在美国,以藐视法庭罪惩处批评法院和法官的媒体言论的做法实际上已被废弃半个多世纪了,而亦未闻有法院转而借助私法上名誉权保护的事情。我国刑法并无藐视法庭罪的规定,但是实践中却有法院以媒体侵犯了“名誉权”为由提起民事诉讼,不仅胜诉且获得赔偿之事。(注:对于有关案例的讨论,参见冷静:《从法院状告新闻媒体谈起——一起名誉权官司所引起的思考》,《北大法律评论》第二辑,法律出版社1999年。)这一问题表面上是法院是否享有名誉权这一私法问题,实际上是公共权力的界限问题。从第一部分的评述中可知,并不能够因为言论批评公共决定,降低了公共机构的“名誉”,公共机构就拥有惩罚言论和权力。它仅可以惩罚的是严重威胁现存秩序之正常运行、直接作为行动之工具的言论,换言之,造成了“明显且即刻的危险”的言论。如果没有这种危险,公共机构即没有为了维护自身存在进行惩罚的根据。美国最高法院的有关判例隐含着区别言论与行动并把公共机构的权力一般地限于行动的思想。总之,是否惩罚有关公共机构的言论是一个严肃的公法问题,并且应当运用有关公法原则去解决。(注:至于法官的名誉权问题,我们可以从本文第一部分所介绍的案例中获得一些启示。这些案例告诉我们,法官应当比常人更有能力承受舆论批评,或不应当动辄诉求藐视法庭罪以保护自己的名誉。这些案例所蕴含的这些理念在美国最高法院具有划时代意义的1964年New York Times v Sullivan一案判决中得到很好的揭示,并作为重要的司法先例构成有力的判决根据。其判决意见援引这些先例的部分如下:“较之于事实上的错误,损害官员名誉并不构成更多的根据以压制在别种情况下可以自由的言论。当事关司法官员时,本院一直认为,对法庭尊严和名誉的考虑并不能构成惩罚批评法官或其判决的藐视法庭行为的正当根据。Bridges vCalifornia(1941)。……即使言论是“部分真实的”和“错误的”,也是如此。Pennekamp v Florida(1946)。只有存在着妨碍司法的明显且即刻的危险,限制言论才不失为正当。……如果法官被视为‘意志坚强,有能力在逆境中前进的人’,Craig vHarney(1947),那么当然其他政府官员也应当被如此看待。……对官员的职务行为的批评,并非仅仅因为降低了他们的官誉,就丧失了宪法的保障。”这一判决所确立的宪法性规则是,作为原告的公共官员如果不能证明被告的言论批评出于明知为非或不顾真实与否之轻率的“实际恶意”(actual malice)则不能获得名誉权的损害救济。)
　　 现在,新闻媒体对案情的审前报道和评论自由与刑事被告获公平审判权利之间的可能冲突是美国联邦和各州法院在此类案件中考虑的重点。在美国,传媒对案件的过分、倾向性的报道的未审先断的评论主要是通过对陪审团判断力的可能影响而损害公平审判的,并因此形成了以保护陪审团不受外界影响为主要内容的一系列调和方法和策略,以求最大程度地维护新闻自由和保障被告权利。我国司法实践与美国的重要区别之一就是并不实行陪审团制,陪审员在审案中所起的实际作用也较小。媒体报道对公平审判的可能影响也就不存在这样一个主渠道,影响的对象主要是法官、辩护人、被告、证人、鉴定人等。至于法官自身,“应当是意志坚强,有能力在逆境中前进的人”。在陪审制方面,中国法官的两难处境要比外国同行简单得多,两全的难度也小得多。对一些受到媒体关注的案件可以不采取陪审制,如果实行陪审制,则也应当从未受传媒影响的公民中挑选陪审员,并使之与媒体的传播暂时隔绝开来。目前,我国法律并未禁止传媒报道和评论即使是审理中的案件。本文认为这种状况应予维持。有学者指出,传媒对未审结案件的报道可能引起领导的高度重视,批示“限期解决”,因而给法官造成压力。(注:贺卫方:《传媒与司法三题》,载《法学研究》,1998年第6期,第24页。)我们不难看出,这种压力并非是法官应当且能够拒之于门外的来自传媒的舆论压力,而是法官所不能抗拒的来自更高层权威人物的政治压力。此种压力实乃由于司法制度本身的缺陷所致,而且,舆论的监督与支持是维系司法独立的重要保证和根本力量之一,具体案件的公开报道有助于法官抵制某些权势者的不当压力。总之,我们应当树立两全其美的调和思想,使新闻自由与公平审判共存共荣。调和的主要途径并不在于简单地限制某一方面的权利,而应当探索和开辟第三条道路,例如,除了上述具体措施外,有关的制度建设至少还应当包括这两方面的内容:健全司法独立和职务保障制度,法官真正独立于其他权力部门,并于品行良好期间不得随意调动或解职;提高法官素质,锻造高于常人的坚强、勇敢之个性和惟服从法律的敬业精神。 传媒报道与监督司法是将公众利益放在首位,以追求社会正义为其主要的价值取向,它遵循如下一些原则:一是真实性。真实是新闻赖以存在的最基本条件,新闻报道的每个事实都必须是完全真实的,容不得一点造假或虚构。真实性原则要求报道与监督所反映的背景、环境、过程、细节、人物语言等必须真实可靠,这是传媒应遵循的铁定原则。二是准确性。要求报道和监督所涉及的时间、地点、人物、事件、原因、结果必须准确无误,
　　所引用的各种资料和数据必须准确无误。三是客观性。要求报道对所反映的事实在整体概括、评价、分析时必须符合客观实际,不臆测、不偏袒、不护短。四是讲求时效,要求及时报道新近发生或发现的新闻信息,否则事过境迁,不成其为新闻。
　　 司法存在的本身是为了维护社会的秩序,追求社会的正义。司法活动也具有鲜明的特性,谢圣华先生归纳为四点:一是公正,它是司法活动的出发与落脚点;二是独立,司法机关独立行使审判权不受其他干涉是各国公认的司法原则;三是求真,法律事实的真实是审判的基础;四是程序,法律为司法活动规定了一套完整、严密的诉讼程序。如果我们再加上一条,那就是时限,比如办理一起刑事案件,从立案、批捕、侦破到起诉,再到一审、二审,均有时限的规定。
　　比较传媒报道和监督的原则与司法活动的特性,我们会发现两者有许多共同之处,如追求真实、准确、时效等等。更为重要的是:司法与传媒在最终价值的追求方面也是一致的,根本目标都是追求社会的公正与正义。司法通过法律来解决纠纷,保障当事人的合法权利,以追求法律上的公正与正义;传媒则通过舆论来评判是非,扬善贬恶,以追求社会道德上的公正与正义。正是由于司法与传媒有许多共同之处,两者都能统一于“公正与正义”这一根本目标,因而传媒与司法两者之间具有一致性。除此之外,两者还具有兼容性。媒体对司法活动有关信息的搜集与传播是帮助大众行使知情权,由此公众能较好地对司法进行监督,促进司法公正;同时,司法存在的目的、开展司法活动的宗旨,都是为了保障社会正义的实现、保障最大多数人的最大幸福,它天生是与腐败、不公等阴暗面相排斥的。所以传媒与司法有情投意合、互相兼容的一面。
　　诚然,西方国家是排斥“传媒监督司法”这一概念的,但结合中国法治建设的现状,结合媒体监督在特定历史时期的特殊功能,我们在给司法与传媒的关系定位时,不得不采取一种更为实际的立场——司法领域应允许传媒的适当介入。理论上,司法的封闭性使程序具有过滤的功能,排除了审判过程中非法因素的干预,使法官能不受任何势力的影响,依据法律和事实公正审判。但在现实中,由于我国法官整体上职业道德和业务素养还有待提高;法院在人事权和财权上受制于行政权;法院的行政领导和审判委员会在很大程度上拥有最终裁判权;公开审判制度没有真正有效实施,因此,司法并没有真正的独立。在这种条件下,司法的封闭性不可能是一种真正意义上的封闭,它不具备对抗强权势力和利益诱惑的机理,而只能是对弱势群体、柔性监督的封闭。这种缺乏监督的封闭,将有可能使绝对权力异化为绝对腐败,从而导致司法机构内部严重的黑箱操作和司法人员肆意的枉法裁判。正是基于对权力可能蜕变的审慎和对权力行使者的防范,具有开放性、透明性的传媒应该介入具有封闭性的司法领域。客观公正的展示司法过程,与司法制度本身所要求的审判公开是天然契合的。把最好的防腐剂——阳光引入封闭的司法过程,既有利于防止和矫正司法偏差,保证司法公正,也满足了公民知情权的要求,有利于社会培养法治精神,树立法律权威。