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【摘要】笔者曾到法院辖区的镇司法所进行为期三个月的驻镇挂职学习。挂职期间耳濡目染了司法所处理纠纷的方式并通过对基层司法所个案的一些跟踪了解，深刻地感受到国家法和民间法在基层司法所纠纷解决过程中的冲突与隔阂。由于两者的协调问题关系到中国乡土社会司法规制的模式，本文致力于探寻国家法与民间法在乡土社会中的博弈均衡。值得说明的是，本文中探讨的国家法与民间法的关系，其目的不在于通过推进国家法来否定、排斥民间法，更不是摒弃国家法以民间法为指导构建乡土社会的现代法制，而是要在承认民间法在特定区域有其独特的作用和国家制定法并非万能的前提下，寻求两者之间的协调与互动，使这两种风格迥异的规范性知识在乡土社会的司法规制过程中得以互补和并用。
【关键词】民间法；国家法；博弈；均衡一、有感于司法所的两个案例
案例一：村民王洪松在林某家中接受包工头李某雇佣进行房屋装修，由于吊机倒下，砸到王洪松的脚，严重受伤。出事后，屋主林某支付了医药费并向包工头李某进行索赔，双方就赔偿费谈不拢。司法所工作人员立即介入调解了解情况，在调查过程中发现林某的房子是包给总包工头李某，李某把外墙粉刷、外墙贴砖包给王某伟，王某伟把外墙粉刷包给谢某彪，谢某彪再把外墙粉刷包给王某兵后，司法所分别对总包工头李某、分包工头王某伟、谢某彪、王某兵从法律、人情角度进行思想工作。经过司法所工作人员的调解，总包工头李某、分包工头王某伟、谢某彪同意各赔付20%，但是王某兵仍不同意此调解方案。后司法所工作人员通过与王某兵的多次沟通，了解到王某兵这个包工组还有另外4个合作伙伴，遂找到包工组的其他成员对其进行劝说，后包工组同意赔付医疗费，但仍觉得赔偿金额过大。为此，司法所工作人员又找到受伤当事人王洪松，最终商谈确定了7000元的赔偿标准。最后各方签订了赔偿协议，受害人王洪松拿到赔偿金。
案例二：村民陈丽明与丈夫纪英明感情不合，屡屡争吵，其丈夫不让她和小孩进家门，所以她只能带孩子住在婆家，龙东村分发的征地补偿款也全被丈夫拿走。妻子独立抚养年幼的小孩，只能靠打零工度日，生活及其困难。司法所工作人员多次到上门做双方的思想工作，使夫妻双方逐渐减少了隔阂。几次登门拜访后，司法所人员又亲自护送陈丽明和孩子回家，在纪英明家里再次教育双方应互相体谅。最后双方都表示要好好相处，好好经营家庭。
上述两起纠纷都是洪塘司法所通过反复沟通协调解决的。可以说，在洪塘镇，司法所是政府指导下乡村纠纷解决的主导力量，其同时处于国家司法行政场域和乡村社区中，具有双重角色，一方面，司法所是法治国家将权力延伸到乡土社会进而实现国家民主法制的一个重要组成部分，肩负着乡土社会法制化的重任，因此司法所在形式必须遵循国家法的要求，另一方面，司法所为了确保自己的司法行为得以顺利实现，还必须充分体谅和尊重乡土社会的传统生活习惯和生活习俗的要求，维护乡土社会的习惯秩序。本案以及诸如此类的案件，并没有使国家的法律得到严格的执行，在这些案例中明显看出在纠纷解决中国家法和乡土社会中的“情与理”的两种不同立场。如果我们不以严格的法律之治来评判，在该案中司法所的工作人员无疑是成功的、可行的，司法所的工作人员为纠纷的解决恪尽职守、竭尽所能，灵活地把农村的善良风俗与当事人的权利处置巧妙地结合起来，安抚了村民的情绪，慰藉了村民的情感，实现了村民心中的“正义”，达到了皆大欢喜的结局。这两个案件所达到的社会效果，恐怕不是法院的一纸判决书所能及的。
这不由让我想起若干年前法院内部关于“法官补窟窿”激烈争论。河南一村的村民刘某建新房时与邻居发生纠纷，新房被邻居捣出两个大窟窿。两家为谁来补墙打起了官司，经法院多次调解，双方仍未达成一致，于是河南省浚县善堂镇法庭法官苏建新就亲自为当事人补墙，当事人感动不已，为此争执将近一年的两家邻居化干戈为玉帛。这个在基层法院屡见不鲜的案件一经刊登，立即引起法官群体内的轩然大波。反对者认为该法官在多次调解双方仍不能协商一致的情況下，不是依法宣判，而是以“和稀泥”自己亲自补墙的方式寻求当事人之间的和解，法官彻底“平民化”沦为纯粹的纠纷处理者，使法官的权威在无形之间丧失殆尽。支持者则认为，法官灵活地把法律的原则与民间的风俗习惯结合在一起，让原、被告双方避免了判决可能带来的长期邻里不和睦的恶果，使村民得到了自己想要的说法，实现了基层农村的正义观，维持了基层农村的善良风俗。
可以说，“乡土社会”仍然是我们这个国家所具有的鲜明印记，国家层面制度的变迁仍然有赖于乡土社会的支撑。乡土社会中的风俗、习惯、礼仪、乡规民约相较于国家法在乡土社会的纠纷解决中发挥着特殊的作用，它们通过一代代的传承、相沿成习，并经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感，通过被人们反复适用，逐渐被人们认同，成为他们接纳和共享的资源，因此，它们在乡土社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，成为乡土社会更为常用、更容易接受的模式，这种模式也称为民间法。民间法有着深刻的社会基础，存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及其生活过程之中，因而与一个社会的有机体密不可分，甚至在某种程度上，民间的传统习惯成为社会成员信仰或者认同的载体，不仅影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化发展的长期发展进程。因此，乡土社会法治秩序的建构不应只从自上而下的法律规定中去寻找，还应以乡村现实生活中的情与理为基础。二、善待民间法
美国学者霍姆斯曾言：“法律的生命从来不是逻辑，法律的生命从来都是经验。就确定那些人们应当接受其统治的规则而言，时代的诸多必须、流行的道德和法律理论、对——无论是公开宣布的还是下意识的——公共政策的直觉、甚至法官与其同胞国人分享的偏见，都要比演绎推理作用大得多。”民间法作为一种习惯和经验的传承，为一定地域内的民众所普遍认可，有其存在的合理性。具体表现在：（一）弥补司法缺陷
民间法的存在有效弥补了国家法调控机制的不足，对国家法而言是一种有效的灵活的补救手段。法律只是社会生活规则的一种模式，它无法也不可能对社会做出预见性的面面俱到的涵盖，相较于国家法，民间法与民众的生活更加贴近，它渗透到人们的日常生活的方方面面，调整着国家法之外的社会关系，维护社会秩序的稳定与平衡。此外，国家法和民间法之间的弥补性还在于它们之间的互动与渗透，能够在法治的发展中吸收对方的长处以填补自己的不足，为国家法的制定提供引导作用。（二）促进司法衡平 苏力教授认为，不能忽视乡村现实生活中的“无言之知”，应该关注地方性知识，从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找法治秩序的合理建构。民间法作为内生于民众日常生活的规范，它的合理运用可以成为国家制定法的延伸和重要保证，促进司法司法衡平。中国传统司法中的“衡平”，即指司法官在天理、国法、人情以及社会风习等支配和综合作用下，对案件作出合乎现实理性需要的适当性处理。在民事案件的调解过程中，法官若能认识并在国家法的规制下选择适当的民间法处理争议，可以帮助法官寻求合理的利益分配理念，有助于制定出追寻合乎理性、民情、法律的解决方案，使法官的调解不仅符合合法、自愿的原则，而且能够符合公众普遍的正义价值观，并可以使调解结果更大程度接近实质正义，获得更多公众的认可。（三）节约司法资源
民间法在解决纠纷中有其高效性和经济性，相比于国家法更直截了当。在我国地域广袤的乡村有许多“法律不入之地”，由于地理、经济等原因，国家法司法的成本高的难以想象，国家制定法对维持乡村社会秩序所起的作用是甚小的，绝大多数情况是通过一些民间习惯、宗法族规、乡规民约来快速发挥效用，维持乡村社会秩序。若一味通过制定法来调控农村的社会秩序，必然造成司法资源的极度浪费。司法资源的节约必须要调动社会资源，当司法尊重社会习惯时，司法裁判就会被社会内化，不需要国家权力的推动便能得到社会的普遍执行。因此，为了提升司法效率，节约司法资源，在当前的特定时期，在基层乡土社会的纠纷解决中应当注意民间法运用和乡土社会资源的利用。三、探寻国家法与民间法的良性互动
法治秩序的形成注定是个漫长、复杂的历史进程，民间法和国家法在这一进程中反复博弈，相互渗透，并将最终实现双方的协调与融合。
（一）以国家法为主导，在立法上明确民间法存在的合理限度
一方面，我们在促进国家法和民间法良性互动与协调并存的过程中，必须注意发挥国家法在其中的主导地位和价值导向作用，保持国家法必要的权威性和威慑力。另一方面，由于民间法是人们长期流传和积淀下来的规范，在其作用范围内为人们所普遍认可，国家法若试图借助法治的名义尝试对乡土社会进行规制是非常困难的，且法律具有滞后性的硬伤，即使国家法制定得再详尽再完善，面对日新月异的现实生活，往往也会望洋兴叹，亟需民间法在国家法缺失的领域进行补充和救济。因此，在国家法和民间法的博弈平衡中，只能以国家法为价值取向，充分保障国家法的权威，优先注重国家法的完善和发展，同时应通过立法明确民间法存在的合理限度，发挥国家法对民间法的导向作用，摒弃民间法中封建、落后的因素，审查和吸纳民间法中有益、合理的因素，使民间法更具有开放性和普适应。
（二）培养既学会坐堂问案，又深谙社情民意、擅长下乡办案的法官
现代司法是一种舶来品，老百姓对外来的具有高度专业化的诉讼程序往往感到文化上的隔阂和心理上的难以沟通。近年来大量涉诉信访的背后，频繁暴露出法院裁判的社会信任危机，出现这样情况很大原因在于制定法与社会实际生活存在一定程度上的割裂。纠纷进入法律程序后，村民关心的只是案件的处理结果，是法院判决有没有符合他们在生活中认定的某种人情伦理。因此，基层法官审理案件时，必须要明白乡土社会的“正义观”需要我们以不同于城市的方式去接近，需要更多更深入地了解乡土社会的风土人情、历史传统等可能影响当地乡土正义观的因素。基层法院的法官必须起到沟通协调国家法和民间法之间差异和阻隔的作用，充分合理行使释明权，努力与当事人进行情、理、法的沟通交流，并在法律界限之内作出相对合理的判决，既做到不违反国家强制法的规定，又懂得尊重和适当运用民间法规则，培养法官贴近民众、贴近生活、贴近基层的亲和力。
（三）重视调解机制的运用，构建国家法和民间法对话的制度性平台
乡土社会的独特性使企图用法律制度这种外生于社会的秩序重建乡村法治秩序遭到乡土秩序的挤兑，“送法下乡”水土不服遂成正常的现象。要实现国家法和民间法之间的良性互动，关键在于国家正式司法制度要为国家法与民间法的协调与互动提供各类渠道和对话空间，调解机制就是其中一种。调解机制在某种程度上能起到沟通国家法与民间法的文化上的阻隔，为两者良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。由于调解过程本身更多地依赖经验，凭借道德、良心、倚重感情、感化，更多地是通过在情理上取得共识的方式来达成双方利益的妥协，一定程度上扩展了法律的张力，弥补了判决的缺陷，可以在潜移默化中将国家法律形式和与之相伴的法律意识传播到的乡土社会。
中国基层社会的现实条件，决定了作为基层司法工作者的法官将在国家法和民间法之间继续游走，意味着基层法官在纠纷解决中寻求国家法与民间法两者之间的平衡任重而道远。笔者在今后的工作中，将会努力走进基层，贴近群众，深入领会农民的司法需求，努力做一名修补国家法和民间法隔阂墙的“泥瓦匠”。
参考文献：
［1］［美］博登海默.法理学?法哲学及其方法［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.
［2］喻中．乡土中国的司法圖景［M］．北京：法治出版社，2007．
［3］顾元．中国衡平司法传统提纲［J］．政法论坛，2004（2）．
【关键词】民间法；国家法；博弈；均衡一、有感于司法所的两个案例
案例一：村民王洪松在林某家中接受包工头李某雇佣进行房屋装修，由于吊机倒下，砸到王洪松的脚，严重受伤。出事后，屋主林某支付了医药费并向包工头李某进行索赔，双方就赔偿费谈不拢。司法所工作人员立即介入调解了解情况，在调查过程中发现林某的房子是包给总包工头李某，李某把外墙粉刷、外墙贴砖包给王某伟，王某伟把外墙粉刷包给谢某彪，谢某彪再把外墙粉刷包给王某兵后，司法所分别对总包工头李某、分包工头王某伟、谢某彪、王某兵从法律、人情角度进行思想工作。经过司法所工作人员的调解，总包工头李某、分包工头王某伟、谢某彪同意各赔付20%，但是王某兵仍不同意此调解方案。后司法所工作人员通过与王某兵的多次沟通，了解到王某兵这个包工组还有另外4个合作伙伴，遂找到包工组的其他成员对其进行劝说，后包工组同意赔付医疗费，但仍觉得赔偿金额过大。为此，司法所工作人员又找到受伤当事人王洪松，最终商谈确定了7000元的赔偿标准。最后各方签订了赔偿协议，受害人王洪松拿到赔偿金。
案例二：村民陈丽明与丈夫纪英明感情不合，屡屡争吵，其丈夫不让她和小孩进家门，所以她只能带孩子住在婆家，龙东村分发的征地补偿款也全被丈夫拿走。妻子独立抚养年幼的小孩，只能靠打零工度日，生活及其困难。司法所工作人员多次到上门做双方的思想工作，使夫妻双方逐渐减少了隔阂。几次登门拜访后，司法所人员又亲自护送陈丽明和孩子回家，在纪英明家里再次教育双方应互相体谅。最后双方都表示要好好相处，好好经营家庭。
上述两起纠纷都是洪塘司法所通过反复沟通协调解决的。可以说，在洪塘镇，司法所是政府指导下乡村纠纷解决的主导力量，其同时处于国家司法行政场域和乡村社区中，具有双重角色，一方面，司法所是法治国家将权力延伸到乡土社会进而实现国家民主法制的一个重要组成部分，肩负着乡土社会法制化的重任，因此司法所在形式必须遵循国家法的要求，另一方面，司法所为了确保自己的司法行为得以顺利实现，还必须充分体谅和尊重乡土社会的传统生活习惯和生活习俗的要求，维护乡土社会的习惯秩序。本案以及诸如此类的案件，并没有使国家的法律得到严格的执行，在这些案例中明显看出在纠纷解决中国家法和乡土社会中的“情与理”的两种不同立场。如果我们不以严格的法律之治来评判，在该案中司法所的工作人员无疑是成功的、可行的，司法所的工作人员为纠纷的解决恪尽职守、竭尽所能，灵活地把农村的善良风俗与当事人的权利处置巧妙地结合起来，安抚了村民的情绪，慰藉了村民的情感，实现了村民心中的“正义”，达到了皆大欢喜的结局。这两个案件所达到的社会效果，恐怕不是法院的一纸判决书所能及的。
这不由让我想起若干年前法院内部关于“法官补窟窿”激烈争论。河南一村的村民刘某建新房时与邻居发生纠纷，新房被邻居捣出两个大窟窿。两家为谁来补墙打起了官司，经法院多次调解，双方仍未达成一致，于是河南省浚县善堂镇法庭法官苏建新就亲自为当事人补墙，当事人感动不已，为此争执将近一年的两家邻居化干戈为玉帛。这个在基层法院屡见不鲜的案件一经刊登，立即引起法官群体内的轩然大波。反对者认为该法官在多次调解双方仍不能协商一致的情況下，不是依法宣判，而是以“和稀泥”自己亲自补墙的方式寻求当事人之间的和解，法官彻底“平民化”沦为纯粹的纠纷处理者，使法官的权威在无形之间丧失殆尽。支持者则认为，法官灵活地把法律的原则与民间的风俗习惯结合在一起，让原、被告双方避免了判决可能带来的长期邻里不和睦的恶果，使村民得到了自己想要的说法，实现了基层农村的正义观，维持了基层农村的善良风俗。
可以说，“乡土社会”仍然是我们这个国家所具有的鲜明印记，国家层面制度的变迁仍然有赖于乡土社会的支撑。乡土社会中的风俗、习惯、礼仪、乡规民约相较于国家法在乡土社会的纠纷解决中发挥着特殊的作用，它们通过一代代的传承、相沿成习，并经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感，通过被人们反复适用，逐渐被人们认同，成为他们接纳和共享的资源，因此，它们在乡土社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，成为乡土社会更为常用、更容易接受的模式，这种模式也称为民间法。民间法有着深刻的社会基础，存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及其生活过程之中，因而与一个社会的有机体密不可分，甚至在某种程度上，民间的传统习惯成为社会成员信仰或者认同的载体，不仅影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化发展的长期发展进程。因此，乡土社会法治秩序的建构不应只从自上而下的法律规定中去寻找，还应以乡村现实生活中的情与理为基础。二、善待民间法
美国学者霍姆斯曾言：“法律的生命从来不是逻辑，法律的生命从来都是经验。就确定那些人们应当接受其统治的规则而言，时代的诸多必须、流行的道德和法律理论、对——无论是公开宣布的还是下意识的——公共政策的直觉、甚至法官与其同胞国人分享的偏见，都要比演绎推理作用大得多。”民间法作为一种习惯和经验的传承，为一定地域内的民众所普遍认可，有其存在的合理性。具体表现在：（一）弥补司法缺陷
民间法的存在有效弥补了国家法调控机制的不足，对国家法而言是一种有效的灵活的补救手段。法律只是社会生活规则的一种模式，它无法也不可能对社会做出预见性的面面俱到的涵盖，相较于国家法，民间法与民众的生活更加贴近，它渗透到人们的日常生活的方方面面，调整着国家法之外的社会关系，维护社会秩序的稳定与平衡。此外，国家法和民间法之间的弥补性还在于它们之间的互动与渗透，能够在法治的发展中吸收对方的长处以填补自己的不足，为国家法的制定提供引导作用。（二）促进司法衡平 苏力教授认为，不能忽视乡村现实生活中的“无言之知”，应该关注地方性知识，从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找法治秩序的合理建构。民间法作为内生于民众日常生活的规范，它的合理运用可以成为国家制定法的延伸和重要保证，促进司法司法衡平。中国传统司法中的“衡平”，即指司法官在天理、国法、人情以及社会风习等支配和综合作用下，对案件作出合乎现实理性需要的适当性处理。在民事案件的调解过程中，法官若能认识并在国家法的规制下选择适当的民间法处理争议，可以帮助法官寻求合理的利益分配理念，有助于制定出追寻合乎理性、民情、法律的解决方案，使法官的调解不仅符合合法、自愿的原则，而且能够符合公众普遍的正义价值观，并可以使调解结果更大程度接近实质正义，获得更多公众的认可。（三）节约司法资源
民间法在解决纠纷中有其高效性和经济性，相比于国家法更直截了当。在我国地域广袤的乡村有许多“法律不入之地”，由于地理、经济等原因，国家法司法的成本高的难以想象，国家制定法对维持乡村社会秩序所起的作用是甚小的，绝大多数情况是通过一些民间习惯、宗法族规、乡规民约来快速发挥效用，维持乡村社会秩序。若一味通过制定法来调控农村的社会秩序，必然造成司法资源的极度浪费。司法资源的节约必须要调动社会资源，当司法尊重社会习惯时，司法裁判就会被社会内化，不需要国家权力的推动便能得到社会的普遍执行。因此，为了提升司法效率，节约司法资源，在当前的特定时期，在基层乡土社会的纠纷解决中应当注意民间法运用和乡土社会资源的利用。三、探寻国家法与民间法的良性互动
法治秩序的形成注定是个漫长、复杂的历史进程，民间法和国家法在这一进程中反复博弈，相互渗透，并将最终实现双方的协调与融合。
（一）以国家法为主导，在立法上明确民间法存在的合理限度
一方面，我们在促进国家法和民间法良性互动与协调并存的过程中，必须注意发挥国家法在其中的主导地位和价值导向作用，保持国家法必要的权威性和威慑力。另一方面，由于民间法是人们长期流传和积淀下来的规范，在其作用范围内为人们所普遍认可，国家法若试图借助法治的名义尝试对乡土社会进行规制是非常困难的，且法律具有滞后性的硬伤，即使国家法制定得再详尽再完善，面对日新月异的现实生活，往往也会望洋兴叹，亟需民间法在国家法缺失的领域进行补充和救济。因此，在国家法和民间法的博弈平衡中，只能以国家法为价值取向，充分保障国家法的权威，优先注重国家法的完善和发展，同时应通过立法明确民间法存在的合理限度，发挥国家法对民间法的导向作用，摒弃民间法中封建、落后的因素，审查和吸纳民间法中有益、合理的因素，使民间法更具有开放性和普适应。
（二）培养既学会坐堂问案，又深谙社情民意、擅长下乡办案的法官
现代司法是一种舶来品，老百姓对外来的具有高度专业化的诉讼程序往往感到文化上的隔阂和心理上的难以沟通。近年来大量涉诉信访的背后，频繁暴露出法院裁判的社会信任危机，出现这样情况很大原因在于制定法与社会实际生活存在一定程度上的割裂。纠纷进入法律程序后，村民关心的只是案件的处理结果，是法院判决有没有符合他们在生活中认定的某种人情伦理。因此，基层法官审理案件时，必须要明白乡土社会的“正义观”需要我们以不同于城市的方式去接近，需要更多更深入地了解乡土社会的风土人情、历史传统等可能影响当地乡土正义观的因素。基层法院的法官必须起到沟通协调国家法和民间法之间差异和阻隔的作用，充分合理行使释明权，努力与当事人进行情、理、法的沟通交流，并在法律界限之内作出相对合理的判决，既做到不违反国家强制法的规定，又懂得尊重和适当运用民间法规则，培养法官贴近民众、贴近生活、贴近基层的亲和力。
（三）重视调解机制的运用，构建国家法和民间法对话的制度性平台
乡土社会的独特性使企图用法律制度这种外生于社会的秩序重建乡村法治秩序遭到乡土秩序的挤兑，“送法下乡”水土不服遂成正常的现象。要实现国家法和民间法之间的良性互动，关键在于国家正式司法制度要为国家法与民间法的协调与互动提供各类渠道和对话空间，调解机制就是其中一种。调解机制在某种程度上能起到沟通国家法与民间法的文化上的阻隔，为两者良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。由于调解过程本身更多地依赖经验，凭借道德、良心、倚重感情、感化，更多地是通过在情理上取得共识的方式来达成双方利益的妥协，一定程度上扩展了法律的张力，弥补了判决的缺陷，可以在潜移默化中将国家法律形式和与之相伴的法律意识传播到的乡土社会。
中国基层社会的现实条件，决定了作为基层司法工作者的法官将在国家法和民间法之间继续游走，意味着基层法官在纠纷解决中寻求国家法与民间法两者之间的平衡任重而道远。笔者在今后的工作中，将会努力走进基层，贴近群众，深入领会农民的司法需求，努力做一名修补国家法和民间法隔阂墙的“泥瓦匠”。
参考文献：
［1］［美］博登海默.法理学?法哲学及其方法［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.
［2］喻中．乡土中国的司法圖景［M］．北京：法治出版社，2007．
［3］顾元．中国衡平司法传统提纲［J］．政法论坛，2004（2）．