿,是我国当前最突出和多发的行贿行为,它往往表现在经济往来中,向国家工作人员和其他组织从事公务的人员给予手续费、回扣的形式。②根据上文我们分析《通知》中“不正当利益”的涵义,由于《通知》限定了在我国刑法中不正当了利益实际上是指非法利益,所以我们可以把不正当利益分为一般违法利益和犯罪利益。一般违法利益指违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,而犯罪利益包括违法刑法保护的法益、应当定罪刑罚的利益。③根据不正当利益的来源和《通知》,可以把不正当利益分为实体不正当利益和程序不正当利益。实体不正当利益是指行贿者通过行贿所要某取得利益本身是不正当,根据《通知》是指违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。在司法实践中,不正当利益一般不难确定,在认定时只需看利益是否违反上述规定。而程序上不正当利益比较难以确定,但是上述《通知》中规定了要求国家工作人员或有关单位提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件的利益应该就是程序不正当利益。下面的案例我们可以正确辨析什么是程序不正当利益和非不正当利益。
比如有个案例,某地有条规定:在乡村工作若干年后的教师可以调到县城工作,张某其妻在乡村工作多年,按规定早就可以调到县城,张某于是给县教育局长送礼,结果其妻如愿调回县城。张某是否构成行贿罪呢?不用说,笔者构成了行贿罪。首先因为他的行贿破坏了行贿罪保护的法益,所以是行贿罪。其次因为说他打破了一种公平竞争的关系,张某之妻进入县城工作的利益应该不是不正当利益,但是张某通过“暗箱操作”的程序,给予国家工作人员以财物,不但侵害了贿赂犯罪保护的法益,同时违反了《通知》的规定,使国家工作人员违反了公开、公正、公平的竞争环境,局长能肯定张某其妻是最符合进入县城工作的人吗?所以张某让其非不正当的利益变成了不正当利益,而构成行贿罪。但是如果把这个案例改变一下,张某其妻调动工作教育局已经批准下来,但是迟迟不发调令,张某后来知道了某种潜规则:花钱办得快。教育局效率低,平常要办调令需要几个月,可是张某着急就给教育局长送礼,结果调令一个月就发了,张某其妻如愿回了县城。那么张某能否构成行贿罪呢?依照有的人观点会构成行贿罪的,因为他侵害了行贿罪保护的法益。侵害法益很重要,但是犯罪的构成要件更重要,而利益要件在贿赂犯罪中是必不可少的。由于中国的刑法规定必须谋取的是不正当利益,所以张某又不构成行贿罪。
从以上的案例可以分析程序不正当利益具有以下几方面的特征:①行贿者在给予国家工作人员财物以前的利益不是不正当利益。常见的如符合条件的升学、升级、升干和转业等。②行贿者给国家工作人员财物前所要获得利益是期待性的,就是不确定的利益。③行为者在主观上给国家工作人员财物的主观目的就是要求国家工作人员或有关单位提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。如果主观上没有此目的,其获得利益就不为是不正当利益。④行为人通过不正当程序获取利益的同时,在客观上损害了他人的利益。这种程序的不正当利益主要出现在某些所谓各行各业的“潜规则”,这些潜规则简直就是社会的毒瘤。比如令许多人诟病的高校的本科评估,高校给许多评估人員的种种“礼物”,像笔记本电脑了、高档手机了,希望评估人员能高抬贵手,通过评估。所以有的人说高校是教育腐败的重灾区吗。笔者认为高校可能构成单位行贿罪。
参考文献:
[1] 于志刚,鞠佳佳.贿赂犯罪中“不正当利益”的界定[J].人民检察,2008(17).
[2] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:888.