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摘 要 证券分析师是在证券市场上向投资者提供证券投资咨询服务的专业人士，其违法违规行为给投资者造成损失时应依法承担赔偿责任。对于不特定的公众投资者即与其并不存在直接合同关系的第三人而言，该责任的性质究竟为违约责任还是侵权责任抑或是一种独立的责任，学界存在不同观点。本文对这些不同观点进行了详细分析，并在此基础上得出结论：应将其认定为侵权责任。
关键词 证券分析师 第三人 违约责任 侵权责任
作者简介：鲁轲，哈尔滨工业大学法学院硕士研究生；孙萌萌，辽宁大学法学院硕士研究生。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-079-02
证券投资咨询业务是指取得相关资格的机构及其咨询人员为投资者提供证券投资的信息、分析、预测或建议，并直接或间接收取服务费用的活动。我们一般将提供该类咨询服务的人称之为证券分析师或投资顾问。投资者在接受服务时，若因投资咨询机构或者证券分析师的虚假行为、误导行为遭受损失，有权向后者请求损害赔偿，那么，该赔偿责任的性质如何界定呢？本文试予以探讨。
一、证券分析师对第三人民事责任的界定
与立法表述相近似，本文所称的证券分析师对第三人民事责任是指证券分析师因利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导与其不存在直接合同关系的投资者的信息而给投资者造成损失时所依法承担的赔偿责任。在理解这一责任时，还需要关注以下两个方面的问题：
一是证券分析师的范围界定问题。社会化大生产和信用制度的发展催生了金融行业特别是证券行业的产生和快速发展。在证券行业产生发展的过程中，社会分工不断细化，逐渐分化出许多承担不同职能和任务的职业，证券分析师即为其中一种。我国在正式立法如最新的《证券法》中并未界定证券分析师的范围，而是采用了“投资咨询机构从业人员”的称谓。结合2012年6月中国证券业协会最新颁布的《证券分析师执业行为准则》有关条文和中国证监会、中国证券业协会颁布的其他文件的规定，笔者认为：证券分析师是指已经依法取得相关职业资格，以书面、口头或其他形式就证券市场整体情况或个别投资品种的投资价值等方面的问题，向包括但不限于与其存在直接合同关系的投资者提供分析、预测或建议等信息咨询服务的专业人员。
二是第三人范围的限定问题。如果证券分析师存在不当的执业行为从而给为数众多的不特定的投资者造成损失，是否在证券市场交易过程中受损的所有投资者都可以向该证券分析师主张赔偿呢？显然这个范围过大，所以必须合理界定第三人的范围。以下几条规则可供参考：第一，合理预见标准。即该第三人必须限定在证券分析师在做出有关行为时可以合理预见的范围内；第二，合理信赖标准。第三人必须是合理信赖该证券分析师有关分析预测行为的真实性的投资者；第三，实际操作标准。第三人必须是证券交易的实际参与者，即投资者因信赖证券分析师的预测进行了实际的证券交易行为；第四，机构投资者标准。第三人一般应限制在没有专业投资技能的一般投资者的范围，而不宜包括机构投资者，如基金公司、投资公司等。
二、证券分析师对第三人民事责任性质的争论
如前所述，如果证券分析师在执业过程中因自己不当的执业行为给投资者造成损失的，应依法承担损害赔偿的民事责任。当前，学界关于该责任性质主要有以下几种观点：
（一）违约责任说（契约责任说）
国外方面，德国主流观点是采用将合同关系扩张至第三人理论、附保护第三方作用的契约理论或默示的信息提供契约理论等来加以解释。国内少有学者能将问题思考如此深入。比较接近的观点认为：证券分析师向股票市场投资者传播股评信息是为了吸引股民大众而提供的一种服务。因此二者实质上存在一种服务合同关系，在这一合同关系中，存在着两方主体，一方是股民，另一方是证券分析师。
总之，契约责任说或违约责任说是将证券分析师对第三人承担民事责任的基础归结为二者之间存在的合同关系，无论其对合同关系的存在论证的角度和深度如何不同。
（二）侵权责任说
持该学说的学者认为：通常情况下投资者与证券分析师之间没有书面合同关系，因此证券分析师因自己的错误预测致使投资人损害发生的行为是一种侵权行为，违反的是法律规定的证券分析师的普遍义务。以上是从正面角度论及该观点，也有从反面角度即从否定契约责任说的角度论证侵权责任的合理性。例如：侵权责任说使普通投资者摆脱了违约责任对合同相对人的限制，有利于保护普通投资者的权利。该学说也得到了司法上的支持，在审理“湘中药案”时，法官即认定涉案证券分析师应承担侵权责任。
（三）独立责任说
我国台湾地区学者赖源河认为：以民法的契约责任或者侵权责任解释证券交易的民事责任类型均有所偏，因为证券交易法有其独立的目的，其所决定的民事责任当属一种独立类型，不必强行纳入民法的责任类型中。至于赔偿范围及损害计算等事项，仍应以民法有关规定为依据。支持该种观点的学者较少。
三、 证券分析师对第三人民事责任性质的分析
在对以上不同观点展开分析前，如“罗伯特议事规则”一样，有必要明确以下几点规则：第一，在同一层次展开对话和交流。比如有学者是站在立法论角度进行分析，有学者从解释论角度展开论述，理论层次不一样，得出的结论就可能不同，对对方的批评就可能欠妥。第二，引用国外理论观点时需考察其与相应立法勾连几何，尤其是我国也有相关立法时更应慎重。第三，论证自己正确并不以否定对方错误为前提和必要，但应对对方对自己的质疑做出合理的回应。特别是当两种观点都具有某种合理性时，能够同时指出对方错误或缺陷的观点往往能获得较强的说服力。第四，论证自己观点正确并不以支持所有与己方观点相同的学者的论据为必要。下面试根据以上几条规则对以上观点及以下涉及的有关观点的回应展开分析。 首先，违约责任说具有一定的合理性，特别是德国理论界的“默示信息的契约责任”和“事实合同”或曰“事实契约”等理论具有较强的说服力。但同时该观点也免不了如下种种质疑：第一，大部分投资者获得证券分析师投资建议的渠道是浏览网页或收看电视节目，没有对该投资建议付费。参照英美法律合同法理论，除少数合同形式外，没有对价的合同不具有法律约束力。投资者没有付出相应的对价，该服务合同不能成立，不能成立的合同当然不能追究违约责任。第二，证券分析师作出投资建议并不具有订立合同的目的。证券分析师所出具的只是一种建议，完全采用、部分采用还是不釆用全部由投资者自行决定，并不是向投资人做出的希望与其订立合同的意思表示，不符合要约的构成要件，服务合同不能成立。第三，合同保护存在不足之处。《合同法》很难用来规范证券市场中所有法律关系，但实践中，投资者购买股票的行为如果确因听信证券分析师虚假预测而起，但其造成的损失若不能向后者主张赔偿，这无异于放纵证券分析师的不当执业行为，不利于保护投资者特别是中小投资者的合法权益，无益于《证券法》的立法目的的实现。
其次，对于独立责任说，有些学者认为，虽然其免去了责任性质的纠缠，但也不得不依客观事实的性质，类推适用民法上的侵权或合同责任的有关规定，其实仍然没能避免要将证券欺诈的民事责任归于传统法律制度之下。对此，笔者表示赞同。笔者认为，轻易否定一种既定的逻辑体系或概念体系需要慎重，如果随意拿一种具有某种特殊性的例子来否定现有的普遍性的体系，特别是仅仅在存疑的情况下，而另立一种新形式、新体系，那么理论就会因存在太多的特殊情形而显得凌乱。因为，从某种意义上讲，每一种事物都有其特殊性。因此，在现有体系具有合理的理论空间来容纳某种事物时，还是不要将其列为体系外的特殊例子为妥。因此，笔者不赞同独立责任说这一观点。
最后，就侵权责任说而言，持该学说的学者往往不仅能够证明自己观点成立，同时也能够针对契约责任说的不足之处展开批评（虽然有时批评得并不对），应当说总体来讲还是较为合理和具有说服力的。在分析这一问题时，应当分以下几步进行：第一，违约责任和侵权责任的根本区别如何；第二，证券分析师与第三人投资者间是否成立合同关系；第三，对侵权责任说进行检讨，其自身是否存在缺陷。基于此，试展开如下分析：第一，责任基础不同是违约责任与侵权责任的根本区别。前者是由于违反了当事人之间的约定义务而产生，而后者基础则在于加害人违反法律规定的法定义务。第二，至于德国学者的观点，笔者认为主要是其本国立法实践和理论均有限度地确立或承认默示信息的契约责任或事实合同制度。然而，我国的情形与其不同，不但在理论上并不承认有关理论，而且事实合同也没列入《合同法》的范围，这就从根本上阻碍了不特定的第三人投资者运用违约责任保护自己的途径。第三，采取侵权责任说本身并无不妥之处，相反更容易保护投资者的合法权益及维护证券市场的正常秩序。至于存在“既然成立侵权责任，那么侵犯的是何种权利？该责任是否无法容纳进现有的侵权责任理论体系中？”的疑问，有学者认为，证券分析师的行为侵犯了第三人投资者的知情权，也有学者认为侵犯的是自由选择权，还有的学者认为侵犯的仅仅是第三人的一种利益。其实，证券分析师的虚假或者误导性陈述造成第三人损失可看做是纯粹经济损失的类型之一，这不但与我国的侵权责任法的理论体系不存在冲突，也不违背现有的法律体系的规定。
四、结论
通过对以上三种观点的分析可以看出：在证券分析师对第三人责任的性质问题上，侵权责任说在一定程度上摆脱了合同相对性的束缚，对投资者利益的保护更为周全，相对于契约责任说具有更多合理性，并且我国现行有关司法解释也是将虚假陈述界定为侵权责任的。而契约责任说相比侵权责任说缺少说服力，根本原因在于其自身过于牵强，次要原因是虽然不要求其论证侵权责任说的合理之处，但其对自身遭受的批评也不能给出较有说服力的回应。因此，无论从定性角度还是定量角度，笔者同意侵权责任说的观点。
参考文献：
[1]张新宝.侵权责任法原理.北京：中国人民大学出版社.2005.
[2]陈洁.证券欺诈侵权损害赔偿研究.北京：北京大学出版社.2005.
[3]丁芳芳.论证券分析师的民事责任.安徽大学硕士学位论文.2014.
[4]杨磊.证券分析师专家责任研究.湖南大学硕士学位论文.2007.
[5]武贵振.证券投资咨询机构的专家民事责任.中国政法大学博士学位论文.2011.
[6]彭真明、江华.论证券分析师对第三人的民事责任.中南民族大学学报（人文社会科学版）.2004（7）.
[7]周友苏.论证券民事责任.中国法学.2000（4）.
[8]吴群慧.证券分析师的职能策略与发展前景.证券市场导报.1999（5）.
[9]张斌.证券分析师民事责任解析.证券市场导报. 2002（7）.
[10]投资者如何正确对待证券投资咨询.中国证券报.2010年8月5日.
关键词 证券分析师 第三人 违约责任 侵权责任
作者简介：鲁轲，哈尔滨工业大学法学院硕士研究生；孙萌萌，辽宁大学法学院硕士研究生。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-079-02
证券投资咨询业务是指取得相关资格的机构及其咨询人员为投资者提供证券投资的信息、分析、预测或建议，并直接或间接收取服务费用的活动。我们一般将提供该类咨询服务的人称之为证券分析师或投资顾问。投资者在接受服务时，若因投资咨询机构或者证券分析师的虚假行为、误导行为遭受损失，有权向后者请求损害赔偿，那么，该赔偿责任的性质如何界定呢？本文试予以探讨。
一、证券分析师对第三人民事责任的界定
与立法表述相近似，本文所称的证券分析师对第三人民事责任是指证券分析师因利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导与其不存在直接合同关系的投资者的信息而给投资者造成损失时所依法承担的赔偿责任。在理解这一责任时，还需要关注以下两个方面的问题：
一是证券分析师的范围界定问题。社会化大生产和信用制度的发展催生了金融行业特别是证券行业的产生和快速发展。在证券行业产生发展的过程中，社会分工不断细化，逐渐分化出许多承担不同职能和任务的职业，证券分析师即为其中一种。我国在正式立法如最新的《证券法》中并未界定证券分析师的范围，而是采用了“投资咨询机构从业人员”的称谓。结合2012年6月中国证券业协会最新颁布的《证券分析师执业行为准则》有关条文和中国证监会、中国证券业协会颁布的其他文件的规定，笔者认为：证券分析师是指已经依法取得相关职业资格，以书面、口头或其他形式就证券市场整体情况或个别投资品种的投资价值等方面的问题，向包括但不限于与其存在直接合同关系的投资者提供分析、预测或建议等信息咨询服务的专业人员。
二是第三人范围的限定问题。如果证券分析师存在不当的执业行为从而给为数众多的不特定的投资者造成损失，是否在证券市场交易过程中受损的所有投资者都可以向该证券分析师主张赔偿呢？显然这个范围过大，所以必须合理界定第三人的范围。以下几条规则可供参考：第一，合理预见标准。即该第三人必须限定在证券分析师在做出有关行为时可以合理预见的范围内；第二，合理信赖标准。第三人必须是合理信赖该证券分析师有关分析预测行为的真实性的投资者；第三，实际操作标准。第三人必须是证券交易的实际参与者，即投资者因信赖证券分析师的预测进行了实际的证券交易行为；第四，机构投资者标准。第三人一般应限制在没有专业投资技能的一般投资者的范围，而不宜包括机构投资者，如基金公司、投资公司等。
二、证券分析师对第三人民事责任性质的争论
如前所述，如果证券分析师在执业过程中因自己不当的执业行为给投资者造成损失的，应依法承担损害赔偿的民事责任。当前，学界关于该责任性质主要有以下几种观点：
（一）违约责任说（契约责任说）
国外方面，德国主流观点是采用将合同关系扩张至第三人理论、附保护第三方作用的契约理论或默示的信息提供契约理论等来加以解释。国内少有学者能将问题思考如此深入。比较接近的观点认为：证券分析师向股票市场投资者传播股评信息是为了吸引股民大众而提供的一种服务。因此二者实质上存在一种服务合同关系，在这一合同关系中，存在着两方主体，一方是股民，另一方是证券分析师。
总之，契约责任说或违约责任说是将证券分析师对第三人承担民事责任的基础归结为二者之间存在的合同关系，无论其对合同关系的存在论证的角度和深度如何不同。
（二）侵权责任说
持该学说的学者认为：通常情况下投资者与证券分析师之间没有书面合同关系，因此证券分析师因自己的错误预测致使投资人损害发生的行为是一种侵权行为，违反的是法律规定的证券分析师的普遍义务。以上是从正面角度论及该观点，也有从反面角度即从否定契约责任说的角度论证侵权责任的合理性。例如：侵权责任说使普通投资者摆脱了违约责任对合同相对人的限制，有利于保护普通投资者的权利。该学说也得到了司法上的支持，在审理“湘中药案”时，法官即认定涉案证券分析师应承担侵权责任。
（三）独立责任说
我国台湾地区学者赖源河认为：以民法的契约责任或者侵权责任解释证券交易的民事责任类型均有所偏，因为证券交易法有其独立的目的，其所决定的民事责任当属一种独立类型，不必强行纳入民法的责任类型中。至于赔偿范围及损害计算等事项，仍应以民法有关规定为依据。支持该种观点的学者较少。
三、 证券分析师对第三人民事责任性质的分析
在对以上不同观点展开分析前，如“罗伯特议事规则”一样，有必要明确以下几点规则：第一，在同一层次展开对话和交流。比如有学者是站在立法论角度进行分析，有学者从解释论角度展开论述，理论层次不一样，得出的结论就可能不同，对对方的批评就可能欠妥。第二，引用国外理论观点时需考察其与相应立法勾连几何，尤其是我国也有相关立法时更应慎重。第三，论证自己正确并不以否定对方错误为前提和必要，但应对对方对自己的质疑做出合理的回应。特别是当两种观点都具有某种合理性时，能够同时指出对方错误或缺陷的观点往往能获得较强的说服力。第四，论证自己观点正确并不以支持所有与己方观点相同的学者的论据为必要。下面试根据以上几条规则对以上观点及以下涉及的有关观点的回应展开分析。 首先，违约责任说具有一定的合理性，特别是德国理论界的“默示信息的契约责任”和“事实合同”或曰“事实契约”等理论具有较强的说服力。但同时该观点也免不了如下种种质疑：第一，大部分投资者获得证券分析师投资建议的渠道是浏览网页或收看电视节目，没有对该投资建议付费。参照英美法律合同法理论，除少数合同形式外，没有对价的合同不具有法律约束力。投资者没有付出相应的对价，该服务合同不能成立，不能成立的合同当然不能追究违约责任。第二，证券分析师作出投资建议并不具有订立合同的目的。证券分析师所出具的只是一种建议，完全采用、部分采用还是不釆用全部由投资者自行决定，并不是向投资人做出的希望与其订立合同的意思表示，不符合要约的构成要件，服务合同不能成立。第三，合同保护存在不足之处。《合同法》很难用来规范证券市场中所有法律关系，但实践中，投资者购买股票的行为如果确因听信证券分析师虚假预测而起，但其造成的损失若不能向后者主张赔偿，这无异于放纵证券分析师的不当执业行为，不利于保护投资者特别是中小投资者的合法权益，无益于《证券法》的立法目的的实现。
其次，对于独立责任说，有些学者认为，虽然其免去了责任性质的纠缠，但也不得不依客观事实的性质，类推适用民法上的侵权或合同责任的有关规定，其实仍然没能避免要将证券欺诈的民事责任归于传统法律制度之下。对此，笔者表示赞同。笔者认为，轻易否定一种既定的逻辑体系或概念体系需要慎重，如果随意拿一种具有某种特殊性的例子来否定现有的普遍性的体系，特别是仅仅在存疑的情况下，而另立一种新形式、新体系，那么理论就会因存在太多的特殊情形而显得凌乱。因为，从某种意义上讲，每一种事物都有其特殊性。因此，在现有体系具有合理的理论空间来容纳某种事物时，还是不要将其列为体系外的特殊例子为妥。因此，笔者不赞同独立责任说这一观点。
最后，就侵权责任说而言，持该学说的学者往往不仅能够证明自己观点成立，同时也能够针对契约责任说的不足之处展开批评（虽然有时批评得并不对），应当说总体来讲还是较为合理和具有说服力的。在分析这一问题时，应当分以下几步进行：第一，违约责任和侵权责任的根本区别如何；第二，证券分析师与第三人投资者间是否成立合同关系；第三，对侵权责任说进行检讨，其自身是否存在缺陷。基于此，试展开如下分析：第一，责任基础不同是违约责任与侵权责任的根本区别。前者是由于违反了当事人之间的约定义务而产生，而后者基础则在于加害人违反法律规定的法定义务。第二，至于德国学者的观点，笔者认为主要是其本国立法实践和理论均有限度地确立或承认默示信息的契约责任或事实合同制度。然而，我国的情形与其不同，不但在理论上并不承认有关理论，而且事实合同也没列入《合同法》的范围，这就从根本上阻碍了不特定的第三人投资者运用违约责任保护自己的途径。第三，采取侵权责任说本身并无不妥之处，相反更容易保护投资者的合法权益及维护证券市场的正常秩序。至于存在“既然成立侵权责任，那么侵犯的是何种权利？该责任是否无法容纳进现有的侵权责任理论体系中？”的疑问，有学者认为，证券分析师的行为侵犯了第三人投资者的知情权，也有学者认为侵犯的是自由选择权，还有的学者认为侵犯的仅仅是第三人的一种利益。其实，证券分析师的虚假或者误导性陈述造成第三人损失可看做是纯粹经济损失的类型之一，这不但与我国的侵权责任法的理论体系不存在冲突，也不违背现有的法律体系的规定。
四、结论
通过对以上三种观点的分析可以看出：在证券分析师对第三人责任的性质问题上，侵权责任说在一定程度上摆脱了合同相对性的束缚，对投资者利益的保护更为周全，相对于契约责任说具有更多合理性，并且我国现行有关司法解释也是将虚假陈述界定为侵权责任的。而契约责任说相比侵权责任说缺少说服力，根本原因在于其自身过于牵强，次要原因是虽然不要求其论证侵权责任说的合理之处，但其对自身遭受的批评也不能给出较有说服力的回应。因此，无论从定性角度还是定量角度，笔者同意侵权责任说的观点。
参考文献：
[1]张新宝.侵权责任法原理.北京：中国人民大学出版社.2005.
[2]陈洁.证券欺诈侵权损害赔偿研究.北京：北京大学出版社.2005.
[3]丁芳芳.论证券分析师的民事责任.安徽大学硕士学位论文.2014.
[4]杨磊.证券分析师专家责任研究.湖南大学硕士学位论文.2007.
[5]武贵振.证券投资咨询机构的专家民事责任.中国政法大学博士学位论文.2011.
[6]彭真明、江华.论证券分析师对第三人的民事责任.中南民族大学学报（人文社会科学版）.2004（7）.
[7]周友苏.论证券民事责任.中国法学.2000（4）.
[8]吴群慧.证券分析师的职能策略与发展前景.证券市场导报.1999（5）.
[9]张斌.证券分析师民事责任解析.证券市场导报. 2002（7）.
[10]投资者如何正确对待证券投资咨询.中国证券报.2010年8月5日.