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摘 要 监视居住是公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中，未经批准不得离开住处或指定的居所，对其行动加以监视，并保证随传随到的一种刑事强制措施。监视居住的目的是防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍刑事诉讼，以保证刑事诉讼的顺利进行。
关键词 监视居住 强制措施 犯罪嫌疑人
作者简介：王广标、徐爱国，临沂市沂水县人民检察院。
中图分类号：D926.8文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）12-209-02
此次刑诉法修改，监视居住是修正案草案中修改内容最多的一种强制措施。可以说从草案的出台到修正案的正式颁布，有关强制措施部分的变化一直相当引人关注，笔者通过对新旧法条的对比以及实践中的考量，对此次刑诉法修正案有关强制措施部分的内容进行了梳理并发表自己的一些看法。
一、明确将监视居住定位为减少羁押的替代性措施
在我国刑事诉讼中，最常用的刑事强制措施是剥夺人身自由的刑事拘留和逮捕，犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查、检察人员的讯问以及等候审判，是绝大多数刑事案件的“常规”程序。近几年来，全国检察机关的逮捕率始终保持在90%左右，这种过高的侦查羁押率不仅消耗了大量的司法资源，而且不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。基于此，各国均对羁押适用的具体方式作了一定的变通处理，其中比较典型的就是德国的“延期执行逮捕”制度。
所谓“延期执行逮捕”制度，根据德国刑事诉讼法的规定，指的是如果采取不是非常严厉的措施，也足以达到待审羁押之目的的，法官应当命令延期执行仅根据逃亡之虞签发的逮捕令。被延期执行逮捕之人承担以下义务：（1）责令定期在法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到；（2）责令未经法官、刑事追诉机关许可，不得离开住所或者居所或者一定区域；（3）责令只能在特定人员监督下方可离开住宅；（4）责令被指控人或者其他人员提供适當的担保；（5）不得与共同被指控人、证人或者鉴定人建立联系。违反以上规定的，法官应当决定执行逮捕令。
在实践中，总会遇到应当对犯罪嫌疑人、被告人实施羁押然而由于客观原因暂时不宜羁押的情形，这时，就需要有一种变通的方式来处理，既能保证在一定程度上控制犯罪嫌疑人、被告人的人身，又要适应犯罪嫌疑人、被告人的身体和精神状况。因此，设立一种介于取保候审和羁押之间的过渡性强制措施，作为羁押的替代或配套措施，就非常必要了。正是基于此种原因考量，本次刑诉法修改将监视居住打造为一种替代羁押的强制措施，对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人采用强制力比逮捕要小且不予羁押的监视居住，同时通过明确监视居住的方式、被监视居住人的义务等手段有效地保障了侦查活动及诉讼行为的顺利进行。这样做的一个最直接的好处就是可以解决此前关于监视居住定位不清、操作不便的问题。
二、合理区分监视居住与取保候审
监视居住同取保候审类似，都是限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，但限制自由的程度不同。现行刑事诉讼法对这两种强制措施规定了相同的适用条件，造成实践中容易对两种强制措施在适用上的界限把握不清。此次刑诉法修改，规定了与取保候审不同的适用条件。其中新《刑事诉讼法》第72条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。监视居住由公安机关执行。”可见，监视居住只能适用于符合逮捕条件并具备特定情形的犯罪嫌疑人和被告人，是一种介乎取保候审和逮捕之间的强制措施。
三、限定看监视居住的执行场所，新增了执行机关的通知义务
《刑事诉讼法》修正案将监视居住的执行场所明确规定为犯罪嫌疑人、被告人的“住所”，同时规定对无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。关于监视居住执行后的通知，刑诉法修正案规定，指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。
现行刑事诉讼法只是在被监视居住人应当遵守的义务中规定了执行场所是住处，无固定住处的是指定的居所，《刑事诉讼法》修正案原则上将执行场所限定为被执行人的住处，没有固定住处的以及涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪案件可以在指定的居所执行。这样的规定是对现行刑事诉讼法规定的细化，有利于实践操作。但修正案对住处和指定居所并未作出明确限定，对上述三类案件，司法实践中，即便是犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在地有固定住所，也是在指定居所执行，即在办案机关指定的宾馆或招待所等执行，这些场所显然不属于专门的羁押场所或办案场所，但犯罪嫌疑人、被告人基本上失去人身自由，全天处于监控之下，有的甚至连休息、放风的时间都没有。这种指定居所的监视居住，其严厉程度等同于看守所羁押，也完全背离监视居住立法本意，有可能使监视居住沦为变相羁押。因此为防止变相羁押，有必要在未来的司法解释中对指定居所做出明确限定或详细列举。
其次，“有碍侦查”的规定较为模糊，容易使之成为万精油似的挡箭牌。实践中什么是“有碍侦查”？往往是侦查机关自己做解释。于是乎，只要是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，基本上都可以被解释为“有碍侦查”，这样本项规定就形同虚设，只要是这三类犯罪都可以采用监视居住，无异于扩大了适用范围。对此，有必要进一步明确“有碍侦查”等任意性较大的用语，严格限制办案机关的自由裁量。 再次，有关监视居住中执行机关的通知问题，本次的刑诉法修正案明确规定，对于指定居所的监视居住，要在24小时内通知家属，这一规定可以说是一大进步，不仅有利于保护犯罪嫌疑人、被告人家属的知情权，也有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。但这一规定没有明确通知的内容，有可能造成实践中执行机关不将监视居住的原因和场所告知被监视居住人的家属，或者选择性的告知等情形，从而使通知义务流于形式；此外，该规定也没有明确通知的方式，是否允许采用电话、传真等较为迅捷的通讯方式，还是仅限于书面通知，没有明确予以说明，需要进一步明确。
四、完善被监视居住人的义务，新增了检察机关的监督职责
对于被监视居住人的义务，此次《刑事诉讼法》修正案主要涉及到以下变更：一是将第1项“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”修改为“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”；二是增加监视居住中“与他人通信”的管制；三是增加监视居住执行机关保存被监视居住人证件的规定，修正案增加了“将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存”这一规定。另外对被监视居住人违反义务的后果做出了规定，即“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”同时，本次修正案新增了“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”这一规定，明确了检察机关的监督职责。
笔者认为，这条规定在适用上必须明确两点：第一，对由于“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的”的犯罪嫌疑人、被告人，在违反监视居住应该遵守的义务的时候，不能够将其“予以逮捕”。因为犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限届满即意味着逮捕的期限已经用尽。在此情形下，如果再次运用逮捕的强制措施，将导致犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的重新計算，并导致对嫌疑人、被告人的变相“超期羁押”。因此，笔者建议，犯罪嫌疑人、被告人因羁押期限届满，案件尚未办结而被采取监视居住措施的，不得以其违反监视居住规定为由重新将其予以逮捕。第二，有关检察院的监督职责这块，缺乏具体的监督程序、监督手段、监督保障等，需要未来的司法解释进一步加以明确。
五、细化监视居住的执行措施
修改后的《刑事诉讼法》规定执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。可以说这一细化的规定，明确了监视居住可采取的方式，有效保障了监视居住的顺利实施。但在适用中应始终把握好一个“度”，即在运用中要以比例原则作为指导。所谓“比例原则”是以法律的形式要求国家所实施的行为应适合于其法定的职能和目标，要求国家在实现其职能和目标时如果有多种手段可以选择则应尽可能选择对公民权利损害最小的手段，且所侵犯的私益与所保护的公益必须是成比例的。因此在监视居住的适用上，不能给相对人造成超过目的的其他权益的侵害，否则就不成比例。
具体而言，在执行措施方面，一方面要注重对隐私权的保护，由于监视居住部分在被监视居住人的住所执行，往往该住所内还有其他共同居住人，因此在采用电子监控、不定期检查等监视方法的时候要注意对相关人员隐私权的保护；另一方面在监督方式的选择上，也应注意“度”的把握，在不影响案件的情况下，尽量采取对当事人及其家属权益影响较小的监督方式。除此之外，比例原则应贯穿于整个监视居住制度当中。
六、新增指定居所监视居住折抵刑期的规定
本次修正案新增了有关监视居住折抵刑期的规定，新《刑事诉讼法》第74条规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”。
笔者认为，该条的规定对于保障嫌疑人、被告人的人权显然具有积极意义，因为犯罪嫌疑人、被告人在指定居所被监视居住，其实质就是一种对人身自由的限制。但该条规定只有指定居所的监视居住方可折抵刑期，似有不妥。首先，在国外，监视居住又称为“住所逮捕”，只是逮捕的一种变通执行方式，监视居住期间都可以折抵刑期。况且，无论是在指定居所的监视居住，还是在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行监视居住，被监视居住人都被限制了基本人身自由，因此，无论执行场所在哪，监视居住都应当可以折抵刑期。其次，如果将折抵刑期的范围仅局限于指定居所的监视居住，会模糊监视居住的性质，似乎其羁押性和非羁押性兼而有之。刑诉法修正案的本意是将监视居住定位于一种减少羁押的替代性措施，但按照该条的规定，监视居住的执行会因被监视居住的嫌疑人是否有固定的住处而存在天壤之别，指定居所的监视居住可以折抵刑期，因为它实际上就是限制人身自由的一种措施，系羁押性强制性措施，而在住所执行的监视居住按照该条的规定被认为是非羁押性强制性措施，因此不能折抵刑期。这样一来，使监视居住的定位存在内在的逻辑矛盾。最后，被暂予监外执行之人，对其基本人身自由的限制程度，较之监视居住要小得多，暂予监外执行之期间，都可以计入刑期，那么，“举轻以明重”，监视居住期间为何不能折抵刑期呢？因此，笔者建议，无论是在住所还是在指定居所执行监视居住，都应当折抵刑期。
参考文献：
[1]孙长永．比较法视野中的刑事强制措施．法学研究．2005（1）．
[2]李昌珂译．德国刑事诉讼法典．中国政法大学出版社．1995年版．
[3]杨波，金石．试论比例原则在刑事诉讼强制措施中的适用——兼论检察机关对刑事强制措施适用的监督．西南政法大学学报．2006（4）．
关键词 监视居住 强制措施 犯罪嫌疑人
作者简介：王广标、徐爱国，临沂市沂水县人民检察院。
中图分类号：D926.8文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）12-209-02
此次刑诉法修改，监视居住是修正案草案中修改内容最多的一种强制措施。可以说从草案的出台到修正案的正式颁布，有关强制措施部分的变化一直相当引人关注，笔者通过对新旧法条的对比以及实践中的考量，对此次刑诉法修正案有关强制措施部分的内容进行了梳理并发表自己的一些看法。
一、明确将监视居住定位为减少羁押的替代性措施
在我国刑事诉讼中，最常用的刑事强制措施是剥夺人身自由的刑事拘留和逮捕，犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查、检察人员的讯问以及等候审判，是绝大多数刑事案件的“常规”程序。近几年来，全国检察机关的逮捕率始终保持在90%左右，这种过高的侦查羁押率不仅消耗了大量的司法资源，而且不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。基于此，各国均对羁押适用的具体方式作了一定的变通处理，其中比较典型的就是德国的“延期执行逮捕”制度。
所谓“延期执行逮捕”制度，根据德国刑事诉讼法的规定，指的是如果采取不是非常严厉的措施，也足以达到待审羁押之目的的，法官应当命令延期执行仅根据逃亡之虞签发的逮捕令。被延期执行逮捕之人承担以下义务：（1）责令定期在法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到；（2）责令未经法官、刑事追诉机关许可，不得离开住所或者居所或者一定区域；（3）责令只能在特定人员监督下方可离开住宅；（4）责令被指控人或者其他人员提供适當的担保；（5）不得与共同被指控人、证人或者鉴定人建立联系。违反以上规定的，法官应当决定执行逮捕令。
在实践中，总会遇到应当对犯罪嫌疑人、被告人实施羁押然而由于客观原因暂时不宜羁押的情形，这时，就需要有一种变通的方式来处理，既能保证在一定程度上控制犯罪嫌疑人、被告人的人身，又要适应犯罪嫌疑人、被告人的身体和精神状况。因此，设立一种介于取保候审和羁押之间的过渡性强制措施，作为羁押的替代或配套措施，就非常必要了。正是基于此种原因考量，本次刑诉法修改将监视居住打造为一种替代羁押的强制措施，对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人采用强制力比逮捕要小且不予羁押的监视居住，同时通过明确监视居住的方式、被监视居住人的义务等手段有效地保障了侦查活动及诉讼行为的顺利进行。这样做的一个最直接的好处就是可以解决此前关于监视居住定位不清、操作不便的问题。
二、合理区分监视居住与取保候审
监视居住同取保候审类似，都是限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，但限制自由的程度不同。现行刑事诉讼法对这两种强制措施规定了相同的适用条件，造成实践中容易对两种强制措施在适用上的界限把握不清。此次刑诉法修改，规定了与取保候审不同的适用条件。其中新《刑事诉讼法》第72条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。监视居住由公安机关执行。”可见，监视居住只能适用于符合逮捕条件并具备特定情形的犯罪嫌疑人和被告人，是一种介乎取保候审和逮捕之间的强制措施。
三、限定看监视居住的执行场所，新增了执行机关的通知义务
《刑事诉讼法》修正案将监视居住的执行场所明确规定为犯罪嫌疑人、被告人的“住所”，同时规定对无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。关于监视居住执行后的通知，刑诉法修正案规定，指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。
现行刑事诉讼法只是在被监视居住人应当遵守的义务中规定了执行场所是住处，无固定住处的是指定的居所，《刑事诉讼法》修正案原则上将执行场所限定为被执行人的住处，没有固定住处的以及涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪案件可以在指定的居所执行。这样的规定是对现行刑事诉讼法规定的细化，有利于实践操作。但修正案对住处和指定居所并未作出明确限定，对上述三类案件，司法实践中，即便是犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在地有固定住所，也是在指定居所执行，即在办案机关指定的宾馆或招待所等执行，这些场所显然不属于专门的羁押场所或办案场所，但犯罪嫌疑人、被告人基本上失去人身自由，全天处于监控之下，有的甚至连休息、放风的时间都没有。这种指定居所的监视居住，其严厉程度等同于看守所羁押，也完全背离监视居住立法本意，有可能使监视居住沦为变相羁押。因此为防止变相羁押，有必要在未来的司法解释中对指定居所做出明确限定或详细列举。
其次，“有碍侦查”的规定较为模糊，容易使之成为万精油似的挡箭牌。实践中什么是“有碍侦查”？往往是侦查机关自己做解释。于是乎，只要是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，基本上都可以被解释为“有碍侦查”，这样本项规定就形同虚设，只要是这三类犯罪都可以采用监视居住，无异于扩大了适用范围。对此，有必要进一步明确“有碍侦查”等任意性较大的用语，严格限制办案机关的自由裁量。 再次，有关监视居住中执行机关的通知问题，本次的刑诉法修正案明确规定，对于指定居所的监视居住，要在24小时内通知家属，这一规定可以说是一大进步，不仅有利于保护犯罪嫌疑人、被告人家属的知情权，也有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。但这一规定没有明确通知的内容，有可能造成实践中执行机关不将监视居住的原因和场所告知被监视居住人的家属，或者选择性的告知等情形，从而使通知义务流于形式；此外，该规定也没有明确通知的方式，是否允许采用电话、传真等较为迅捷的通讯方式，还是仅限于书面通知，没有明确予以说明，需要进一步明确。
四、完善被监视居住人的义务，新增了检察机关的监督职责
对于被监视居住人的义务，此次《刑事诉讼法》修正案主要涉及到以下变更：一是将第1项“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”修改为“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”；二是增加监视居住中“与他人通信”的管制；三是增加监视居住执行机关保存被监视居住人证件的规定，修正案增加了“将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存”这一规定。另外对被监视居住人违反义务的后果做出了规定，即“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”同时，本次修正案新增了“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”这一规定，明确了检察机关的监督职责。
笔者认为，这条规定在适用上必须明确两点：第一，对由于“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的”的犯罪嫌疑人、被告人，在违反监视居住应该遵守的义务的时候，不能够将其“予以逮捕”。因为犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限届满即意味着逮捕的期限已经用尽。在此情形下，如果再次运用逮捕的强制措施，将导致犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的重新計算，并导致对嫌疑人、被告人的变相“超期羁押”。因此，笔者建议，犯罪嫌疑人、被告人因羁押期限届满，案件尚未办结而被采取监视居住措施的，不得以其违反监视居住规定为由重新将其予以逮捕。第二，有关检察院的监督职责这块，缺乏具体的监督程序、监督手段、监督保障等，需要未来的司法解释进一步加以明确。
五、细化监视居住的执行措施
修改后的《刑事诉讼法》规定执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。可以说这一细化的规定，明确了监视居住可采取的方式，有效保障了监视居住的顺利实施。但在适用中应始终把握好一个“度”，即在运用中要以比例原则作为指导。所谓“比例原则”是以法律的形式要求国家所实施的行为应适合于其法定的职能和目标，要求国家在实现其职能和目标时如果有多种手段可以选择则应尽可能选择对公民权利损害最小的手段，且所侵犯的私益与所保护的公益必须是成比例的。因此在监视居住的适用上，不能给相对人造成超过目的的其他权益的侵害，否则就不成比例。
具体而言，在执行措施方面，一方面要注重对隐私权的保护，由于监视居住部分在被监视居住人的住所执行，往往该住所内还有其他共同居住人，因此在采用电子监控、不定期检查等监视方法的时候要注意对相关人员隐私权的保护；另一方面在监督方式的选择上，也应注意“度”的把握，在不影响案件的情况下，尽量采取对当事人及其家属权益影响较小的监督方式。除此之外，比例原则应贯穿于整个监视居住制度当中。
六、新增指定居所监视居住折抵刑期的规定
本次修正案新增了有关监视居住折抵刑期的规定，新《刑事诉讼法》第74条规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”。
笔者认为，该条的规定对于保障嫌疑人、被告人的人权显然具有积极意义，因为犯罪嫌疑人、被告人在指定居所被监视居住，其实质就是一种对人身自由的限制。但该条规定只有指定居所的监视居住方可折抵刑期，似有不妥。首先，在国外，监视居住又称为“住所逮捕”，只是逮捕的一种变通执行方式，监视居住期间都可以折抵刑期。况且，无论是在指定居所的监视居住，还是在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行监视居住，被监视居住人都被限制了基本人身自由，因此，无论执行场所在哪，监视居住都应当可以折抵刑期。其次，如果将折抵刑期的范围仅局限于指定居所的监视居住，会模糊监视居住的性质，似乎其羁押性和非羁押性兼而有之。刑诉法修正案的本意是将监视居住定位于一种减少羁押的替代性措施，但按照该条的规定，监视居住的执行会因被监视居住的嫌疑人是否有固定的住处而存在天壤之别，指定居所的监视居住可以折抵刑期，因为它实际上就是限制人身自由的一种措施，系羁押性强制性措施，而在住所执行的监视居住按照该条的规定被认为是非羁押性强制性措施，因此不能折抵刑期。这样一来，使监视居住的定位存在内在的逻辑矛盾。最后，被暂予监外执行之人，对其基本人身自由的限制程度，较之监视居住要小得多，暂予监外执行之期间，都可以计入刑期，那么，“举轻以明重”，监视居住期间为何不能折抵刑期呢？因此，笔者建议，无论是在住所还是在指定居所执行监视居住，都应当折抵刑期。
参考文献：
[1]孙长永．比较法视野中的刑事强制措施．法学研究．2005（1）．
[2]李昌珂译．德国刑事诉讼法典．中国政法大学出版社．1995年版．
[3]杨波，金石．试论比例原则在刑事诉讼强制措施中的适用——兼论检察机关对刑事强制措施适用的监督．西南政法大学学报．2006（4）．