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摘 要：不法侵害人是无行为能力人，并不是排除正当防卫的因素。面对无行为能力人的不法侵害行为时，当事人可以进行消极的正当防卫，即有节制的，被动的，必要的正当防卫。
关键词：无行为能力人；正当防卫；不法侵害
在司法实践与理论研究中，人们经常会对诸如当人身或财产权利遭受精神病人或者儿童的不发侵害时，能否进行防卫的问题，究其本质就是能否对无行为能力人进行正当防卫的问题。正当防卫是行为主体维护自己或他人以及国家的合法权益，而实施的看似符合承担法律责任要件的行为，但却不具有违法性质，不应受法律制裁的行为。正当防卫是一种正当行为，可以认定其属于法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争，维护自身及他人合法权益的重要手段。在针对无行为能力人的不法侵害时，同样可以实施正当防卫。下面我将从理论依据和现实意义两个方面，就确立对无行为能力人进行正当防卫的合法性通识，阐述我浅薄的见解。
一、对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫的理论依据
何谓正当防卫？在我国法律中，刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 我国《民法通则》并未对正当防卫做出明确的界定，只是在第一百二十八条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”。学界也多认为正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的财产或人身免受正在进行的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施1。由此可以看出，正当防卫都强调不法侵害，对无行为能力人能否进行正当防卫的症结也就在于此。
人们之所以会出现对无行为能力人能否进行正当防卫的争论，就是因为对不法侵害的理解不一。对什么样的行为是不法侵害，目前学界的观点不一。主要有主观说和客观说之争。主观说认为，行为是否是不法侵害，不能仅就行为本身而论，还应当考虑行为人的主观情况 。该观点认为不法侵害的构成要素有三：其一，客观上有危害社会的行为；其二，该行为在客观上违反了法律的明文规定，应当受到法律的制裁；第三，行为人必须具备责任能力。责任能力既对自己的行为承担法律责任的能力，它是行为能力在第二性法律关系中变化了的存在形式，与行为能力是一致的，无行为能力即无责任能力②。如果行为人仅在客观上有危害社会的行为，但主观上没有罪过，即该法律关系主体的危害性行为被法律界定为不应受制裁或不应对其本人直接进行制裁的行为，就不能称该行为为“不法”。
客观说认为，不法侵害是指在客观上危害社会并且违法的行为，不以侵害人是否具备责任能力和责任意思为要件。概括地说只要客观地发生了侵害行为，不论该行为是否处于行为人的故意或过失，也不论是意外事件所致，还是在不能辨认或控制自己行为的情况下所作，均属不法侵害的范畴。
客观说是目前的通说，前苏联学者基里钦科认为：“侵害者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，以及侵害者有无责任能力，对于防卫者防御侵害来说，是没有区别的。侵害者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不合法的，那么这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”
③刑法学家本村龟二也认为：“所谓不正当的侵害，意味着违法的侵害，关于违法的意义，虽然不是没有解释为主观的违法的意思，但解释为客观的违法是适宜的。从而，即使对无责任能力者的侵害，也可能实行正当防卫。”
④马克昌教授主编的《犯罪通论》一书也持相同观点。笔者认为行为人在正当防卫前对侵害人的不法行为进行判断时，只应依据行为的外在表现，而不应同时考察行为人的主观意识以及他们的行为能力。这是因为不法行为是对行为表现形式的一种常识性认识，它与违法行为有所不一，只要行为人的行为具有常人认知的危害性，就构成正当防卫的要件之一，而不应对行为是否具有违法性或有责性加以判明。正当防卫本身具有很强的即时性，在短暂的时间内要求行为人对不法侵害行为人的行为能力和主观意愿是不切实际且有失公允，有可能使防卫人丧失最佳的防卫时机，从而背离正当防卫的功效指向，是不可取的。而且主观说的理论使得行为人的防卫自己的合法权益免受侵害的行为具有了违法性，不能产生排除犯罪行为的效果。这会产生行为人维护自身权利的行为成为了违法犯罪行为，这是不可理解与接受的。因而，笔者认为客观说是更为先进的。
由上述分析可知不法侵害的含义应当是指违反法律规定对某种权益进行侵袭和损害的一种外在表现。而无行为能力人的不法行为虽然因行为人不具有行为能力在第二性法律关系中的变化了的存在形式——责任能力，不具有有责性从而排除法律的惩处，但是它不是排除实施正当防卫的理由。因而当防卫人遭受无行为能力人的不法侵害时，可以进行正当防卫。然而在肯定可以对无行为能力人进行正当防卫的情况下，如何进行防卫，人们也有不同的认识，有直接肯定说与修正肯定说之争：直接肯定说认为，在防卫人明知对方是无责任能力之行为人的情况下，也可以实行正当防卫，而且其要求也和对其它人正当防卫一样，没有区别。其理由是，精神病人缺乏责任能力，只能作为不负刑事责任的理由，而不能作为对他不能实行正当防卫的理由。因为，精神病人所实行的侵害行为是不以防卫人主观认识为转移的客观存在，防卫人知道对方是精神病人也好，不知道对方是精神病人也好，在客观上并不改变这一不法的性质。因此，不管防卫人是否知道对方是精神病人，对于其不法侵害都可以实行正当防卫；修正肯定说认为，如果不知道对方是无责任能力的人而进行正当防卫，应该认为是合法的。如果知道对方是无责任能力的人，在没有其它方法可以避免侵害的情况下，也准许实行防卫行为，即对无责任能力的防卫是有限制条件的。也就是说，对于一般的不法侵害人实行正当防卫，出于必要即可，在明知侵害人是无责任之行为人的情况下，只有出于不得已才能实行正当防卫。⑤在防卫人不能知晓不法侵害人是无责任能力人时，可以进行向对常人一样的正当防卫，可以称之为积极的正当防卫，既一般意义上的正当防卫；而当防卫人知晓不法侵害人是无责任能力人时，只有在没有其他办法可以避免的情况下，才准许实施正当防卫，而且在防卫强度上应比一般防卫行为更有所节制，即应采取最小的危害方法，而不是向对常人正当防卫那样以不超过必要限度为准则，而且不应实施无限防卫，这是一种被动的防卫，是不得已而为之，可以称之为消极的正当防卫。笔者持修正肯定说，原因在于直接肯定说过于绝对，没有考虑到无行为能力人并不能对自己的行为有明确的认识，他们是心智上有缺陷而不同于一般人的人，对他们进行向对常人一样的防卫有悖人的理性。而修正肯定说既肯定了对无行为能力人的正当防卫，保护了受害人的人身及财产的安全，又不至于对没有心智的不法侵害人造成过于严苛的伤害，维护了他们应有的人权，可谓达到了鱼与熊掌而得兼的效果，最大限度地实现了社会效益。
二、确立对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫的现实意义
对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫因具有充分的理论依据，而必然拥有强大的生命力，对理论研究以及司法实践都将产生积极的作用。具体而言，对无行为能力人的不法侵害实施修正的，有节制的正当防卫有如下现实意义：
1、对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫可以充分保护公民的合法权益。根据天赋人权理论，每个人都生而拥有天赋的平等的权利，这些权利包括生命、健康、安全、财产、自由以及追求幸福的权利。当公民的合法权益遭受他人的不法侵害时，就有权实施正当防卫以维护自身的合法权益。人们不能因为精神病人等一些无行为能力人因其心智上的缺陷而免受法律的惩处而就忍受他们对自己的人身和财产进行侵犯，而不能采取任何措施，抑或是袖手旁观。这是不理性的，也是对人权的一种无视，是不可接受的。
2、对无行为能力人的不法侵害的正当防卫的方式也是对无行为能力人的保护。我们不能因为不法侵害人是无行为能力人，就放任他们的侵害行为，当然我们也不能向对待常人一样对待他们，毕竟他们是心智不健全的人们。他们的不幸是应被我们正视的，我们应在维护自身合法权益的前提下，尊重和保障他们的权益。他们对我们的侵害是无心的，我们应该以保护自身的心态去实施正当防卫，而不是对常规违法犯罪的痛恨的心态去实施正当防卫，这也是我们为什么要在防卫强度上比一般防卫行为有所节制的原因所在。
3、对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫认识的统一，将有利于指导司法实践以及公民对法律的遵从。理论上的统一，将是司法实践人员在实务中有统一的认识和依据，从而使其更加完善地运用法律，发挥法律的功效。人们在守法的过程中，既能运用正当防衛保护自己免于无行为能力人的不法侵害，又能尊重和保障无行为能力人的权益，达到了良好的社会效果，充分体现了法的公平价值。这也是对受害人和无行为能力人的人权的双重尊重，体现了人权的价值。
面对无行为能力人的不法侵害，我们不应采取默许忍让的方式，也不应对他们实施向对待常人一样的防卫强度，而是应进行有节制的，消极的正当防卫。这样不仅保护了受害人的合法权益，也充分尊重和无行为能力人的心智缺陷和认知能力的缺失，对他们采取恰当的防卫行为，也是对他们的人权的尊重和人身的保护。这种对无行为能力人的消极的正当防卫，充分尊重了双方的利益，拥有极强的社会效应，是应该可以被认同的理想方式。
注释:
① 魏振瀛主编.民法. 2000版.北京：北京大学出版社 高等教育出版社730页.
② 张文显主编.法理学.北京：法律出版社2004年3月第二版，第135页.
③ 马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999.
④ ［日］木村龟二.刑法总论［M］.东京：有斐阁，1984.
⑤ 高铭暄.新中国刑法学研究综述［M］.郑州：河南人民出版社，1986.
关键词：无行为能力人；正当防卫；不法侵害
在司法实践与理论研究中，人们经常会对诸如当人身或财产权利遭受精神病人或者儿童的不发侵害时，能否进行防卫的问题，究其本质就是能否对无行为能力人进行正当防卫的问题。正当防卫是行为主体维护自己或他人以及国家的合法权益，而实施的看似符合承担法律责任要件的行为，但却不具有违法性质，不应受法律制裁的行为。正当防卫是一种正当行为，可以认定其属于法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争，维护自身及他人合法权益的重要手段。在针对无行为能力人的不法侵害时，同样可以实施正当防卫。下面我将从理论依据和现实意义两个方面，就确立对无行为能力人进行正当防卫的合法性通识，阐述我浅薄的见解。
一、对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫的理论依据
何谓正当防卫？在我国法律中，刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 我国《民法通则》并未对正当防卫做出明确的界定，只是在第一百二十八条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”。学界也多认为正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的财产或人身免受正在进行的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施1。由此可以看出，正当防卫都强调不法侵害，对无行为能力人能否进行正当防卫的症结也就在于此。
人们之所以会出现对无行为能力人能否进行正当防卫的争论，就是因为对不法侵害的理解不一。对什么样的行为是不法侵害，目前学界的观点不一。主要有主观说和客观说之争。主观说认为，行为是否是不法侵害，不能仅就行为本身而论，还应当考虑行为人的主观情况 。该观点认为不法侵害的构成要素有三：其一，客观上有危害社会的行为；其二，该行为在客观上违反了法律的明文规定，应当受到法律的制裁；第三，行为人必须具备责任能力。责任能力既对自己的行为承担法律责任的能力，它是行为能力在第二性法律关系中变化了的存在形式，与行为能力是一致的，无行为能力即无责任能力②。如果行为人仅在客观上有危害社会的行为，但主观上没有罪过，即该法律关系主体的危害性行为被法律界定为不应受制裁或不应对其本人直接进行制裁的行为，就不能称该行为为“不法”。
客观说认为，不法侵害是指在客观上危害社会并且违法的行为，不以侵害人是否具备责任能力和责任意思为要件。概括地说只要客观地发生了侵害行为，不论该行为是否处于行为人的故意或过失，也不论是意外事件所致，还是在不能辨认或控制自己行为的情况下所作，均属不法侵害的范畴。
客观说是目前的通说，前苏联学者基里钦科认为：“侵害者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，以及侵害者有无责任能力，对于防卫者防御侵害来说，是没有区别的。侵害者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不合法的，那么这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”
③刑法学家本村龟二也认为：“所谓不正当的侵害，意味着违法的侵害，关于违法的意义，虽然不是没有解释为主观的违法的意思，但解释为客观的违法是适宜的。从而，即使对无责任能力者的侵害，也可能实行正当防卫。”
④马克昌教授主编的《犯罪通论》一书也持相同观点。笔者认为行为人在正当防卫前对侵害人的不法行为进行判断时，只应依据行为的外在表现，而不应同时考察行为人的主观意识以及他们的行为能力。这是因为不法行为是对行为表现形式的一种常识性认识，它与违法行为有所不一，只要行为人的行为具有常人认知的危害性，就构成正当防卫的要件之一，而不应对行为是否具有违法性或有责性加以判明。正当防卫本身具有很强的即时性，在短暂的时间内要求行为人对不法侵害行为人的行为能力和主观意愿是不切实际且有失公允，有可能使防卫人丧失最佳的防卫时机，从而背离正当防卫的功效指向，是不可取的。而且主观说的理论使得行为人的防卫自己的合法权益免受侵害的行为具有了违法性，不能产生排除犯罪行为的效果。这会产生行为人维护自身权利的行为成为了违法犯罪行为，这是不可理解与接受的。因而，笔者认为客观说是更为先进的。
由上述分析可知不法侵害的含义应当是指违反法律规定对某种权益进行侵袭和损害的一种外在表现。而无行为能力人的不法行为虽然因行为人不具有行为能力在第二性法律关系中的变化了的存在形式——责任能力，不具有有责性从而排除法律的惩处，但是它不是排除实施正当防卫的理由。因而当防卫人遭受无行为能力人的不法侵害时，可以进行正当防卫。然而在肯定可以对无行为能力人进行正当防卫的情况下，如何进行防卫，人们也有不同的认识，有直接肯定说与修正肯定说之争：直接肯定说认为，在防卫人明知对方是无责任能力之行为人的情况下，也可以实行正当防卫，而且其要求也和对其它人正当防卫一样，没有区别。其理由是，精神病人缺乏责任能力，只能作为不负刑事责任的理由，而不能作为对他不能实行正当防卫的理由。因为，精神病人所实行的侵害行为是不以防卫人主观认识为转移的客观存在，防卫人知道对方是精神病人也好，不知道对方是精神病人也好，在客观上并不改变这一不法的性质。因此，不管防卫人是否知道对方是精神病人，对于其不法侵害都可以实行正当防卫；修正肯定说认为，如果不知道对方是无责任能力的人而进行正当防卫，应该认为是合法的。如果知道对方是无责任能力的人，在没有其它方法可以避免侵害的情况下，也准许实行防卫行为，即对无责任能力的防卫是有限制条件的。也就是说，对于一般的不法侵害人实行正当防卫，出于必要即可，在明知侵害人是无责任之行为人的情况下，只有出于不得已才能实行正当防卫。⑤在防卫人不能知晓不法侵害人是无责任能力人时，可以进行向对常人一样的正当防卫，可以称之为积极的正当防卫，既一般意义上的正当防卫；而当防卫人知晓不法侵害人是无责任能力人时，只有在没有其他办法可以避免的情况下，才准许实施正当防卫，而且在防卫强度上应比一般防卫行为更有所节制，即应采取最小的危害方法，而不是向对常人正当防卫那样以不超过必要限度为准则，而且不应实施无限防卫，这是一种被动的防卫，是不得已而为之，可以称之为消极的正当防卫。笔者持修正肯定说，原因在于直接肯定说过于绝对，没有考虑到无行为能力人并不能对自己的行为有明确的认识，他们是心智上有缺陷而不同于一般人的人，对他们进行向对常人一样的防卫有悖人的理性。而修正肯定说既肯定了对无行为能力人的正当防卫，保护了受害人的人身及财产的安全，又不至于对没有心智的不法侵害人造成过于严苛的伤害，维护了他们应有的人权，可谓达到了鱼与熊掌而得兼的效果，最大限度地实现了社会效益。
二、确立对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫的现实意义
对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫因具有充分的理论依据，而必然拥有强大的生命力，对理论研究以及司法实践都将产生积极的作用。具体而言，对无行为能力人的不法侵害实施修正的，有节制的正当防卫有如下现实意义：
1、对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫可以充分保护公民的合法权益。根据天赋人权理论，每个人都生而拥有天赋的平等的权利，这些权利包括生命、健康、安全、财产、自由以及追求幸福的权利。当公民的合法权益遭受他人的不法侵害时，就有权实施正当防卫以维护自身的合法权益。人们不能因为精神病人等一些无行为能力人因其心智上的缺陷而免受法律的惩处而就忍受他们对自己的人身和财产进行侵犯，而不能采取任何措施，抑或是袖手旁观。这是不理性的，也是对人权的一种无视，是不可接受的。
2、对无行为能力人的不法侵害的正当防卫的方式也是对无行为能力人的保护。我们不能因为不法侵害人是无行为能力人，就放任他们的侵害行为，当然我们也不能向对待常人一样对待他们，毕竟他们是心智不健全的人们。他们的不幸是应被我们正视的，我们应在维护自身合法权益的前提下，尊重和保障他们的权益。他们对我们的侵害是无心的，我们应该以保护自身的心态去实施正当防卫，而不是对常规违法犯罪的痛恨的心态去实施正当防卫，这也是我们为什么要在防卫强度上比一般防卫行为有所节制的原因所在。
3、对无行为能力人的不法侵害实施正当防卫认识的统一，将有利于指导司法实践以及公民对法律的遵从。理论上的统一，将是司法实践人员在实务中有统一的认识和依据，从而使其更加完善地运用法律，发挥法律的功效。人们在守法的过程中，既能运用正当防衛保护自己免于无行为能力人的不法侵害，又能尊重和保障无行为能力人的权益，达到了良好的社会效果，充分体现了法的公平价值。这也是对受害人和无行为能力人的人权的双重尊重，体现了人权的价值。
面对无行为能力人的不法侵害，我们不应采取默许忍让的方式，也不应对他们实施向对待常人一样的防卫强度，而是应进行有节制的，消极的正当防卫。这样不仅保护了受害人的合法权益，也充分尊重和无行为能力人的心智缺陷和认知能力的缺失，对他们采取恰当的防卫行为，也是对他们的人权的尊重和人身的保护。这种对无行为能力人的消极的正当防卫，充分尊重了双方的利益，拥有极强的社会效应，是应该可以被认同的理想方式。
注释:
① 魏振瀛主编.民法. 2000版.北京：北京大学出版社 高等教育出版社730页.
② 张文显主编.法理学.北京：法律出版社2004年3月第二版，第135页.
③ 马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999.
④ ［日］木村龟二.刑法总论［M］.东京：有斐阁，1984.
⑤ 高铭暄.新中国刑法学研究综述［M］.郑州：河南人民出版社，1986.