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【摘要】现场直播节目的制作，凝聚了制作者大量的人力、物力以及智力创造，理应受到保护。我国对现场直播节目性质的态度比较模糊，无论是在司法实践中还是在学术界，对现场直播节目的性质认定不一。笔者认为，现场直播节目非汇编作品，且对其录制体现了较高的创造性，与电影没有实质性的差异，应将现场直播节目界定为视听作品进行保护。
【关键词】现场直播节目；作品；独创性
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-106-02
现场直播，又称实况转播。是电台、电视台对一些重要新闻事件或大型活动进行现场拾音、拍摄并同时发送给受众的播出方式。现场直播节目具有时效性、真实性、证实性和参与性及互动性①，越来越受到观众的喜爱。
随着网络技术的发展，对直播节目的盗播等行为持续不断，这极大影响到直播节目的收视率，给制作者带来难以估量的损失。为此，包括央视的在内的多家电视台、电台等积极提起诉讼，维护自己的权益。在我国区分著作权与邻接权的法律框架下，现场直播节目的究竟应定义为作品还是制品，如果将其定性为作品，究竟应为何种类型的作品，能否列入著作权法修改草案中新提出的“视听作品”范畴，解决这些问题是去维护现场直播节目制作者合法权益的应有之义，也是为促进直播类节目持续发展而势必行之。
一、传统现场直播节目性质分析—以春晚为例
（一）汇编作品
该观点认为，组成春晚的节目在春晚之前就已经确定，春晚制作者未对这些节目的创作提供任何独创性的劳动，不应该是这些节目的著作权人。但是，春晚的节目的编排体现了一定程度的独创性，应认定为汇编作品②。
（二）录像制品
该观点认为春晚的独创性低于电影作品的独创性。电影的摄制，除了机位的选择、镜头远近的控制，还包括导演对内容的控制。同时，对拍摄的各个镜头要经过后期大量的处理、选择。而作为对春晚的录制，虽然有机位的选择、镜头远近的控制，但这种选择、布置所体现的独创性远远低于摄制电影的独创性，因此只能认定为录像制品。
（三）现场表演和节目录制区分对待
有部分学者，一方面承认春晚需要央视投入大量的人力、物力的同时，对节目的选择、编排也体现了一定程度的独创性。另一方面，认为若将春晚认定为电影作品或者以类似摄制电影的方式摄制的作品较困难，因为单纯的春晚摄制工作并不同于电影的摄制，其可以发挥的余地较少。因此，为了处理这种两难的境地，将现场春晚和录制的春晚区分对待③。
笔者认为，学者们在判定春晚等现场直播节目是不是作品时，总是考量了以下两个因素：
第一，现场直播节目的独创性有没有达到作品独创性的高度。
第二，将现场直播节目认定为作品是否会造成现有法律框架的混乱。
二、比较法视野下现场直播节目性质
（一）美国
美国版权法第102条—版权的客体，明确规定：作品的种类包括电影及其他音像作品。电影作品指有系列相连的图像组成的作品，这些图像与声音（如果有声音）一起播放会产生一种动感。可见，在美国只要是连续的、能产生动感的影像就可以被认定为作品。
（二）法国
法国知识产权法典第L.112-2条规定：尤其被视为本法典意义上的智力作品包括：有生活无声的电影作品以及其它由连续画面组成的作品，通称视听作品。作为典型的“作者权”法系的国家，法国也将现场直播节目列入视听作品保护范畴。
（三）德国
德国著作权法第2条第1项规定：受保护的文学、科学、艺术著作尤其是指：包括以类似摄制电影方式制作的著作在内的电影作品。雷炳德认为，电视作品就属于以类似摄制电影的方式制作的作品，同时，他认为：“能够作为电视作品的只有那些在图片的前后衔接过程中体现出独创性成果的现场直播”。对于其它能体现作者独创性的现场直播（如对大自然的拍摄）只能被作为活动图像受到保护。但是，该国著作权法又规定了，对于电影作品的保护适用于活动图像。也就是说，在德国，独创性较高的现场直播被认定为作品，独创性较低的现场直播虽然并为被认定为作品，但其保护程度和作品一样。
通过上述三个国家的法律对比，我们不难看出，无论是对独创性要求低的“版权”体系国家还是对独创性要求较高的“作者权”体系国家，都对现场直播节目给予作品认定或者给予和作品同样的保护。
三、“视听作品”背景下现场直播节目性质分析
此次著作权法修改，第三条增加了“视听作品”并在相关权部分删除了“录像制品”。在视听作品的定义后又以列举的方式指出：电影、电视剧以及类似摄制电影的方式设置的作品。在著作权法未修改之前，我们对“类似设置电影的方式设置的作品”的解读是电视剧。此次修改在明确了电视剧的作品性质之后仍保留了“类似摄制电影的方式设置的作品”。笔者认为，此处的类似摄制电影的方式摄制的作品应包含“现场直播节目”以及“录像制品”。同时，在“视听作品”背景下，无论是在独创性角度还是法律结构完整问题上，将现场直播节目认为为作品都不存在障碍。
（一）现场直播节目（晚会类）非汇编作品
1.认定为汇编作品前提不正确
针对上述逻辑问题，有学者认为，“对于《著作权法》第3条规定的9类作品而言，汇编作品具有兜底的条款④。但是，该观点依据何在？
我国法律对汇编作品的定义是直接翻译了伯尔尼公约：汇编若干作品、作品片段或者不构成作品片段的数据或者其他资料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的权利。并且，这一规定是在著作权法第二节：著作权归属部分。从法律体系来讲，汇编作品出现在这一节中，就是为了突出“选择、编排”这种特殊的创作方式下产生的作品（该作品可以依据第三条确定为某种作品）的权利归属，并不是因为选择、编排的形式产生新类型的作品。 法国著作权法对汇编作品的规定为第三章L113-2条。第三章规定的内容是著作权人，而对作品的类型则是由第二章确定。在法国著作权法体系中，汇编作品的性质是为了明确各个权利之间的权益关系而做主的规定，并不是因为汇编作品是一种新类型的作品，也不是作品的兜底。德国著作权法在第一部分第二节作出了类似的规定。
由此可见，汇编作品作为一种特殊的“创作形式的作品”，法律之所以将其单独规定，是因为它的创作形式特别，为了更好的规制各个权利人之间的关系，明确其权利归属做出规定，并非是在传统的作品类型之外有创设一种新的作品类型，当然，汇编作品也就不是作品的“兜底”。
2.认定为汇编作品存在逻辑漏洞
我国现行著作权法将作品分为十五个种类，任何智力创造成果，只要被认定为作品，就必须是十五种作品种的一类。如果不能被归入十五种作品中的一种，那么该智力创造成果就不是作品。
春晚与电影作品最为类似，若不能被认定为电影作品，认定为其它类型的作品的可能性则微乎其微。若将春晚认定为汇编作品，那么在这种被认定为“汇编作品的春晚”它本身是一种什么作品呢？将春晚认定为汇编作品存在逻辑漏洞。
（二）现场直播节目之创造性分析
1.摄制是判定影像的创造性起点
一种观点认为，电影的创造性高于现场直播节目的创造性体现在导演可以对故事情节进行掌握，可以控制演员的表演，可以掌握整个电影拍摄的进度，然而现场直播由于其现场性，导演对现场并不能做出任何改变，所以其创造性较低，不能被认定为电影作品或者以类似设置电影的方式设置的作品⑤。笔者并不赞同这种观点，理由如下：
第一虽然现场直播节目导演对现场的表演不能控制，但是前期仍需要导演对节目进行选择、编排，导演对节目内容也具有一定程度的控制和影响。
第二电影作品的创造性并非体现在导演对故事情节的掌握，而是摄制。雷炳德认为：“影片的本质就在于图片的衔接。”“电影作品的表达手段是活动的图片”⑥。由此可见，电影的创造性体现在“摄制”及图片的拍摄和选择，至于前期导演对内容的控制，选择则并不是电影独创性的体现。
2.现场直播节目摄制之创造性分析
影视创作一百多年，一直就是蒙太奇派与场面调度派之间的针锋相对⑦。大家熟悉的电影，多是运用蒙太奇，对图片进行选择、剪切形成一个故事。现场直播中，蒙太奇和场面调度兼而有之，且现场直播中蒙太奇手法运用越来越多。以中央电视台大型直播节目《直通春晚》为例，“在《直通春晚》第七场的歌曲《心在跳》中，导播利用斯坦尼康从歌手与观众的透视关系的全景开始缓缓推近，随着歌曲副歌部分达到高潮，斯坦尼康围绕歌手开始快速旋转，而歌手也同时配合斯坦尼康向同一方向旋转，此时电视画面呈现出整个舞台360°全景的展现，动感的画面与歌曲的节奏相契合，似乎把观众带入了歌曲的情境之中，真切感受歌手内心的情感，瞬间把情绪推向极致”⑧。现场直播中，导播为了节目更有气氛，更有故事性，往往需要对镜头做出巨大的调整和选择，其中体现的智力创造性可见一斑。
综上，现场直播节目的设置，其所投入的创造性并不亚于一部电影的拍摄对创造性的要求。只是由于现场直播节目的制作过于专业而不为大众、学者所认知，并且其在简短的时间内做出一系列的选择、编排，时间的紧迫性也使人们怀疑其独创性的高低。
3.“视听作品”背景下现场直播节目性质分析
在本文比较法研究部分我们不难看出，目前国际上对“视听作品”的定义都是将录像制品包括在内。著作权法第三次修改草案中，即采用了视听作品这一称谓，并删除了录像制品这一称谓。综上，即使现场直播节目的摄制创造性低于电影，在“视听作品”的背景下，现场直播节目也应被定性为“作品”而非“制品”，将现场直播节目界定为视听作品也不会造成法律的紊乱。
四、总结
在著作权法修改草案提出“视听作品”的情况下，现场直播节目在创造性角度满足了作品对创造性高度的要求，在维护法律安定角度，将其认定为作品也不会造成法律的混乱和对其它录像制作者的不公。
值得注意的是，我国著作权法对作品仍然有基本的“独创性”要求。即并非所有的录制品都可以认定为视听作品。但是，该“创造性”的具体判断标准如何，需要进一步的探讨.
注释：
①王婧.直播类电视节目的受众感知心理探究[J].当代电视，2002（6）.
②王迁.论春晚在著作权法律中的定性[J].知识产权，2010（4）.
③朱晓宇.电视媒体版权保护的困境与探索[J].电视研究，2014（26）.
④王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社（第四版），2014：182.
⑤韩笑.浅析春节联欢晚会的著作权归属[J].研究与思考，2013（7）.
⑥[德]M.雷炳德，著.著作权法[M].张恩民，译.北京：法律出版社， 2004：152.
⑦梁建增，孙克文，赵微.直播中国[M].高等教育出版社，2003：64.
⑧魏党生.电视画面制作手段在大型直播节目中的运用——虚拟技术在《直通春晚》中的剖析[J].艺术·创意，2013（3）.
【关键词】现场直播节目；作品；独创性
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-106-02
现场直播，又称实况转播。是电台、电视台对一些重要新闻事件或大型活动进行现场拾音、拍摄并同时发送给受众的播出方式。现场直播节目具有时效性、真实性、证实性和参与性及互动性①，越来越受到观众的喜爱。
随着网络技术的发展，对直播节目的盗播等行为持续不断，这极大影响到直播节目的收视率，给制作者带来难以估量的损失。为此，包括央视的在内的多家电视台、电台等积极提起诉讼，维护自己的权益。在我国区分著作权与邻接权的法律框架下，现场直播节目的究竟应定义为作品还是制品，如果将其定性为作品，究竟应为何种类型的作品，能否列入著作权法修改草案中新提出的“视听作品”范畴，解决这些问题是去维护现场直播节目制作者合法权益的应有之义，也是为促进直播类节目持续发展而势必行之。
一、传统现场直播节目性质分析—以春晚为例
（一）汇编作品
该观点认为，组成春晚的节目在春晚之前就已经确定，春晚制作者未对这些节目的创作提供任何独创性的劳动，不应该是这些节目的著作权人。但是，春晚的节目的编排体现了一定程度的独创性，应认定为汇编作品②。
（二）录像制品
该观点认为春晚的独创性低于电影作品的独创性。电影的摄制，除了机位的选择、镜头远近的控制，还包括导演对内容的控制。同时，对拍摄的各个镜头要经过后期大量的处理、选择。而作为对春晚的录制，虽然有机位的选择、镜头远近的控制，但这种选择、布置所体现的独创性远远低于摄制电影的独创性，因此只能认定为录像制品。
（三）现场表演和节目录制区分对待
有部分学者，一方面承认春晚需要央视投入大量的人力、物力的同时，对节目的选择、编排也体现了一定程度的独创性。另一方面，认为若将春晚认定为电影作品或者以类似摄制电影的方式摄制的作品较困难，因为单纯的春晚摄制工作并不同于电影的摄制，其可以发挥的余地较少。因此，为了处理这种两难的境地，将现场春晚和录制的春晚区分对待③。
笔者认为，学者们在判定春晚等现场直播节目是不是作品时，总是考量了以下两个因素：
第一，现场直播节目的独创性有没有达到作品独创性的高度。
第二，将现场直播节目认定为作品是否会造成现有法律框架的混乱。
二、比较法视野下现场直播节目性质
（一）美国
美国版权法第102条—版权的客体，明确规定：作品的种类包括电影及其他音像作品。电影作品指有系列相连的图像组成的作品，这些图像与声音（如果有声音）一起播放会产生一种动感。可见，在美国只要是连续的、能产生动感的影像就可以被认定为作品。
（二）法国
法国知识产权法典第L.112-2条规定：尤其被视为本法典意义上的智力作品包括：有生活无声的电影作品以及其它由连续画面组成的作品，通称视听作品。作为典型的“作者权”法系的国家，法国也将现场直播节目列入视听作品保护范畴。
（三）德国
德国著作权法第2条第1项规定：受保护的文学、科学、艺术著作尤其是指：包括以类似摄制电影方式制作的著作在内的电影作品。雷炳德认为，电视作品就属于以类似摄制电影的方式制作的作品，同时，他认为：“能够作为电视作品的只有那些在图片的前后衔接过程中体现出独创性成果的现场直播”。对于其它能体现作者独创性的现场直播（如对大自然的拍摄）只能被作为活动图像受到保护。但是，该国著作权法又规定了，对于电影作品的保护适用于活动图像。也就是说，在德国，独创性较高的现场直播被认定为作品，独创性较低的现场直播虽然并为被认定为作品，但其保护程度和作品一样。
通过上述三个国家的法律对比，我们不难看出，无论是对独创性要求低的“版权”体系国家还是对独创性要求较高的“作者权”体系国家，都对现场直播节目给予作品认定或者给予和作品同样的保护。
三、“视听作品”背景下现场直播节目性质分析
此次著作权法修改，第三条增加了“视听作品”并在相关权部分删除了“录像制品”。在视听作品的定义后又以列举的方式指出：电影、电视剧以及类似摄制电影的方式设置的作品。在著作权法未修改之前，我们对“类似设置电影的方式设置的作品”的解读是电视剧。此次修改在明确了电视剧的作品性质之后仍保留了“类似摄制电影的方式设置的作品”。笔者认为，此处的类似摄制电影的方式摄制的作品应包含“现场直播节目”以及“录像制品”。同时，在“视听作品”背景下，无论是在独创性角度还是法律结构完整问题上，将现场直播节目认为为作品都不存在障碍。
（一）现场直播节目（晚会类）非汇编作品
1.认定为汇编作品前提不正确
针对上述逻辑问题，有学者认为，“对于《著作权法》第3条规定的9类作品而言，汇编作品具有兜底的条款④。但是，该观点依据何在？
我国法律对汇编作品的定义是直接翻译了伯尔尼公约：汇编若干作品、作品片段或者不构成作品片段的数据或者其他资料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的权利。并且，这一规定是在著作权法第二节：著作权归属部分。从法律体系来讲，汇编作品出现在这一节中，就是为了突出“选择、编排”这种特殊的创作方式下产生的作品（该作品可以依据第三条确定为某种作品）的权利归属，并不是因为选择、编排的形式产生新类型的作品。 法国著作权法对汇编作品的规定为第三章L113-2条。第三章规定的内容是著作权人，而对作品的类型则是由第二章确定。在法国著作权法体系中，汇编作品的性质是为了明确各个权利之间的权益关系而做主的规定，并不是因为汇编作品是一种新类型的作品，也不是作品的兜底。德国著作权法在第一部分第二节作出了类似的规定。
由此可见，汇编作品作为一种特殊的“创作形式的作品”，法律之所以将其单独规定，是因为它的创作形式特别，为了更好的规制各个权利人之间的关系，明确其权利归属做出规定，并非是在传统的作品类型之外有创设一种新的作品类型，当然，汇编作品也就不是作品的“兜底”。
2.认定为汇编作品存在逻辑漏洞
我国现行著作权法将作品分为十五个种类，任何智力创造成果，只要被认定为作品，就必须是十五种作品种的一类。如果不能被归入十五种作品中的一种，那么该智力创造成果就不是作品。
春晚与电影作品最为类似，若不能被认定为电影作品，认定为其它类型的作品的可能性则微乎其微。若将春晚认定为汇编作品，那么在这种被认定为“汇编作品的春晚”它本身是一种什么作品呢？将春晚认定为汇编作品存在逻辑漏洞。
（二）现场直播节目之创造性分析
1.摄制是判定影像的创造性起点
一种观点认为，电影的创造性高于现场直播节目的创造性体现在导演可以对故事情节进行掌握，可以控制演员的表演，可以掌握整个电影拍摄的进度，然而现场直播由于其现场性，导演对现场并不能做出任何改变，所以其创造性较低，不能被认定为电影作品或者以类似设置电影的方式设置的作品⑤。笔者并不赞同这种观点，理由如下：
第一虽然现场直播节目导演对现场的表演不能控制，但是前期仍需要导演对节目进行选择、编排，导演对节目内容也具有一定程度的控制和影响。
第二电影作品的创造性并非体现在导演对故事情节的掌握，而是摄制。雷炳德认为：“影片的本质就在于图片的衔接。”“电影作品的表达手段是活动的图片”⑥。由此可见，电影的创造性体现在“摄制”及图片的拍摄和选择，至于前期导演对内容的控制，选择则并不是电影独创性的体现。
2.现场直播节目摄制之创造性分析
影视创作一百多年，一直就是蒙太奇派与场面调度派之间的针锋相对⑦。大家熟悉的电影，多是运用蒙太奇，对图片进行选择、剪切形成一个故事。现场直播中，蒙太奇和场面调度兼而有之，且现场直播中蒙太奇手法运用越来越多。以中央电视台大型直播节目《直通春晚》为例，“在《直通春晚》第七场的歌曲《心在跳》中，导播利用斯坦尼康从歌手与观众的透视关系的全景开始缓缓推近，随着歌曲副歌部分达到高潮，斯坦尼康围绕歌手开始快速旋转，而歌手也同时配合斯坦尼康向同一方向旋转，此时电视画面呈现出整个舞台360°全景的展现，动感的画面与歌曲的节奏相契合，似乎把观众带入了歌曲的情境之中，真切感受歌手内心的情感，瞬间把情绪推向极致”⑧。现场直播中，导播为了节目更有气氛，更有故事性，往往需要对镜头做出巨大的调整和选择，其中体现的智力创造性可见一斑。
综上，现场直播节目的设置，其所投入的创造性并不亚于一部电影的拍摄对创造性的要求。只是由于现场直播节目的制作过于专业而不为大众、学者所认知，并且其在简短的时间内做出一系列的选择、编排，时间的紧迫性也使人们怀疑其独创性的高低。
3.“视听作品”背景下现场直播节目性质分析
在本文比较法研究部分我们不难看出，目前国际上对“视听作品”的定义都是将录像制品包括在内。著作权法第三次修改草案中，即采用了视听作品这一称谓，并删除了录像制品这一称谓。综上，即使现场直播节目的摄制创造性低于电影，在“视听作品”的背景下，现场直播节目也应被定性为“作品”而非“制品”，将现场直播节目界定为视听作品也不会造成法律的紊乱。
四、总结
在著作权法修改草案提出“视听作品”的情况下，现场直播节目在创造性角度满足了作品对创造性高度的要求，在维护法律安定角度，将其认定为作品也不会造成法律的混乱和对其它录像制作者的不公。
值得注意的是，我国著作权法对作品仍然有基本的“独创性”要求。即并非所有的录制品都可以认定为视听作品。但是，该“创造性”的具体判断标准如何，需要进一步的探讨.
注释：
①王婧.直播类电视节目的受众感知心理探究[J].当代电视，2002（6）.
②王迁.论春晚在著作权法律中的定性[J].知识产权，2010（4）.
③朱晓宇.电视媒体版权保护的困境与探索[J].电视研究，2014（26）.
④王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社（第四版），2014：182.
⑤韩笑.浅析春节联欢晚会的著作权归属[J].研究与思考，2013（7）.
⑥[德]M.雷炳德，著.著作权法[M].张恩民，译.北京：法律出版社， 2004：152.
⑦梁建增，孙克文，赵微.直播中国[M].高等教育出版社，2003：64.
⑧魏党生.电视画面制作手段在大型直播节目中的运用——虚拟技术在《直通春晚》中的剖析[J].艺术·创意，2013（3）.