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本文认为,古今中外出现过的种种按罪配刑论、按需配刑论与折衷配刑论都有某种合理性,又都失之片面。按罪配刑论求之公正失之效益,按需配刑论求之效益失之公正。诸种折衷配刑论虽致力于按罪与按需配刑的调和,但并未真正解决按罪与按需配刑的矛盾。公正与效益是刑罚不可或缺的两大价值,相应地,配刑应坚持按罪与按需相统一的原则,统一的基点是既不失之对个人的公正又不失之对社会的效益,统一的规则是按罪限制配刑的上限,按需缓和配刑的下限。在此基础上,作者进一步提出统一配刑论在立法与司法方面的基本要求。
作者邱兴隆,1963年生,西南政法大学教师。配刑即刑罚的分配,指的是立法上对犯罪与司法上对犯罪人分配刑罚。法国社会学家埃米尔 德克海姆指出:"没有哪一个社会不存在刑罚必须与犯罪相对称的规则。"配刑的规则或原则构成配刑的核心,也构成不同刑法学者、法理学者、哲学家、伦理学家聚讼的焦点。本文拟从评析诸种配刑理论入手,提出一种配刑原则统一论。
一
在历史与现实中,按罪配刑论是主张者甚众且影响巨大的一种配刑理论。它的基本立论在于刑罚的分配应与犯罪相适应。在这一前提下,不同论者具体主张各异,可分为按害配刑论、按恶配刑论与罪刑等价论三说。
(一)按害配刑论评析
按害配刑论主张,刑罚的分配应以犯罪的损害形态或侵犯方式为根据,刑罚给犯罪人所造成的损害形态或对犯罪人的惩罚方式,应当与犯罪的损害形态或侵犯方式相对称。
在刑法思想史与刑罚进化史上,按害配刑是第一种配刑理论和方式,其源头可回溯至刑罚产生的报复时代①(笔者将刑罚的进化分为报复、威慑、等价、矫正与折衷五种形态。详见邱兴隆《刑罚理性评论》,中国政法大学出版社1999年版。)。按害配刑是统制报复时代配刑活动的基本准则。就外国刑法而言,古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》与古印度的《摩奴法典》是以刑害对称为配刑原则的典型。前者主张罪刑同害报复②(参见《汉谟拉比法典》第196、197、200、230条。),后者主张罪刑方式对称③(参见〔法〕《摩奴法典》,迭郎善译、马香雪转译,商务印书馆1996年版,第196页。)。在中国,一方面,最初的刑法"既不分别行为的结果和偶然现象,也不问犯人对于犯罪事实有无认识,只知按行为及行为的后继现象来衡量犯人的责任";另一方面,中国刑法迟至周代才有"三宥",即区分故意与过失的责任制度,也只有到那时,才有过失犯罪相对故意犯罪减轻处罚的规定④(参见蔡枢衡《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版,第185-186页。)。因此,报复时代的中国刑法以刑害相应为配刑原则,应该是一种合理的推论。
按害配刑论在刑法步入威慑时代之后被抛弃,但在近代刑法思想中,它曾死灰复燃。康德便是一个代表性人物⑤(参见〔德〕康德《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1997年版,第165页。)。杰弗逊等人1779年提出的《使犯罪与刑罚相称的议案》也主张,"凡残害他人或毁损他人容颜者……应受同种残害,或者,如果因缺乏某一部位而做不到,那么,便应尽可能接近地毁损其至少在价值上相等的部位……"字里行间渗透着同害或同态报复的遗风。
按害配刑是原始的朴素的公正观念的折射,蕴含着对配刑公正性的追求。然而,按害配刑论的不合理性也极其明显。从以犯罪的客观因素作为评价犯罪的惟一基点来看,其荒谬性表现在将犯罪的主观因素完全排斥在对犯罪的评价之外,以致主观恶性的大小乃至有无丝毫不影响刑罚的分配,从而使损害结果或行为方式相同但主观恶性迥然相异的故意犯罪与过失犯罪配刑完全相同,甚至根本不具有主观恶性的意外事件,也与故意或过失犯罪同样处刑。从要求刑与罪绝对等害或同态来看,犯罪的表现方式多种多样,其损害形态纷繁复杂,而可设计并分配的刑罚却是有限的,因此,在大部分情况下,对犯罪不可能设计并分配与之等害或同态的刑罚。
(二)按恶配刑论评析按恶配刑论是继按害配刑论之后兴起的一种配刑理论。它主张,刑罚的轻重与犯罪人的主观恶性的大小相适应,对主观恶性大者应配之以重刑,对主观恶性小者则只应配之以轻刑。
按恶配刑论在中国古代的代表人物为董仲舒,在其"春秋决狱"与"原心论罪"的主张中,刑罚应与犯罪人的主观恶性相适应的刑恶相应思想极为明显。在西方,自古希腊哲学家柏拉图与亚里士多德开始,人们便注意到人对其行为的可选择性,即肯定人的意志自由,并将意志自由之有无作为应否对行为承担责任、应否受惩罚的根据,从而为以主观恶性为中心的主观责任制的兴起奠定了理论基础。然而,真正将按恶配刑论推向极致的,是中世纪的基督教。在以苦赎罪的刑罚目的观指导下,教会法奉行纯粹的按恶配刑原则,即刑罚的轻重只取决于犯罪人的所谓"罪孽"(guilty)和"邪恶"(evil),而无须过问客观上是否造成损害、损害的大小乃至有无危害行为。按恶配刑论作为刑法进化史上与按一般预防的需要配刑论相并列的第二种配刑理论,是人类认识能力发展的结果,因为它对犯罪的评价已由对犯罪的外在形态的简单反映转向了对其内在的心理成因的揭示。相对于按害配刑论,注重犯罪的主观恶性的按恶配刑因克服了故意与过失、首恶与附从等同样处刑之不足而不失为配刑理论的一大进步。
然而,按恶配刑论由一个极端走向了另一个极端,在否定按害配刑论的同时,把犯罪的主观因素作为评价犯罪的主要乃至惟一基点,割裂了主观恶性与客观危害的内在联结,以致对客观危害之于犯罪的轻重的影响未予以应有的重视,甚至完全将其排除在视野之外。其结果必然是,一方面,使虽有主观恶性但客观危害极小乃至根本没有客观危害的人与客观危害大的人同样处刑;另一方面,由于主观因素所体现的主观恶性难于衡量,因此,按恶配刑不可避免地具有盲目性与随意性。
(三)罪刑等价论评析作为按罪配刑论的第三种历史形态,罪刑等价论的基本主张是,刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应,亦即刑罚在严厉性(gravity)上应与犯罪的严重性(seriousness)相对称,重罪应配以重刑,轻罪应配以轻刑,同罪应配以同等之刑。尽管此说在表述上有"罪刑相适应"、"罪刑相称"、"罪刑均衡"与"罪刑等价"等等不同,但实质上都是以犯罪的客观危害与主观恶性共同作为评价犯罪轻重的基点,以对犯罪轻重的评价作为犯罪之抽象的价值标准,进而通过刑与罪的轻重对应而达成二者的价值对等。
在刑罚学说史上,作为一种系统的配刑理论,罪刑等价论的真正的奠基者非黑格尔莫属。黑格尔不但指出对犯罪的报复"不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的性状的等同,即价值的等同"①(〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬译,商务印书馆1996年版,第104页。),从而使罪刑等价概念化,而且还把客观危害与主观恶性的统一作为评价犯罪轻重的标准,真正实现了对犯罪评价的全面化与配刑基准的抽象化。
在按罪配刑论的阵营内,刑罚等价论无疑是最为合理的一种配刑原则论。原因在于,一方面,它正确反映了犯罪之内在的规律性,既避免了按害配刑论之重害轻恶的客观片面性又避免了按恶配刑论之重恶轻害的主观片面性,从而使对犯罪的评价趋于全面;另一方面,它以犯罪的轻重作为配刑的基准,即使配刑由外在的公正转向了内在的公正,又使任何犯罪都有相应的刑罚可分配而避免了按恶配刑所可能导致的配刑的任意性。正由于罪刑等价论兼采按害配刑与按恶配刑之长而弃二者之短,所以至今仍具有旺盛的生命力。
然而,罪刑等价论的合理性仅在于其公正性,亦即仅限于犯多大罪便受多重刑的报应的合理性。如果从功利的角度来看,罪刑等价论则因与刑罚的效益性的要求不相吻合而不具有合理性。因为预防犯罪是刑罚的重要目的,刑罚的轻重只有与预防犯罪的需要相适应才具有最大效益,而与犯罪的轻重相适应的刑罚未必便是与预防需要相适应的刑罚。因为与犯罪相适应的刑罚既可能无法满足预防犯罪的需要,以致刑不足需,也可能超出预防犯罪的需要,以致刑过于需。在刑不足需的情况下,刑罚的预防犯罪之效得不到充分发挥;在刑过于需的情况下,则形成刑罚的浪费。因此,罪刑等价论也远非完全合理的配刑理论。 二
按需配刑论也是一种源远流长、影响深远的配刑理论。它的基本主张是刑罚的分配应与预防犯罪的需要相适应。在这一前提下,不同论者的立论互不相同,可具体分为按一般需要配刑论、按双重需要配刑论与按个别需要配刑论三说。
(一)按一般需要配刑论评析按一般需要配刑论主张,刑罚的分配应以预防犯罪人以外的一般人犯罪的需要为根据,所分配的刑罚应与防止一般人犯罪的需要相适应。
按一般需要配刑论既与按恶配刑论并列而为刑法思想史与刑罚进化史上第二种配刑理论,同时又是按需配刑论的第一种形态。在中国古代,按一般需要配刑论系法家的基本主张之一,法家代表人物商鞅与韩非力主此论。在国外,按一般需要配刑论的源头至少可回溯至古希腊的德拉古。在对人解释其立法为什么对大多数犯罪都规定死刑时,德拉古声称:"轻罪理当处死,至于更大的罪,还找不到比处死刑更重的刑罚。"①(转引自普鲁塔克《传记集》,商务印书馆1962年版,第25页。)在这种轻罪重刑的立法思想的背后,刑罚与一般预防需要相适应的思想灼然可见。自此以后,按一般需要配刑论在威慑刑时代的西方始终居于配刑原则之主导地位。
与按恶配刑论一样,按一般需要配刑论具有其历史进步性。因为一方面,它奠基于对刑罚之遏制犯罪的功能之揭示,标示着对于人的主观能动性的肯定,这不失为人类认识史上的一个飞跃;另一方面,按一般需要配刑论蕴含着对刑罚效果的追求,较之只求惩罚不求效益的按害配刑论,其进步性不言而喻。正是如此,按一般需要配刑论有其产生与存续的历史必然性和相对合理性。
然而,按一般需要配刑论又是一种片面的配刑理论。首先,正如黑格尔所说,以一般预防作为配刑的根据,"不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是像狗一样对待他"②(黑格尔:《法哲学原理》,第109页。),因为在观念上,人是被作为实现社会目的的纯粹手段,人自身未作为目的而受到应有的尊重。其次,以一般预防的需要作为配刑的根据不可避免地要导致轻罪重刑,因为一般预防的核心是威慑,一般认为,刑罚越重则威慑力越大。相应地,配刑失之公正在所难免。再次,正如挪威学者克里斯蒂形象地指出的,"常识告诉我们,火炉不可碰,但并未告诉我们300度的火炉的威吓比200度的大多少"。一般预防对刑罚的轻重的需要难以准确衡量,以其作为配刑的根据,势必导致配刑的盲目性与主观随意性。最后,刑罚的目的不只在于预防一般人犯罪,而且还在于预防犯罪人再犯罪,以一般预防的需要作为配刑的惟一根据,而将个别预防的需要完全排除在配刑的根据之外,仅从刑罚的轻重应与预防犯罪的需要相适应的角度而言也是片面的。
(二)按双重需要配刑论评析按双重需要配刑论主张,刑罚的目的既包括一般预防又包括个别预防,因此,刑罚的分配应以双重需要为根据,刑罚的轻重既应与一般预防的需要又应与个别预防的需要相适应。
尽管关于刑罚应以双重预防为目的的思想古已有之,但真正将它明确地作为配刑根据,提出系统的主张,应该说是近代的事。贝卡利亚与边沁等均为它的代表人物。在开近代刑法思想之先河的《论犯罪与刑罚》一书中,贝卡利亚在"刑罚与犯罪相对称"的名下对刑罚的分配做了专门讨论④(〔意〕贝卡利亚《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第6页、第65页以下、第42页以下。),他主张将犯罪按轻重程度排序,将刑罚按严厉程度排序,以便刑与罪在轻重次序上相对称。显而易见,贝卡利亚是以主张罪刑相适应为中介而实现刑罚与预防犯罪的需要相适应的。边沁关于刑罚应与双重预防之需要相适应的主张更为明确。在他看来,刑罚必须根据其恰当的目的而在道德上证明其正当性。而"刑罚之直接的基本目的是控制人的行为",即"不只是控制因违法被判刑后正在服刑的人的行为,而且控制一旦违法便应受惩罚的人的行为"。他将贝卡利亚所提出的罪刑相称的配刑原则具体化,认为"刑罚之苦必须超过犯罪之利","罪行越重,适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足"②(〔英〕吉米 边沁:《立法理论--刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第68-70页。)。因此,边沁也是将其罪刑相称的配刑论奠基于双重预防的需要之上。
近代刑法学说脱胎于中世纪刑法思想,因而在否定后者的同时又不可避免地带有后者的胎印。贝卡利亚与边沁虽然都主张刑罚的目的既包括一般预防,又包括个别预防,但他们注重的是一般预防,对个别预防则未能予以足够的重视。因此,他们的学说未能免除按一般需要配刑论的不合理性。何况,将罪刑奠基于预防需要之上,在逻辑上存在着严重悖论。因为与犯罪的轻重相适应的刑罚,"可能会也可能不会产生"对犯罪的遏制影响。而预防犯罪,无论是预防一般人还是预防犯罪人犯罪,所要求的刑罚既可能重于也可能轻于与犯罪相适应的刑罚。因此,从预防犯罪的需要不能必然推出刑罚应该与犯罪相适应的结论。至于与犯罪相适应的刑罚必然能更好地服务于预防犯罪,也是一种没有得到证实的主张。
(三)按个别需要配刑论评析按个别需要配刑论主张,刑罚的分配应以个别预防的需要为根据,刑罚的轻重应与防止犯罪人再犯罪的需要相适应。
在近代,英国政治学家葛德文也许是第一位较系统地表述这种理论的思想家。他认为"惩罚的尺度"只能是使犯罪人无法再犯罪的需要④(〔英〕威廉 葛德文《政治正义论》,何慕李译,商务印书馆1997年版,第556-560页。)。然而,在古典刑法学说占主导地位的时代,葛德文的按个别预防需要配刑论还难以引起人们的注意。直到现代,它才真正赢得众多的响应者,其中,龙布罗梭与李斯特是具有代表性的人物。龙布罗梭认为,"犯罪是必然的,社会根治犯罪亦为必要,而惩治罪犯不再对社会作恶,亦为必要。只有这样,刑罚才有功利可言。除自然的必要与自卫的权利以外,刑罚再无别的根据。"⑤(《郎伯罗梭氏犯罪学》,刘麟生译,商务印书馆1938年版,第367页。)
与此相对应,龙布罗梭主张刑罚的分配应该与剥夺犯罪人再犯罪能力的需要相适应。李斯特也主张刑罚应以个别预防为目的。所不同的是,他并未把剥夺再犯罪能力作为个别预防的惟一或主要的内容。在"矫正可以矫正的罪犯,无法矫正的罪犯不使为害"的口号下,李斯特的个别预防目的论包容着如下三项内容:(1)儆戒无矫治必要的机会犯;(2)感化有矫治需要与可能的情况犯;(3)监禁无矫治可能性的习惯犯,使之与社会隔离①(参见林山田《刑罚学》,台北商务印书馆1983年版,第76页。)。他认为刑罚的分配应与犯罪人的人身危险性相适应,即应该根据犯罪人的人身危险性的大小来分配与之轻重对应的刑罚,并主张对犯罪人适用不定期刑,以便根据其改造程度决定对其实际执行的刑罚。
刑罚与个别预防需要相适应论因追求刑罚的目的性与效益性,曾被视为科学的配刑原则而被矫正时代的各国立法与实践所普遍采纳。然而,它并非真正"科学"的配刑理论。首先,与按一般需要或双重需要配刑论一样,按个别需要配刑论将犯罪的轻重排除在配刑的基准之外,以致据其所分配的刑罚可能超出犯罪的轻重所允许的限度而对犯罪者个人失之公正。其次,与一般预防的需要难以测定一样,个别预防的需要即犯罪人的人身危险性或再犯可能性难以准确预测。相应地,以所谓的个别预防需要作为配刑的基准,必然导致配刑的盲目性与随意性。因此,纵然这种理念是可取的,也因不具有操作性而是不合理的。再次,刑罚的目的不只在于个别预防,还在于一般预防。只关注个别预防的需要而忽视一般预防的需要,仅从刑罚目的的角度来看也是片面的。最后,矫正时代的配刑实践表明,与个别预防相适应的刑罚并未有效地遏制累犯率的上升。
三
上述评析表明,按罪配刑论得之公正而失之功利,按需配刑论求之功利而失之公正,它们都既有合理成分又有失片面。因此,致力于融二者为一体的折衷配刑论应运而生。
可以认为,折衷配刑论产生于近代,德国刑法学家费尔巴哈便是当时的代表人物。费尔巴哈在刑罚目的论上是一般预防论者。他认为,在立法上,刑罚的轻重应与阻止一般人犯罪的需要相适应。在司法上,刑罚应按犯罪的轻重严格依法裁量,而不能超出犯罪的轻重或法律的规定量刑②(参见张卫平、邱兴隆《费尔巴哈早期刑法思想剖析》,载《外国法学研究》1986年第1期。)。当代美国学者哈格也认为,立法上刑罚的轻重应取决于一般预防的需要,而司法上刑罚的裁量应以犯罪的轻重为根据。"社会的威吓必须抵消以非法手段满足个人愿望的诱惑。"因此,"在制订法律与规定刑罚时,秩序的要求(功利)必须优先。"刑罚一旦被法律所确定,立法者便对社会做出了犯罪应受惩罚的承诺。相应地,一旦犯罪发生,司法者便有义务将法律所明示的刑罚根据犯罪的轻重予以兑现。因此,"在适用法律时……正义必须优先"①(参见前引ErnestvandenHang,pp20,50,150。)。费尔巴哈与哈格所主张的立法上按一般需要与司法上按犯罪轻重配刑结合论,从表面上看,既克服了按罪配刑失之功利之短,又避免了按需配刑失之公正之弊,因而相对于二者均有其合理性。然而,这种折衷论实际上只是按一般需要配刑论的变种,因而具有后者所具有的所有不合理性。首先,立法上刑罚之分配以一般预防的需要为根据而不以犯罪的轻重为根据,所分配的刑罚可能因与犯罪的轻重不相应而失之公正。其次,一般预防的需要难以测定,据其配刑,难免盲目而随意。尤其应该指出的是,这种折衷配刑论要求司法上严格依法按犯罪的轻重配刑所体现的公正可能只是形式意义上的公正,而不是实质意义上的公正。因为如前所述,立法上按一般预防的需要分配的刑罚难免不公正,而严格依法量刑的结果便可能是将不公正的法定刑变为不公正的判定刑,最终使犯罪人遭到"合法的"不公正的惩罚。
在我国法学界,折衷配刑论现在似乎成为配刑论之主流。但不同学者在按罪配刑与按需配刑究竟应该如何结合上立论不尽相同。大致可分为如下几种主张:其一,分段主次论。认为无论是立法上法定刑的分配还是司法上判定刑的裁量,都应既考虑犯罪的轻重又考虑预防犯罪的需要。在立法上,法定刑以一般预防的需要为主要根据,并应兼顾犯罪的轻重与个别预防的需要;在司法上,判定刑的裁量应以犯罪的轻重为主要根据,同时兼顾个别预防与一般预防的需要②(参见陈兴良、邱兴隆《罪刑关系论》,载《中国社会科学》1987年第4期;邱兴隆、许章润《刑罚学》第十四章,群众出版社1988年版。笔者现已放弃这一主张,参见邱兴隆《刑罚理性导论》第五章、第九--十一章,中国政法大学出版社1998年版。)。其二,罪刑相适应与刑罚个别化并行论。认为罪刑适应与刑罚个别化并行不悖,二者应该共同作为配刑的原则③(参见周振想《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第159-199页;樊风林主编《刑罚通论》第五章,中国政法大学出版社1994年版。)。其三,罪刑相应包容刑需相应论。认为罪刑相适应与刑罚个别化并不矛盾,前者包容了后者,后者须以前者为指导。实现了刑罚的个别化,也就实现了罪刑相适应④(参见陈正云《也谈罪刑相适应与中国刑法观念更新》,载《法学》1991年第8期;陈兴良《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第530页。)。其四,刑事责任兼容论。认为刑事责任的轻重不但取决于犯罪的轻重,而且取决于人身危险性的大小。而刑罚应该与刑事责任的轻重相适应。因此,以刑事责任的轻重决定刑罚的轻重,既体现了刑罚的轻重与犯罪的轻重的对应性,又体现了刑罚的轻重与人身危险性的大小的对应性⑤(参见陈兴良《刑罚的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第628-629页。)。以上四种折衷配刑论均意识到单纯的按罪配刑与单纯的按需配刑的不合理性,图从两者的结合中探求一种合理的配刑原则。遗憾的是,它们均未能从根本上解决按罪配刑与按需配刑的矛盾。
首先,以上四种主张都无法克服配刑的不公正性。分段主次论认为立法上刑罚的分配应以一般预防的需要为主要根据,实际上是将按一般需要配刑凌驾于按罪配刑之上,从而与费尔巴哈等的立法威吓论一样,可能导致法定刑的分配超出犯罪的轻重而失之公正。在司法上,此论主张刑罚的裁量应该兼顾一般预防与个别预防的需要,这意味着量刑可以在犯罪的轻重之外以预防需要为根据,从而不可避免地导致以形势需要等为由加重对犯罪人的处刑,造成刑重于犯罪而失之公正。罪刑相适应与罪刑个别化并行论主张量刑既应与犯罪的轻重相适应,又应与犯罪人的人身危险性相适应,同样意味着量刑可在犯罪的轻重之外以人身危险性为根据,因而同样可能导致刑重于犯罪而失之公正。罪刑相应包容刑需相应论把刑罚与预防犯罪的需要解释成罪刑相应的内容,可能导致在按罪配刑的公正性的幌子下不公正地按需配刑。至于刑事责任兼容论,将人身危险性解释为决定刑事责任的因素之一,可能导致在按刑事责任的轻重配刑的同时,在犯罪的轻重之外以人身危险性大为由加重犯罪人的刑事责任,并以刑事责任重为由加重刑罚,从而导致对犯罪人的惩罚失之公正。
其次,罪刑相应与刑罚个别化并行论未能揭示两者之间的矛盾。罪刑相适应要求的是刑罚与已然的犯罪的轻重相适应,刑罚个别化要求的是刑罚与未然的犯罪的可能性相适应。而已然的犯罪重未必意味着再犯可能性大,已然的犯罪轻也未必意味着再犯可能性小。既然如此,在已然的犯罪需配重刑但预防再犯只需配轻刑或已然之罪只需配轻刑但预防再犯需配重刑的情况下,如何既坚持罪刑相适应又坚持刑罚个别化?换言之,二者如何并行?这是并行论所不应回避却又避而未谈的问题。既然并行论未能正视按罪配刑与按需配刑的矛盾,当然不可能解决这一矛盾。
再次,罪刑相应与刑罚个别化并行论以及罪刑相适应包容刑罚个别化论未考虑一般预防需要对配刑的影响。并行论与包容论均只是针对罪刑相应与刑罚个别化的关系而言的,未对刑罚与一般预防的需要相适应予以考虑。因此,因将一般预防的需要排除在配刑根据之外而失之片面。
最后,刑事责任兼容论不合逻辑。承担刑事责任的前提是实施了犯罪,自然而然地,决定刑事责任轻重的只能是所实施的犯罪的轻重。责任的轻重与犯罪的轻重的对应性这一量的联结,是由责任之有无与罪之有无这一质的联结所派生的结论。在犯罪的轻重之外另立人身危险性作为决定刑事责任的轻重的根据,意味着犯罪人不只是因所实施的犯罪而承担责任,而且还应因可能实施的犯罪而承担责任,以致刑事责任部分地成为没有前提的结论。这与人虽未犯罪但因可能犯罪而承担刑事责任并无二致,两者没有本质的区别。因此,正如对无罪者归责因不合罪与责的质的逻辑联结而不合理一样,对犯罪人在犯罪的轻重之外以人身危险性为根据决定刑事责任的轻重,也因不合罪与刑的量的逻辑联结而不合理。 四
对古今中外的配刑理论的反思引出了如下问题:配刑究竟应该遵循按罪即罪刑相应原则,还是应该遵循按需即刑需相应原则,抑或是二者兼顾?如果只应遵循二者之一,那么排斥另一原则的根据何在?如果应兼顾二者,应如何兼顾?在两者无法兼顾的情况下,解决冲突的规则何在?
如前所述,按罪配刑是基于刑罚的报应根据而生的配刑原则,体现的是刑罚的公正性;按需配刑是基于刑罚的功利根据而生的配刑原则,体现的是刑罚的效益性。公正与效益是刑罚不可或缺的两大价值。不求公正只求效益的刑罚,必然陷入"只要目的正当可以不择手段"的纯功利主义泥淖,而只求公正不求效益的刑罚又必然是一种不受目的制约的手段,二者均不具有正当性。因此,为求公正而舍弃效益或为求效益而舍弃公正,所运用的刑罚都不是完全正当的刑罚;完全正当的刑罚应该是公正与效益兼具的刑罚。既然如此,配刑原则的合理选择不在于舍弃哪一方而保全哪一方,而在于如何将两者予以有机的统一,而统一的关键在于如何确定统一的基点。
公正是不依赖效益而存在的一种独立的刑罚价值。仅就对刑罚的分配而言,它立足于社会,赋予国家以重刑惩罚重罪的权力与不以重刑惩罚轻罪的义务;立足于个人,又赋予犯罪人因重罪而受重刑的义务与不因轻罪而受重刑的权利。因此,按罪配刑构成社会和个人都可接受的一种选择。与此不同,效益作为独立于公正而存在的一种刑罚价值,仅就对刑罚的分配而言,要求国家为保护社会生存而以遏制犯罪的需要作为配刑的基准,遏制犯罪需要重刑便分配重刑,只需轻刑便分配轻刑。因此,按需配刑只赋予国家按保护社会的需要决定刑之轻重的权力,而未赋予国家保障犯罪人不受过分惩罚的义务,只赋予犯罪人接受按社会需要决定的惩罚的义务,而未赋予犯罪人不受过分惩罚的权利。相应地,按需配刑只是社会单方面可接受的选择,而不是社会与个人都可接受的选择。因而,在单纯的按罪配刑中,潜伏着为求对个人的公正而无视防卫社会的需要的可能,而在单纯的按需配刑中,又暗藏着为求防卫社会的效益而牺牲对个人的公正的危险。既然如此,既不失之对个人的公正又不失之对社会的效益,构成按罪配刑与按需配刑相统一的基点。
明确以上基点,便具备了使按罪配刑与按需配刑相统一的前提。由此基点出发,我们可以从二者的冲突中找到使之相统一的两条规则,这便是按罪制约配刑之上限与按需缓和配刑之下限。
所谓按罪制约配刑的上限,是指当按预防犯罪的需要所要求分配的刑罚重于犯罪的轻重所要求分配的刑罚时,所分配的刑罚最重不得超过按犯罪的轻重所要求分配的刑罚。换言之,便是不得将预防需要凌驾于犯罪的轻重之上分配重刑。之所以应以按罪制约配刑的上限,是因为按罪配刑构成配刑的公正性的保障,超出犯罪的轻重所允许的限度分配的重刑,无论其根据何在,都构成一种对犯罪人不公正的结果,从而背离不得"失之对个人的公正"的准则。
按罪制约配刑的上限,作为配刑的一道理性命令,具有绝对性,即在任何情况下都必须遵循。因为如前所述,不对轻罪配之以重刑,是国家的义务,不因轻罪而受重刑,是犯罪者的权利,而义务具有不可放弃性,权利具有不可侵犯性。对犯轻罪者配之以重刑,意味着国家违背义务、侵犯个人权利。由此派生出两项具体规则:其一,不得以预防需要作为决定重刑的惟一根据。即是说,所分配的重刑必须是犯罪的轻重所允许的,不得仅仅根据预防犯罪需要重刑便不问犯罪的轻重配之以重刑。其二,不得以预防需要作为折衷配重刑的根据。换言之,在按犯罪的轻重所应分配的刑罚轻,而按预防需要所应分配的刑罚重的情况下,不得将两者予以折衷而配之以重于犯罪的轻重所允许、轻于预防需要所要求的所谓"不轻不重"之刑。原因在于,这样的折衷选择虽然在一定程度上兼顾了犯罪的轻重对配刑所应有的影响,较之以预防的需要作为分配重刑的惟一根据而较少损害配刑的公正性,但它毕竟构成对配刑公正性的偏离。换言之,这样折衷所配的重刑与以预防需要作为惟一根据所配的重刑,在对配刑的公正性的偏离上,只有量的差异而无质的不同。
那么,按罪制约配刑的上限,又是否背离"不失之对社会的效益"这一准则呢?从绝对意义上说,回答似乎是肯定的。因为在犯罪需要重刑遏制的情况下,不配之以重刑,势必使预防犯罪的效果受到影响,因而构成对刑罚效益的一种抑制与牺牲。然而,这种抑制与牺牲既是必要的,又是不得已的,非如此,便会牺牲配刑的公正性。另一方面,禁止超出犯罪的轻重分配重刑同时意味着可以在犯罪的轻重允许的范围内分配重刑,而如此分配的相对较轻之刑完全可以作为预防犯罪的手段,从而相对满足预防犯罪的需要。因此,禁止超出犯罪的轻重分配重刑对刑罚的效益的抑制与牺牲只是相对而有限的,而不是绝对而无限的。相应地,正如婚姻在排斥婚外性行为的同时又构成性满足的手段,从而赋予婚内性行为以正当性一样,在犯罪的轻重所允许的范围内,所分配的刑罚在排斥对个人不公正的惩罚的同时又构成满足预防需要的手段,从而赋予按犯罪的轻重所允许分配的刑罚以预防犯罪的正当性。因此,我们不能因禁止超出犯罪的轻重分配重刑抑制或牺牲了对刑罚效益的追求而将其归为一条不正当的规则。相反,将对刑罚效益的追求限制在犯罪的轻重所允许的量刑范围内,有如将性的满足限制在婚内,构成使手段与目的完全正当的一种必然而合理的选择。
所谓按需缓和配刑的下限,指的是当按预防的需要所应分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时,可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。换言之,便是可以不因犯罪重而配之以对应的重刑,而可以预防需要为由配之以相对较轻之刑。之所以应允许以按需缓和配刑的下限,是因为刑罚的效益性的核心命题是以最轻的刑罚收最大的预防犯罪之效。当预防犯罪只需轻刑时不分配轻刑而以犯罪重为由配之以重刑,使刑罚超出预防犯罪的必要限度,势必违背以最轻的刑罚收最大的预防之效的效益法则,从而背离"不失之对社会的效益"的准则。
按需缓和配刑的下限,作为配刑的又一道理性命令,具有可择性,即给配刑者在按罪与按需之间配刑留有斟酌的自由,而不要求其绝对按需配刑,亦即并不要求所分配的刑罚绝对不超过按需所应配的轻刑。原因在于,如前所述,既然犯罪人犯的是重罪,他便赋予国家以重刑对其惩罚的权力,同时也就有受重刑的义务。而权力既可放弃也可不放弃,义务可以由其相对的权力方豁免,相应地,是放弃还是行使抑或部分放弃、部分行使以重刑惩罚的权力,是豁免还是不豁免重罪者之受重刑的义务,可以取决于配刑者的意志。据此,从按需缓和配刑的下限也可以派生出两条具体规则。其一是可不以犯罪的轻重作为配重刑的惟一根据。具体地说,便是可不仅仅根据犯罪重便配之以重刑,而可根据预防需要配之以较轻之刑。其二是可以犯罪的轻重作为折衷配轻刑的根据。详言之,在按犯罪的轻重所应配之刑重,而按预防需要所应配之刑轻的情况下,可以将二者予以折衷而分配轻于犯罪的轻重所要求的"不重不轻"之刑。这是因为,如此折衷选择,一方面使所分配的刑罚轻于犯罪的轻重所决定的刑罚,对犯罪人是一种有利选择,不发生对个人不公正的问题;另一方面,又兼顾了预防的要求,较之单纯以犯罪为根据所分配的重刑,是一种节俭用刑的选择,因而符合以最轻的刑罚收最大的预防之效的刑罚效益法则。因此,允许以犯罪的轻重作为折衷配轻刑的根据,因符合"既不失之对个人的公正又不失之对社会的效益"的按罪配刑与按需配刑相统一的准则而是一种必然而合理的选择。
然而,按需缓和配刑的下限是否因使犯罪人未受到罪有应得的惩罚而失去对社会的公正性?在绝对意义上说,回答似乎应是肯定的。因为在这种情况下,刑罚的缓和意味着犯罪人所实际受到的惩罚轻于其犯罪的轻重所应受的惩罚,因刑轻于罪而是一种与"罪重刑重"的报应正义相背离的选择。但重要的是,这种背离是有利于社会而不是有害于社会的选择,且是一种并不违背按罪配刑与按需配刑相统一的准则的选择。说其有利于社会,是因为对社会之公正的牺牲奠基于刑罚的社会效益的需要亦即对避免刑罚浪费的追求之上,换言之,对社会之公正的牺牲因可带来更大的社会效益而可以证明是正当的。说其不违背按罪配刑与按需配刑相统一的准则,是因为如前所述,该准则所要求的只是不得为了社会效益而牺牲对个人的公正,而未要求不得为了社会效益而牺牲对社会的公正。更为重要的是,社会公正观念并非孤立地存在,而是与宽容观念并存,因而必然受后者的影响。相应地,按公正观念对犯罪的评价,可能因受宽容观念的影响而缓和。因此,按公正观念所应处的重刑如在宽容观念所允许的范围内轻化,纵然有失严格意义上的对社会的公正,也仍然是能为人所接受的。
按罪制约配刑的上限,使所分配的刑罚不致失之对个人的公正,从而避免了单纯的按需配刑论与诸种折衷配刑论失之公正之通弊;按需缓和配刑的下限,使所分配的刑罚可免刑罚的浪费而不致失之对社会的效益,从而又克服了单纯的按罪配刑论失之效益之不足,因此,以按罪制约配刑的上限与按需缓和配刑的下限相结合的按罪配刑与按需配刑统一论,构成配刑原则的惟一合理而现实的选择。全面而具体论述该配刑原则在实践中的贯彻,远非本文所能及。在此,我们只能在有限的篇幅内扼要地阐明它对配刑实践的基本要求。
统一配刑论对配刑的基本要求之一,在于立法上可以根据一般预防的需要加重配刑,但所加重的分量不得超出犯罪的轻重所允许的限度。一般预防的需要虽然难以准确确定,但治安形势的好坏与重罪发案率的高低可以作为测量这一需要的重要根据。根据按需配刑的要求,在治安形势不好的情况下,普遍加重犯罪的法定刑;在特定重罪发案上升的情况下,加重特定犯罪的法定刑,便合理而必然。然而,这并不意味着法定刑的加重可以任意进行。因为按罪制约配刑的上限要求根据预防需要所配之刑不得重于根据犯罪的主观恶性与客观危害所配之刑。既然如此,根据治安形势不好与重罪发案率上升而加重法定刑,必须受犯罪的严重性的制约,而不得超出后者所允许的限度。具体地说,便是根据治安形势不好与重罪发案率上升加重某种犯罪的法定刑时,不能导致由不同犯罪的主观恶性与客观危害所决定的配刑所应有的轻重次序,以致主观恶性与客观危害小的犯罪被以一般预防需要为由加重配以与主观恶性和客观危害大的犯罪相同之刑甚至更重之刑。
统一配刑论对配刑的基本要求之二,在于司法上绝对不能将预防需要作为加重配刑的根据。根据司法与立法的同一性,判定刑只不过是法定刑的具体化与现实化。相应地,根据法定刑来确定判定刑,既是立法所认可的按罪配刑的体现,也是立法所认可的按需配刑的体现。因此,在立法上遵循了统一配刑原则的前提下,司法上只需严格依法量刑,便必然同时遵循统一配刑原则。相反,在法定的配刑根据之外,另立根据加重量刑,便必然违背立法上所遵循的统一配刑原则。与此相适应,在犯罪具有非法定从重情节的加重预防需要的因素时,不得据其从重量刑。具体地说,在治安形势不好与重罪发案率上升的情况下,不得以一般预防需要增大为由从重量刑,而在犯罪人具有犯罪前一贯表现不良、犯罪后表现不好等虽加重个别预防的需要但并非法定从重情节的因素的情况下,也不得以个别预防的需要增大为由加重量刑。诸如此类因素,虽然要么加大一般预防的需要,要么加重个别预防的需要,因而不同程度地加重预防需要,但其并非法定从重情节,据其加重量刑,必然违背立法上所体现的统一配刑原则而在法律规定之外按需配刑,从而实际上将按需配刑作为决定量刑之上限的根据,以致立法上所确认的轻罪被在司法上以预防需要为由处以重罪之刑,最终背离按罪制约配刑之上限的原则。
统一配刑论的基本要求之三,在于立法与司法均可以根据一般预防需要从轻配刑,但司法上的从轻配刑应注意衡平性。与治安形势不好、重罪发案率上升表明一般预防需要加大相对应,治安形势好、重罪发案率下降,表明一般预防需要减小。相应地,无论是立法还是司法,根据治安形势好与重罪发案率下降而从轻配刑,均因符合按需缓和配刑的下限的要求而具有合理性。然而在司法上,如此从轻配刑,必须注意从轻的衡平性。即是说,治安形势好是适用于所有犯罪而不是只适用于某种或某些犯罪而不适用于其他犯罪的从轻配刑因素,应该据此轻化判定刑的不是某种或某些犯罪,而是所有犯罪。而重罪发案率下降是适用于同一种罪中不同罪案而不是只适用于其中某种或某些罪案的减轻因素,应该据此轻化判定刑的不是某种或某些罪案,而是同一种罪中的所有不同罪案。
统一配刑论的基本要求之四,在于立法与司法均可以根据个别预防需要从轻配刑,但应严格控制从轻的分量。犯罪后表现好,具有坦白、自首、立功等情节,均是人身危险性亦即个别预防需要小的标志。相应地,在立法上,将诸如此类因素作为从宽配刑情节予以确认,在司法上,据其轻化判定刑,也是按需缓和配刑下限的必然要求。但是,在据此类因素轻化判定刑时,应严格控制从宽的分量。因为此类情节减轻的只是犯罪人的人身危险性,而不是犯罪的主观恶性与客观危害,据其无限制地轻化判定刑,势必使配刑与犯罪的轻重过分不相适应而偏离按罪配刑的要求过远。
〔本文责任编辑:王好立〕
作者邱兴隆,1963年生,西南政法大学教师。配刑即刑罚的分配,指的是立法上对犯罪与司法上对犯罪人分配刑罚。法国社会学家埃米尔 德克海姆指出:"没有哪一个社会不存在刑罚必须与犯罪相对称的规则。"配刑的规则或原则构成配刑的核心,也构成不同刑法学者、法理学者、哲学家、伦理学家聚讼的焦点。本文拟从评析诸种配刑理论入手,提出一种配刑原则统一论。
一
在历史与现实中,按罪配刑论是主张者甚众且影响巨大的一种配刑理论。它的基本立论在于刑罚的分配应与犯罪相适应。在这一前提下,不同论者具体主张各异,可分为按害配刑论、按恶配刑论与罪刑等价论三说。
(一)按害配刑论评析
按害配刑论主张,刑罚的分配应以犯罪的损害形态或侵犯方式为根据,刑罚给犯罪人所造成的损害形态或对犯罪人的惩罚方式,应当与犯罪的损害形态或侵犯方式相对称。
在刑法思想史与刑罚进化史上,按害配刑是第一种配刑理论和方式,其源头可回溯至刑罚产生的报复时代①(笔者将刑罚的进化分为报复、威慑、等价、矫正与折衷五种形态。详见邱兴隆《刑罚理性评论》,中国政法大学出版社1999年版。)。按害配刑是统制报复时代配刑活动的基本准则。就外国刑法而言,古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》与古印度的《摩奴法典》是以刑害对称为配刑原则的典型。前者主张罪刑同害报复②(参见《汉谟拉比法典》第196、197、200、230条。),后者主张罪刑方式对称③(参见〔法〕《摩奴法典》,迭郎善译、马香雪转译,商务印书馆1996年版,第196页。)。在中国,一方面,最初的刑法"既不分别行为的结果和偶然现象,也不问犯人对于犯罪事实有无认识,只知按行为及行为的后继现象来衡量犯人的责任";另一方面,中国刑法迟至周代才有"三宥",即区分故意与过失的责任制度,也只有到那时,才有过失犯罪相对故意犯罪减轻处罚的规定④(参见蔡枢衡《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版,第185-186页。)。因此,报复时代的中国刑法以刑害相应为配刑原则,应该是一种合理的推论。
按害配刑论在刑法步入威慑时代之后被抛弃,但在近代刑法思想中,它曾死灰复燃。康德便是一个代表性人物⑤(参见〔德〕康德《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1997年版,第165页。)。杰弗逊等人1779年提出的《使犯罪与刑罚相称的议案》也主张,"凡残害他人或毁损他人容颜者……应受同种残害,或者,如果因缺乏某一部位而做不到,那么,便应尽可能接近地毁损其至少在价值上相等的部位……"字里行间渗透着同害或同态报复的遗风。
按害配刑是原始的朴素的公正观念的折射,蕴含着对配刑公正性的追求。然而,按害配刑论的不合理性也极其明显。从以犯罪的客观因素作为评价犯罪的惟一基点来看,其荒谬性表现在将犯罪的主观因素完全排斥在对犯罪的评价之外,以致主观恶性的大小乃至有无丝毫不影响刑罚的分配,从而使损害结果或行为方式相同但主观恶性迥然相异的故意犯罪与过失犯罪配刑完全相同,甚至根本不具有主观恶性的意外事件,也与故意或过失犯罪同样处刑。从要求刑与罪绝对等害或同态来看,犯罪的表现方式多种多样,其损害形态纷繁复杂,而可设计并分配的刑罚却是有限的,因此,在大部分情况下,对犯罪不可能设计并分配与之等害或同态的刑罚。
(二)按恶配刑论评析按恶配刑论是继按害配刑论之后兴起的一种配刑理论。它主张,刑罚的轻重与犯罪人的主观恶性的大小相适应,对主观恶性大者应配之以重刑,对主观恶性小者则只应配之以轻刑。
按恶配刑论在中国古代的代表人物为董仲舒,在其"春秋决狱"与"原心论罪"的主张中,刑罚应与犯罪人的主观恶性相适应的刑恶相应思想极为明显。在西方,自古希腊哲学家柏拉图与亚里士多德开始,人们便注意到人对其行为的可选择性,即肯定人的意志自由,并将意志自由之有无作为应否对行为承担责任、应否受惩罚的根据,从而为以主观恶性为中心的主观责任制的兴起奠定了理论基础。然而,真正将按恶配刑论推向极致的,是中世纪的基督教。在以苦赎罪的刑罚目的观指导下,教会法奉行纯粹的按恶配刑原则,即刑罚的轻重只取决于犯罪人的所谓"罪孽"(guilty)和"邪恶"(evil),而无须过问客观上是否造成损害、损害的大小乃至有无危害行为。按恶配刑论作为刑法进化史上与按一般预防的需要配刑论相并列的第二种配刑理论,是人类认识能力发展的结果,因为它对犯罪的评价已由对犯罪的外在形态的简单反映转向了对其内在的心理成因的揭示。相对于按害配刑论,注重犯罪的主观恶性的按恶配刑因克服了故意与过失、首恶与附从等同样处刑之不足而不失为配刑理论的一大进步。
然而,按恶配刑论由一个极端走向了另一个极端,在否定按害配刑论的同时,把犯罪的主观因素作为评价犯罪的主要乃至惟一基点,割裂了主观恶性与客观危害的内在联结,以致对客观危害之于犯罪的轻重的影响未予以应有的重视,甚至完全将其排除在视野之外。其结果必然是,一方面,使虽有主观恶性但客观危害极小乃至根本没有客观危害的人与客观危害大的人同样处刑;另一方面,由于主观因素所体现的主观恶性难于衡量,因此,按恶配刑不可避免地具有盲目性与随意性。
(三)罪刑等价论评析作为按罪配刑论的第三种历史形态,罪刑等价论的基本主张是,刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应,亦即刑罚在严厉性(gravity)上应与犯罪的严重性(seriousness)相对称,重罪应配以重刑,轻罪应配以轻刑,同罪应配以同等之刑。尽管此说在表述上有"罪刑相适应"、"罪刑相称"、"罪刑均衡"与"罪刑等价"等等不同,但实质上都是以犯罪的客观危害与主观恶性共同作为评价犯罪轻重的基点,以对犯罪轻重的评价作为犯罪之抽象的价值标准,进而通过刑与罪的轻重对应而达成二者的价值对等。
在刑罚学说史上,作为一种系统的配刑理论,罪刑等价论的真正的奠基者非黑格尔莫属。黑格尔不但指出对犯罪的报复"不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的性状的等同,即价值的等同"①(〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬译,商务印书馆1996年版,第104页。),从而使罪刑等价概念化,而且还把客观危害与主观恶性的统一作为评价犯罪轻重的标准,真正实现了对犯罪评价的全面化与配刑基准的抽象化。
在按罪配刑论的阵营内,刑罚等价论无疑是最为合理的一种配刑原则论。原因在于,一方面,它正确反映了犯罪之内在的规律性,既避免了按害配刑论之重害轻恶的客观片面性又避免了按恶配刑论之重恶轻害的主观片面性,从而使对犯罪的评价趋于全面;另一方面,它以犯罪的轻重作为配刑的基准,即使配刑由外在的公正转向了内在的公正,又使任何犯罪都有相应的刑罚可分配而避免了按恶配刑所可能导致的配刑的任意性。正由于罪刑等价论兼采按害配刑与按恶配刑之长而弃二者之短,所以至今仍具有旺盛的生命力。
然而,罪刑等价论的合理性仅在于其公正性,亦即仅限于犯多大罪便受多重刑的报应的合理性。如果从功利的角度来看,罪刑等价论则因与刑罚的效益性的要求不相吻合而不具有合理性。因为预防犯罪是刑罚的重要目的,刑罚的轻重只有与预防犯罪的需要相适应才具有最大效益,而与犯罪的轻重相适应的刑罚未必便是与预防需要相适应的刑罚。因为与犯罪相适应的刑罚既可能无法满足预防犯罪的需要,以致刑不足需,也可能超出预防犯罪的需要,以致刑过于需。在刑不足需的情况下,刑罚的预防犯罪之效得不到充分发挥;在刑过于需的情况下,则形成刑罚的浪费。因此,罪刑等价论也远非完全合理的配刑理论。 二
按需配刑论也是一种源远流长、影响深远的配刑理论。它的基本主张是刑罚的分配应与预防犯罪的需要相适应。在这一前提下,不同论者的立论互不相同,可具体分为按一般需要配刑论、按双重需要配刑论与按个别需要配刑论三说。
(一)按一般需要配刑论评析按一般需要配刑论主张,刑罚的分配应以预防犯罪人以外的一般人犯罪的需要为根据,所分配的刑罚应与防止一般人犯罪的需要相适应。
按一般需要配刑论既与按恶配刑论并列而为刑法思想史与刑罚进化史上第二种配刑理论,同时又是按需配刑论的第一种形态。在中国古代,按一般需要配刑论系法家的基本主张之一,法家代表人物商鞅与韩非力主此论。在国外,按一般需要配刑论的源头至少可回溯至古希腊的德拉古。在对人解释其立法为什么对大多数犯罪都规定死刑时,德拉古声称:"轻罪理当处死,至于更大的罪,还找不到比处死刑更重的刑罚。"①(转引自普鲁塔克《传记集》,商务印书馆1962年版,第25页。)在这种轻罪重刑的立法思想的背后,刑罚与一般预防需要相适应的思想灼然可见。自此以后,按一般需要配刑论在威慑刑时代的西方始终居于配刑原则之主导地位。
与按恶配刑论一样,按一般需要配刑论具有其历史进步性。因为一方面,它奠基于对刑罚之遏制犯罪的功能之揭示,标示着对于人的主观能动性的肯定,这不失为人类认识史上的一个飞跃;另一方面,按一般需要配刑论蕴含着对刑罚效果的追求,较之只求惩罚不求效益的按害配刑论,其进步性不言而喻。正是如此,按一般需要配刑论有其产生与存续的历史必然性和相对合理性。
然而,按一般需要配刑论又是一种片面的配刑理论。首先,正如黑格尔所说,以一般预防作为配刑的根据,"不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是像狗一样对待他"②(黑格尔:《法哲学原理》,第109页。),因为在观念上,人是被作为实现社会目的的纯粹手段,人自身未作为目的而受到应有的尊重。其次,以一般预防的需要作为配刑的根据不可避免地要导致轻罪重刑,因为一般预防的核心是威慑,一般认为,刑罚越重则威慑力越大。相应地,配刑失之公正在所难免。再次,正如挪威学者克里斯蒂形象地指出的,"常识告诉我们,火炉不可碰,但并未告诉我们300度的火炉的威吓比200度的大多少"。一般预防对刑罚的轻重的需要难以准确衡量,以其作为配刑的根据,势必导致配刑的盲目性与主观随意性。最后,刑罚的目的不只在于预防一般人犯罪,而且还在于预防犯罪人再犯罪,以一般预防的需要作为配刑的惟一根据,而将个别预防的需要完全排除在配刑的根据之外,仅从刑罚的轻重应与预防犯罪的需要相适应的角度而言也是片面的。
(二)按双重需要配刑论评析按双重需要配刑论主张,刑罚的目的既包括一般预防又包括个别预防,因此,刑罚的分配应以双重需要为根据,刑罚的轻重既应与一般预防的需要又应与个别预防的需要相适应。
尽管关于刑罚应以双重预防为目的的思想古已有之,但真正将它明确地作为配刑根据,提出系统的主张,应该说是近代的事。贝卡利亚与边沁等均为它的代表人物。在开近代刑法思想之先河的《论犯罪与刑罚》一书中,贝卡利亚在"刑罚与犯罪相对称"的名下对刑罚的分配做了专门讨论④(〔意〕贝卡利亚《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第6页、第65页以下、第42页以下。),他主张将犯罪按轻重程度排序,将刑罚按严厉程度排序,以便刑与罪在轻重次序上相对称。显而易见,贝卡利亚是以主张罪刑相适应为中介而实现刑罚与预防犯罪的需要相适应的。边沁关于刑罚应与双重预防之需要相适应的主张更为明确。在他看来,刑罚必须根据其恰当的目的而在道德上证明其正当性。而"刑罚之直接的基本目的是控制人的行为",即"不只是控制因违法被判刑后正在服刑的人的行为,而且控制一旦违法便应受惩罚的人的行为"。他将贝卡利亚所提出的罪刑相称的配刑原则具体化,认为"刑罚之苦必须超过犯罪之利","罪行越重,适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足"②(〔英〕吉米 边沁:《立法理论--刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第68-70页。)。因此,边沁也是将其罪刑相称的配刑论奠基于双重预防的需要之上。
近代刑法学说脱胎于中世纪刑法思想,因而在否定后者的同时又不可避免地带有后者的胎印。贝卡利亚与边沁虽然都主张刑罚的目的既包括一般预防,又包括个别预防,但他们注重的是一般预防,对个别预防则未能予以足够的重视。因此,他们的学说未能免除按一般需要配刑论的不合理性。何况,将罪刑奠基于预防需要之上,在逻辑上存在着严重悖论。因为与犯罪的轻重相适应的刑罚,"可能会也可能不会产生"对犯罪的遏制影响。而预防犯罪,无论是预防一般人还是预防犯罪人犯罪,所要求的刑罚既可能重于也可能轻于与犯罪相适应的刑罚。因此,从预防犯罪的需要不能必然推出刑罚应该与犯罪相适应的结论。至于与犯罪相适应的刑罚必然能更好地服务于预防犯罪,也是一种没有得到证实的主张。
(三)按个别需要配刑论评析按个别需要配刑论主张,刑罚的分配应以个别预防的需要为根据,刑罚的轻重应与防止犯罪人再犯罪的需要相适应。
在近代,英国政治学家葛德文也许是第一位较系统地表述这种理论的思想家。他认为"惩罚的尺度"只能是使犯罪人无法再犯罪的需要④(〔英〕威廉 葛德文《政治正义论》,何慕李译,商务印书馆1997年版,第556-560页。)。然而,在古典刑法学说占主导地位的时代,葛德文的按个别预防需要配刑论还难以引起人们的注意。直到现代,它才真正赢得众多的响应者,其中,龙布罗梭与李斯特是具有代表性的人物。龙布罗梭认为,"犯罪是必然的,社会根治犯罪亦为必要,而惩治罪犯不再对社会作恶,亦为必要。只有这样,刑罚才有功利可言。除自然的必要与自卫的权利以外,刑罚再无别的根据。"⑤(《郎伯罗梭氏犯罪学》,刘麟生译,商务印书馆1938年版,第367页。)
与此相对应,龙布罗梭主张刑罚的分配应该与剥夺犯罪人再犯罪能力的需要相适应。李斯特也主张刑罚应以个别预防为目的。所不同的是,他并未把剥夺再犯罪能力作为个别预防的惟一或主要的内容。在"矫正可以矫正的罪犯,无法矫正的罪犯不使为害"的口号下,李斯特的个别预防目的论包容着如下三项内容:(1)儆戒无矫治必要的机会犯;(2)感化有矫治需要与可能的情况犯;(3)监禁无矫治可能性的习惯犯,使之与社会隔离①(参见林山田《刑罚学》,台北商务印书馆1983年版,第76页。)。他认为刑罚的分配应与犯罪人的人身危险性相适应,即应该根据犯罪人的人身危险性的大小来分配与之轻重对应的刑罚,并主张对犯罪人适用不定期刑,以便根据其改造程度决定对其实际执行的刑罚。
刑罚与个别预防需要相适应论因追求刑罚的目的性与效益性,曾被视为科学的配刑原则而被矫正时代的各国立法与实践所普遍采纳。然而,它并非真正"科学"的配刑理论。首先,与按一般需要或双重需要配刑论一样,按个别需要配刑论将犯罪的轻重排除在配刑的基准之外,以致据其所分配的刑罚可能超出犯罪的轻重所允许的限度而对犯罪者个人失之公正。其次,与一般预防的需要难以测定一样,个别预防的需要即犯罪人的人身危险性或再犯可能性难以准确预测。相应地,以所谓的个别预防需要作为配刑的基准,必然导致配刑的盲目性与随意性。因此,纵然这种理念是可取的,也因不具有操作性而是不合理的。再次,刑罚的目的不只在于个别预防,还在于一般预防。只关注个别预防的需要而忽视一般预防的需要,仅从刑罚目的的角度来看也是片面的。最后,矫正时代的配刑实践表明,与个别预防相适应的刑罚并未有效地遏制累犯率的上升。
三
上述评析表明,按罪配刑论得之公正而失之功利,按需配刑论求之功利而失之公正,它们都既有合理成分又有失片面。因此,致力于融二者为一体的折衷配刑论应运而生。
可以认为,折衷配刑论产生于近代,德国刑法学家费尔巴哈便是当时的代表人物。费尔巴哈在刑罚目的论上是一般预防论者。他认为,在立法上,刑罚的轻重应与阻止一般人犯罪的需要相适应。在司法上,刑罚应按犯罪的轻重严格依法裁量,而不能超出犯罪的轻重或法律的规定量刑②(参见张卫平、邱兴隆《费尔巴哈早期刑法思想剖析》,载《外国法学研究》1986年第1期。)。当代美国学者哈格也认为,立法上刑罚的轻重应取决于一般预防的需要,而司法上刑罚的裁量应以犯罪的轻重为根据。"社会的威吓必须抵消以非法手段满足个人愿望的诱惑。"因此,"在制订法律与规定刑罚时,秩序的要求(功利)必须优先。"刑罚一旦被法律所确定,立法者便对社会做出了犯罪应受惩罚的承诺。相应地,一旦犯罪发生,司法者便有义务将法律所明示的刑罚根据犯罪的轻重予以兑现。因此,"在适用法律时……正义必须优先"①(参见前引ErnestvandenHang,pp20,50,150。)。费尔巴哈与哈格所主张的立法上按一般需要与司法上按犯罪轻重配刑结合论,从表面上看,既克服了按罪配刑失之功利之短,又避免了按需配刑失之公正之弊,因而相对于二者均有其合理性。然而,这种折衷论实际上只是按一般需要配刑论的变种,因而具有后者所具有的所有不合理性。首先,立法上刑罚之分配以一般预防的需要为根据而不以犯罪的轻重为根据,所分配的刑罚可能因与犯罪的轻重不相应而失之公正。其次,一般预防的需要难以测定,据其配刑,难免盲目而随意。尤其应该指出的是,这种折衷配刑论要求司法上严格依法按犯罪的轻重配刑所体现的公正可能只是形式意义上的公正,而不是实质意义上的公正。因为如前所述,立法上按一般预防的需要分配的刑罚难免不公正,而严格依法量刑的结果便可能是将不公正的法定刑变为不公正的判定刑,最终使犯罪人遭到"合法的"不公正的惩罚。
在我国法学界,折衷配刑论现在似乎成为配刑论之主流。但不同学者在按罪配刑与按需配刑究竟应该如何结合上立论不尽相同。大致可分为如下几种主张:其一,分段主次论。认为无论是立法上法定刑的分配还是司法上判定刑的裁量,都应既考虑犯罪的轻重又考虑预防犯罪的需要。在立法上,法定刑以一般预防的需要为主要根据,并应兼顾犯罪的轻重与个别预防的需要;在司法上,判定刑的裁量应以犯罪的轻重为主要根据,同时兼顾个别预防与一般预防的需要②(参见陈兴良、邱兴隆《罪刑关系论》,载《中国社会科学》1987年第4期;邱兴隆、许章润《刑罚学》第十四章,群众出版社1988年版。笔者现已放弃这一主张,参见邱兴隆《刑罚理性导论》第五章、第九--十一章,中国政法大学出版社1998年版。)。其二,罪刑相适应与刑罚个别化并行论。认为罪刑适应与刑罚个别化并行不悖,二者应该共同作为配刑的原则③(参见周振想《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第159-199页;樊风林主编《刑罚通论》第五章,中国政法大学出版社1994年版。)。其三,罪刑相应包容刑需相应论。认为罪刑相适应与刑罚个别化并不矛盾,前者包容了后者,后者须以前者为指导。实现了刑罚的个别化,也就实现了罪刑相适应④(参见陈正云《也谈罪刑相适应与中国刑法观念更新》,载《法学》1991年第8期;陈兴良《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第530页。)。其四,刑事责任兼容论。认为刑事责任的轻重不但取决于犯罪的轻重,而且取决于人身危险性的大小。而刑罚应该与刑事责任的轻重相适应。因此,以刑事责任的轻重决定刑罚的轻重,既体现了刑罚的轻重与犯罪的轻重的对应性,又体现了刑罚的轻重与人身危险性的大小的对应性⑤(参见陈兴良《刑罚的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第628-629页。)。以上四种折衷配刑论均意识到单纯的按罪配刑与单纯的按需配刑的不合理性,图从两者的结合中探求一种合理的配刑原则。遗憾的是,它们均未能从根本上解决按罪配刑与按需配刑的矛盾。
首先,以上四种主张都无法克服配刑的不公正性。分段主次论认为立法上刑罚的分配应以一般预防的需要为主要根据,实际上是将按一般需要配刑凌驾于按罪配刑之上,从而与费尔巴哈等的立法威吓论一样,可能导致法定刑的分配超出犯罪的轻重而失之公正。在司法上,此论主张刑罚的裁量应该兼顾一般预防与个别预防的需要,这意味着量刑可以在犯罪的轻重之外以预防需要为根据,从而不可避免地导致以形势需要等为由加重对犯罪人的处刑,造成刑重于犯罪而失之公正。罪刑相适应与罪刑个别化并行论主张量刑既应与犯罪的轻重相适应,又应与犯罪人的人身危险性相适应,同样意味着量刑可在犯罪的轻重之外以人身危险性为根据,因而同样可能导致刑重于犯罪而失之公正。罪刑相应包容刑需相应论把刑罚与预防犯罪的需要解释成罪刑相应的内容,可能导致在按罪配刑的公正性的幌子下不公正地按需配刑。至于刑事责任兼容论,将人身危险性解释为决定刑事责任的因素之一,可能导致在按刑事责任的轻重配刑的同时,在犯罪的轻重之外以人身危险性大为由加重犯罪人的刑事责任,并以刑事责任重为由加重刑罚,从而导致对犯罪人的惩罚失之公正。
其次,罪刑相应与刑罚个别化并行论未能揭示两者之间的矛盾。罪刑相适应要求的是刑罚与已然的犯罪的轻重相适应,刑罚个别化要求的是刑罚与未然的犯罪的可能性相适应。而已然的犯罪重未必意味着再犯可能性大,已然的犯罪轻也未必意味着再犯可能性小。既然如此,在已然的犯罪需配重刑但预防再犯只需配轻刑或已然之罪只需配轻刑但预防再犯需配重刑的情况下,如何既坚持罪刑相适应又坚持刑罚个别化?换言之,二者如何并行?这是并行论所不应回避却又避而未谈的问题。既然并行论未能正视按罪配刑与按需配刑的矛盾,当然不可能解决这一矛盾。
再次,罪刑相应与刑罚个别化并行论以及罪刑相适应包容刑罚个别化论未考虑一般预防需要对配刑的影响。并行论与包容论均只是针对罪刑相应与刑罚个别化的关系而言的,未对刑罚与一般预防的需要相适应予以考虑。因此,因将一般预防的需要排除在配刑根据之外而失之片面。
最后,刑事责任兼容论不合逻辑。承担刑事责任的前提是实施了犯罪,自然而然地,决定刑事责任轻重的只能是所实施的犯罪的轻重。责任的轻重与犯罪的轻重的对应性这一量的联结,是由责任之有无与罪之有无这一质的联结所派生的结论。在犯罪的轻重之外另立人身危险性作为决定刑事责任的轻重的根据,意味着犯罪人不只是因所实施的犯罪而承担责任,而且还应因可能实施的犯罪而承担责任,以致刑事责任部分地成为没有前提的结论。这与人虽未犯罪但因可能犯罪而承担刑事责任并无二致,两者没有本质的区别。因此,正如对无罪者归责因不合罪与责的质的逻辑联结而不合理一样,对犯罪人在犯罪的轻重之外以人身危险性为根据决定刑事责任的轻重,也因不合罪与刑的量的逻辑联结而不合理。 四
对古今中外的配刑理论的反思引出了如下问题:配刑究竟应该遵循按罪即罪刑相应原则,还是应该遵循按需即刑需相应原则,抑或是二者兼顾?如果只应遵循二者之一,那么排斥另一原则的根据何在?如果应兼顾二者,应如何兼顾?在两者无法兼顾的情况下,解决冲突的规则何在?
如前所述,按罪配刑是基于刑罚的报应根据而生的配刑原则,体现的是刑罚的公正性;按需配刑是基于刑罚的功利根据而生的配刑原则,体现的是刑罚的效益性。公正与效益是刑罚不可或缺的两大价值。不求公正只求效益的刑罚,必然陷入"只要目的正当可以不择手段"的纯功利主义泥淖,而只求公正不求效益的刑罚又必然是一种不受目的制约的手段,二者均不具有正当性。因此,为求公正而舍弃效益或为求效益而舍弃公正,所运用的刑罚都不是完全正当的刑罚;完全正当的刑罚应该是公正与效益兼具的刑罚。既然如此,配刑原则的合理选择不在于舍弃哪一方而保全哪一方,而在于如何将两者予以有机的统一,而统一的关键在于如何确定统一的基点。
公正是不依赖效益而存在的一种独立的刑罚价值。仅就对刑罚的分配而言,它立足于社会,赋予国家以重刑惩罚重罪的权力与不以重刑惩罚轻罪的义务;立足于个人,又赋予犯罪人因重罪而受重刑的义务与不因轻罪而受重刑的权利。因此,按罪配刑构成社会和个人都可接受的一种选择。与此不同,效益作为独立于公正而存在的一种刑罚价值,仅就对刑罚的分配而言,要求国家为保护社会生存而以遏制犯罪的需要作为配刑的基准,遏制犯罪需要重刑便分配重刑,只需轻刑便分配轻刑。因此,按需配刑只赋予国家按保护社会的需要决定刑之轻重的权力,而未赋予国家保障犯罪人不受过分惩罚的义务,只赋予犯罪人接受按社会需要决定的惩罚的义务,而未赋予犯罪人不受过分惩罚的权利。相应地,按需配刑只是社会单方面可接受的选择,而不是社会与个人都可接受的选择。因而,在单纯的按罪配刑中,潜伏着为求对个人的公正而无视防卫社会的需要的可能,而在单纯的按需配刑中,又暗藏着为求防卫社会的效益而牺牲对个人的公正的危险。既然如此,既不失之对个人的公正又不失之对社会的效益,构成按罪配刑与按需配刑相统一的基点。
明确以上基点,便具备了使按罪配刑与按需配刑相统一的前提。由此基点出发,我们可以从二者的冲突中找到使之相统一的两条规则,这便是按罪制约配刑之上限与按需缓和配刑之下限。
所谓按罪制约配刑的上限,是指当按预防犯罪的需要所要求分配的刑罚重于犯罪的轻重所要求分配的刑罚时,所分配的刑罚最重不得超过按犯罪的轻重所要求分配的刑罚。换言之,便是不得将预防需要凌驾于犯罪的轻重之上分配重刑。之所以应以按罪制约配刑的上限,是因为按罪配刑构成配刑的公正性的保障,超出犯罪的轻重所允许的限度分配的重刑,无论其根据何在,都构成一种对犯罪人不公正的结果,从而背离不得"失之对个人的公正"的准则。
按罪制约配刑的上限,作为配刑的一道理性命令,具有绝对性,即在任何情况下都必须遵循。因为如前所述,不对轻罪配之以重刑,是国家的义务,不因轻罪而受重刑,是犯罪者的权利,而义务具有不可放弃性,权利具有不可侵犯性。对犯轻罪者配之以重刑,意味着国家违背义务、侵犯个人权利。由此派生出两项具体规则:其一,不得以预防需要作为决定重刑的惟一根据。即是说,所分配的重刑必须是犯罪的轻重所允许的,不得仅仅根据预防犯罪需要重刑便不问犯罪的轻重配之以重刑。其二,不得以预防需要作为折衷配重刑的根据。换言之,在按犯罪的轻重所应分配的刑罚轻,而按预防需要所应分配的刑罚重的情况下,不得将两者予以折衷而配之以重于犯罪的轻重所允许、轻于预防需要所要求的所谓"不轻不重"之刑。原因在于,这样的折衷选择虽然在一定程度上兼顾了犯罪的轻重对配刑所应有的影响,较之以预防的需要作为分配重刑的惟一根据而较少损害配刑的公正性,但它毕竟构成对配刑公正性的偏离。换言之,这样折衷所配的重刑与以预防需要作为惟一根据所配的重刑,在对配刑的公正性的偏离上,只有量的差异而无质的不同。
那么,按罪制约配刑的上限,又是否背离"不失之对社会的效益"这一准则呢?从绝对意义上说,回答似乎是肯定的。因为在犯罪需要重刑遏制的情况下,不配之以重刑,势必使预防犯罪的效果受到影响,因而构成对刑罚效益的一种抑制与牺牲。然而,这种抑制与牺牲既是必要的,又是不得已的,非如此,便会牺牲配刑的公正性。另一方面,禁止超出犯罪的轻重分配重刑同时意味着可以在犯罪的轻重允许的范围内分配重刑,而如此分配的相对较轻之刑完全可以作为预防犯罪的手段,从而相对满足预防犯罪的需要。因此,禁止超出犯罪的轻重分配重刑对刑罚的效益的抑制与牺牲只是相对而有限的,而不是绝对而无限的。相应地,正如婚姻在排斥婚外性行为的同时又构成性满足的手段,从而赋予婚内性行为以正当性一样,在犯罪的轻重所允许的范围内,所分配的刑罚在排斥对个人不公正的惩罚的同时又构成满足预防需要的手段,从而赋予按犯罪的轻重所允许分配的刑罚以预防犯罪的正当性。因此,我们不能因禁止超出犯罪的轻重分配重刑抑制或牺牲了对刑罚效益的追求而将其归为一条不正当的规则。相反,将对刑罚效益的追求限制在犯罪的轻重所允许的量刑范围内,有如将性的满足限制在婚内,构成使手段与目的完全正当的一种必然而合理的选择。
所谓按需缓和配刑的下限,指的是当按预防的需要所应分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时,可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。换言之,便是可以不因犯罪重而配之以对应的重刑,而可以预防需要为由配之以相对较轻之刑。之所以应允许以按需缓和配刑的下限,是因为刑罚的效益性的核心命题是以最轻的刑罚收最大的预防犯罪之效。当预防犯罪只需轻刑时不分配轻刑而以犯罪重为由配之以重刑,使刑罚超出预防犯罪的必要限度,势必违背以最轻的刑罚收最大的预防之效的效益法则,从而背离"不失之对社会的效益"的准则。
按需缓和配刑的下限,作为配刑的又一道理性命令,具有可择性,即给配刑者在按罪与按需之间配刑留有斟酌的自由,而不要求其绝对按需配刑,亦即并不要求所分配的刑罚绝对不超过按需所应配的轻刑。原因在于,如前所述,既然犯罪人犯的是重罪,他便赋予国家以重刑对其惩罚的权力,同时也就有受重刑的义务。而权力既可放弃也可不放弃,义务可以由其相对的权力方豁免,相应地,是放弃还是行使抑或部分放弃、部分行使以重刑惩罚的权力,是豁免还是不豁免重罪者之受重刑的义务,可以取决于配刑者的意志。据此,从按需缓和配刑的下限也可以派生出两条具体规则。其一是可不以犯罪的轻重作为配重刑的惟一根据。具体地说,便是可不仅仅根据犯罪重便配之以重刑,而可根据预防需要配之以较轻之刑。其二是可以犯罪的轻重作为折衷配轻刑的根据。详言之,在按犯罪的轻重所应配之刑重,而按预防需要所应配之刑轻的情况下,可以将二者予以折衷而分配轻于犯罪的轻重所要求的"不重不轻"之刑。这是因为,如此折衷选择,一方面使所分配的刑罚轻于犯罪的轻重所决定的刑罚,对犯罪人是一种有利选择,不发生对个人不公正的问题;另一方面,又兼顾了预防的要求,较之单纯以犯罪为根据所分配的重刑,是一种节俭用刑的选择,因而符合以最轻的刑罚收最大的预防之效的刑罚效益法则。因此,允许以犯罪的轻重作为折衷配轻刑的根据,因符合"既不失之对个人的公正又不失之对社会的效益"的按罪配刑与按需配刑相统一的准则而是一种必然而合理的选择。
然而,按需缓和配刑的下限是否因使犯罪人未受到罪有应得的惩罚而失去对社会的公正性?在绝对意义上说,回答似乎应是肯定的。因为在这种情况下,刑罚的缓和意味着犯罪人所实际受到的惩罚轻于其犯罪的轻重所应受的惩罚,因刑轻于罪而是一种与"罪重刑重"的报应正义相背离的选择。但重要的是,这种背离是有利于社会而不是有害于社会的选择,且是一种并不违背按罪配刑与按需配刑相统一的准则的选择。说其有利于社会,是因为对社会之公正的牺牲奠基于刑罚的社会效益的需要亦即对避免刑罚浪费的追求之上,换言之,对社会之公正的牺牲因可带来更大的社会效益而可以证明是正当的。说其不违背按罪配刑与按需配刑相统一的准则,是因为如前所述,该准则所要求的只是不得为了社会效益而牺牲对个人的公正,而未要求不得为了社会效益而牺牲对社会的公正。更为重要的是,社会公正观念并非孤立地存在,而是与宽容观念并存,因而必然受后者的影响。相应地,按公正观念对犯罪的评价,可能因受宽容观念的影响而缓和。因此,按公正观念所应处的重刑如在宽容观念所允许的范围内轻化,纵然有失严格意义上的对社会的公正,也仍然是能为人所接受的。
按罪制约配刑的上限,使所分配的刑罚不致失之对个人的公正,从而避免了单纯的按需配刑论与诸种折衷配刑论失之公正之通弊;按需缓和配刑的下限,使所分配的刑罚可免刑罚的浪费而不致失之对社会的效益,从而又克服了单纯的按罪配刑论失之效益之不足,因此,以按罪制约配刑的上限与按需缓和配刑的下限相结合的按罪配刑与按需配刑统一论,构成配刑原则的惟一合理而现实的选择。全面而具体论述该配刑原则在实践中的贯彻,远非本文所能及。在此,我们只能在有限的篇幅内扼要地阐明它对配刑实践的基本要求。
统一配刑论对配刑的基本要求之一,在于立法上可以根据一般预防的需要加重配刑,但所加重的分量不得超出犯罪的轻重所允许的限度。一般预防的需要虽然难以准确确定,但治安形势的好坏与重罪发案率的高低可以作为测量这一需要的重要根据。根据按需配刑的要求,在治安形势不好的情况下,普遍加重犯罪的法定刑;在特定重罪发案上升的情况下,加重特定犯罪的法定刑,便合理而必然。然而,这并不意味着法定刑的加重可以任意进行。因为按罪制约配刑的上限要求根据预防需要所配之刑不得重于根据犯罪的主观恶性与客观危害所配之刑。既然如此,根据治安形势不好与重罪发案率上升而加重法定刑,必须受犯罪的严重性的制约,而不得超出后者所允许的限度。具体地说,便是根据治安形势不好与重罪发案率上升加重某种犯罪的法定刑时,不能导致由不同犯罪的主观恶性与客观危害所决定的配刑所应有的轻重次序,以致主观恶性与客观危害小的犯罪被以一般预防需要为由加重配以与主观恶性和客观危害大的犯罪相同之刑甚至更重之刑。
统一配刑论对配刑的基本要求之二,在于司法上绝对不能将预防需要作为加重配刑的根据。根据司法与立法的同一性,判定刑只不过是法定刑的具体化与现实化。相应地,根据法定刑来确定判定刑,既是立法所认可的按罪配刑的体现,也是立法所认可的按需配刑的体现。因此,在立法上遵循了统一配刑原则的前提下,司法上只需严格依法量刑,便必然同时遵循统一配刑原则。相反,在法定的配刑根据之外,另立根据加重量刑,便必然违背立法上所遵循的统一配刑原则。与此相适应,在犯罪具有非法定从重情节的加重预防需要的因素时,不得据其从重量刑。具体地说,在治安形势不好与重罪发案率上升的情况下,不得以一般预防需要增大为由从重量刑,而在犯罪人具有犯罪前一贯表现不良、犯罪后表现不好等虽加重个别预防的需要但并非法定从重情节的因素的情况下,也不得以个别预防的需要增大为由加重量刑。诸如此类因素,虽然要么加大一般预防的需要,要么加重个别预防的需要,因而不同程度地加重预防需要,但其并非法定从重情节,据其加重量刑,必然违背立法上所体现的统一配刑原则而在法律规定之外按需配刑,从而实际上将按需配刑作为决定量刑之上限的根据,以致立法上所确认的轻罪被在司法上以预防需要为由处以重罪之刑,最终背离按罪制约配刑之上限的原则。
统一配刑论的基本要求之三,在于立法与司法均可以根据一般预防需要从轻配刑,但司法上的从轻配刑应注意衡平性。与治安形势不好、重罪发案率上升表明一般预防需要加大相对应,治安形势好、重罪发案率下降,表明一般预防需要减小。相应地,无论是立法还是司法,根据治安形势好与重罪发案率下降而从轻配刑,均因符合按需缓和配刑的下限的要求而具有合理性。然而在司法上,如此从轻配刑,必须注意从轻的衡平性。即是说,治安形势好是适用于所有犯罪而不是只适用于某种或某些犯罪而不适用于其他犯罪的从轻配刑因素,应该据此轻化判定刑的不是某种或某些犯罪,而是所有犯罪。而重罪发案率下降是适用于同一种罪中不同罪案而不是只适用于其中某种或某些罪案的减轻因素,应该据此轻化判定刑的不是某种或某些罪案,而是同一种罪中的所有不同罪案。
统一配刑论的基本要求之四,在于立法与司法均可以根据个别预防需要从轻配刑,但应严格控制从轻的分量。犯罪后表现好,具有坦白、自首、立功等情节,均是人身危险性亦即个别预防需要小的标志。相应地,在立法上,将诸如此类因素作为从宽配刑情节予以确认,在司法上,据其轻化判定刑,也是按需缓和配刑下限的必然要求。但是,在据此类因素轻化判定刑时,应严格控制从宽的分量。因为此类情节减轻的只是犯罪人的人身危险性,而不是犯罪的主观恶性与客观危害,据其无限制地轻化判定刑,势必使配刑与犯罪的轻重过分不相适应而偏离按罪配刑的要求过远。
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