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一、引言
2005年12月,北京新画面影业有限公司作为出品人、张伟平为制片人、张艺谋作为编剧和导演拍摄了电影《千里走单骑》。因影片中将作为非物质文化遗产的安顺地戏说成是“云南面具戏”,2010年1月，安顺市文化局以非物质文化遗产保护部门的名义对影片导演张艺谋、制片人张伟平、发行方北京新画面影业有限公司侵犯安顺地戏署名权向法院提起诉讼。安顺方面希望判令导演张艺谋、制片人张伟平、发行方北京新画面影业有限公司分别在《法制日报》、《中国日报》(英文版)中缝以外版面刊登声明，就影片《千里走单骑》侵犯“安顺地戏”署名权消除影响。同时他们希望判令北京新画面公司停止发行影片《千里走单骑》。2010年5月11日，北京市西城区人民法院开庭审理了此案。
2011年5月24日10时安顺地戏”状告电影《千里走单骑》侵犯署名权一案在北京西城区人民法院宣判。法院认为，安顺地戏作为我国非物质文化遗产应当依法保护，但张艺谋及其执导的影片不构成侵权。对宣判结果，安顺方面表示不服，决定向北京市第一中级人民法院提起上诉。
2005年12月,贵州省人民政府将“安顺地戏”列为首批省级非物质文化遗产代表作；2006年6月,国务院将“安顺地戏”列为国家级非物质文化遗产。因此,此案有“非物质文化遗产保护第一案”之称,引起了社会的广泛关注。虽然此案中,安顺市文化局的诉求被驳回,但由此引发的问题――什么是非物质文化遗产，法律应该如何保护非物质文化遗产？值得我们深思。
二、非物质文化遗产的界定
（一）国际上对非物质文化遗产的界定
《保护非物质文化遗产公约》中“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。 按上述第1 段的定义，“非物质文化遗产”包括以下方面：（1） 口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知識和实践；（5）传统的手工艺技能。
（二）国内对非物质文化遗产的界定
在《非物质文化遗产法》出台之前，《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》认为，所谓非物质文化遗产，“是指各民族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间(即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所、兼具时间性和空间性)”。
《非物质文化遗产法》第二条规定：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。
可见，我国《非物质文化遗产法》对非物质文化遗产的界定，无论是从传承的主体还是传承的形态，都与国际上《保护非物质文化遗产公约》如出一辙。
笔者认为，非物质文化遗产应具备两个特性即非物质性和价值性，依联合国教科文组织及日韩等国经验，要想申报世界级或国家级非物质文化遗产，必须具有重要的历史价值、艺术价值、文化价值或科学价值，没有这几项硬条件作保障，要想申报非物质文化遗产几乎是不可能的。 而无论是公约还是我国《非物质文化遗产法》重视了其“价值性”却忽视了“非物质性”，将各种“工具”、“实物”及“制成品”等亦当成非物质文化遗产。因此，笔者认为，我国《非物质文化遗产法》在对非物质文化遗产的界定上“换汤不换药”，并没有体现出任何特色，充其量不过是对《保护非物质文化遗产公约》的同题异述。
三、非物质文化遗产的法律保护
（一）国际上的法律保护模式
美国主张以“合同”保护非物质文化遗产，并反对国际层面的立法，更反对将非物质文化遗产的保护纳入世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPs)框架。
欧盟及其成员国和绝大多数发展中国家支持建立非物质文化遗产法律保护的国际立法模式，主张为非物质文化遗产的保护设具有操作性的权利制度，并积极筹划准备将非物质文化遗产的保护纳入TRIPs之中。
（二）我国对非物质文化遗产的法律保护
1、对非物质文化遗产的私法保护
非物质文化遗产的私法保护主要是指知识产权的保护。《非物质文化遗产法》第二条规定：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。
根据我国《著作权法》第三条第二项的规定，第一类中的传统口头文学以及作为其载体的语言可以作为口述作品享有著作权，第二类的传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技同样享有著作权。因而，这两类非物质文化遗产均可享受著作权法的保护。第三类非物质文化遗产中传统技艺有可能成为专利法上的发明和实用新型，当这些技艺取得发明或实用新型专利或成为商业秘密时，便可受到专利法和的保护。第四类非物质文化遗产即传统礼仪、节庆等民俗中也有许多内容如工艺、木雕和人体艺术等可以视为美术、建筑作品，有些当其附着于产品而作为商业用途时还符合外观设计的法律要求，因而可分别受到著作权法和专利法的保护。
此外，《非物质文化遗产法》第四十四条明确规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
2、对非物质文化遗产的公法保护
所谓公法保护模式主要指通过行政法规、规章等形式保护非物质文化遗产。我国对非物质文化遗产的公法保护主要有行政法保护模式和刑法保护模式。
《非物质文化遗产法》第三条规定： 国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。第六条规定：县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算。国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作。第七条：国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。第三十八条：文化主管部门和其他有关部门的工作人员在非物质文化遗产保护、保存工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。第三十九条：文化主管部门和其他有关部门的工作人员进行非物质文化遗产调查时侵犯调查对象风俗习惯，造成严重后果的，依法给予处分。
根据《非物质文化遗产法》本身的性质及其规定的内容可以看出，我国《非物质文化遗产法》属于典型的公法保护模式。
《刑法》作为一种保障法，它对非物质文化遗产的保护是必不可少的。行政法规或措施和知识产权法是非物质文化遗产的一般法律保护手段，而刑法是最后的保障手段。当行政措施和民事措施对越来越突出的侵犯非物质文化遗产的行为显得有点力不从心的时候，刑法作为“其他一切法律的制裁力量” 对非物质文化遗产进行刑法保护的重要性便逐渐凸显出来。刑法对非物质文化遗产的保护主要有以下三种方式：第一，通过知识产权罪刑规范的保护。《刑法》分则第三章第七节规定的侵犯知识产权罪大致可分为四类：侵犯商标权的犯罪有假冒注册商标罪、销售《假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；侵犯专利权的犯罪有假冒专利罪；侵犯著作权的犯罪有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪；侵犯商业秘密的犯罪有侵犯商业秘密罪等。非物质文化遗产的部分内容可取得知识产权，侵犯这些知识产权的行为达到严重程度时，就可能构成《刑法》分则第三章第七节所规定的侵犯知识产权罪；第二，通过附属刑法规范的保护。例如2006年12月1日施行的《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十六条规定：有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中第(二)项规定，玩忽职守，致使国家级非物质文化遗产所依存的文化场所及其环境遭受破坏的；第(三)项规定，贪污挪用国家级非物质文化遗产项目保护经费的。再如《非物质文化遗产法》第四十二条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。其实质都是利用罪刑规范来保护非物质文化遗产。
综上所述，笔者认为，《非物质文化遗产法》主要侧重于对非物质文化遗产的侵权的事前保护，即通过规范政府部门对非物质文化遗产的调查、登记、备案等来保护非物质文化遗产。当发生非物质文化遗产侵权案件时，就要发挥知识产权法的作用，运用著作权法、商标法、专利法来判决此类案件。而刑法作为保障法，只有侵犯非物质文化遗产构成犯罪时才运用刑法加以规制。
（作者单位：南京大学法学院）
2005年12月,北京新画面影业有限公司作为出品人、张伟平为制片人、张艺谋作为编剧和导演拍摄了电影《千里走单骑》。因影片中将作为非物质文化遗产的安顺地戏说成是“云南面具戏”,2010年1月，安顺市文化局以非物质文化遗产保护部门的名义对影片导演张艺谋、制片人张伟平、发行方北京新画面影业有限公司侵犯安顺地戏署名权向法院提起诉讼。安顺方面希望判令导演张艺谋、制片人张伟平、发行方北京新画面影业有限公司分别在《法制日报》、《中国日报》(英文版)中缝以外版面刊登声明，就影片《千里走单骑》侵犯“安顺地戏”署名权消除影响。同时他们希望判令北京新画面公司停止发行影片《千里走单骑》。2010年5月11日，北京市西城区人民法院开庭审理了此案。
2011年5月24日10时安顺地戏”状告电影《千里走单骑》侵犯署名权一案在北京西城区人民法院宣判。法院认为，安顺地戏作为我国非物质文化遗产应当依法保护，但张艺谋及其执导的影片不构成侵权。对宣判结果，安顺方面表示不服，决定向北京市第一中级人民法院提起上诉。
2005年12月,贵州省人民政府将“安顺地戏”列为首批省级非物质文化遗产代表作；2006年6月,国务院将“安顺地戏”列为国家级非物质文化遗产。因此,此案有“非物质文化遗产保护第一案”之称,引起了社会的广泛关注。虽然此案中,安顺市文化局的诉求被驳回,但由此引发的问题――什么是非物质文化遗产，法律应该如何保护非物质文化遗产？值得我们深思。
二、非物质文化遗产的界定
（一）国际上对非物质文化遗产的界定
《保护非物质文化遗产公约》中“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。 按上述第1 段的定义，“非物质文化遗产”包括以下方面：（1） 口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知識和实践；（5）传统的手工艺技能。
（二）国内对非物质文化遗产的界定
在《非物质文化遗产法》出台之前，《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》认为，所谓非物质文化遗产，“是指各民族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间(即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所、兼具时间性和空间性)”。
《非物质文化遗产法》第二条规定：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。
可见，我国《非物质文化遗产法》对非物质文化遗产的界定，无论是从传承的主体还是传承的形态，都与国际上《保护非物质文化遗产公约》如出一辙。
笔者认为，非物质文化遗产应具备两个特性即非物质性和价值性，依联合国教科文组织及日韩等国经验，要想申报世界级或国家级非物质文化遗产，必须具有重要的历史价值、艺术价值、文化价值或科学价值，没有这几项硬条件作保障，要想申报非物质文化遗产几乎是不可能的。 而无论是公约还是我国《非物质文化遗产法》重视了其“价值性”却忽视了“非物质性”，将各种“工具”、“实物”及“制成品”等亦当成非物质文化遗产。因此，笔者认为，我国《非物质文化遗产法》在对非物质文化遗产的界定上“换汤不换药”，并没有体现出任何特色，充其量不过是对《保护非物质文化遗产公约》的同题异述。
三、非物质文化遗产的法律保护
（一）国际上的法律保护模式
美国主张以“合同”保护非物质文化遗产，并反对国际层面的立法，更反对将非物质文化遗产的保护纳入世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPs)框架。
欧盟及其成员国和绝大多数发展中国家支持建立非物质文化遗产法律保护的国际立法模式，主张为非物质文化遗产的保护设具有操作性的权利制度，并积极筹划准备将非物质文化遗产的保护纳入TRIPs之中。
（二）我国对非物质文化遗产的法律保护
1、对非物质文化遗产的私法保护
非物质文化遗产的私法保护主要是指知识产权的保护。《非物质文化遗产法》第二条规定：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。
根据我国《著作权法》第三条第二项的规定，第一类中的传统口头文学以及作为其载体的语言可以作为口述作品享有著作权，第二类的传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技同样享有著作权。因而，这两类非物质文化遗产均可享受著作权法的保护。第三类非物质文化遗产中传统技艺有可能成为专利法上的发明和实用新型，当这些技艺取得发明或实用新型专利或成为商业秘密时，便可受到专利法和的保护。第四类非物质文化遗产即传统礼仪、节庆等民俗中也有许多内容如工艺、木雕和人体艺术等可以视为美术、建筑作品，有些当其附着于产品而作为商业用途时还符合外观设计的法律要求，因而可分别受到著作权法和专利法的保护。
此外，《非物质文化遗产法》第四十四条明确规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
2、对非物质文化遗产的公法保护
所谓公法保护模式主要指通过行政法规、规章等形式保护非物质文化遗产。我国对非物质文化遗产的公法保护主要有行政法保护模式和刑法保护模式。
《非物质文化遗产法》第三条规定： 国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。第六条规定：县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算。国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作。第七条：国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。第三十八条：文化主管部门和其他有关部门的工作人员在非物质文化遗产保护、保存工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。第三十九条：文化主管部门和其他有关部门的工作人员进行非物质文化遗产调查时侵犯调查对象风俗习惯，造成严重后果的，依法给予处分。
根据《非物质文化遗产法》本身的性质及其规定的内容可以看出，我国《非物质文化遗产法》属于典型的公法保护模式。
《刑法》作为一种保障法，它对非物质文化遗产的保护是必不可少的。行政法规或措施和知识产权法是非物质文化遗产的一般法律保护手段，而刑法是最后的保障手段。当行政措施和民事措施对越来越突出的侵犯非物质文化遗产的行为显得有点力不从心的时候，刑法作为“其他一切法律的制裁力量” 对非物质文化遗产进行刑法保护的重要性便逐渐凸显出来。刑法对非物质文化遗产的保护主要有以下三种方式：第一，通过知识产权罪刑规范的保护。《刑法》分则第三章第七节规定的侵犯知识产权罪大致可分为四类：侵犯商标权的犯罪有假冒注册商标罪、销售《假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；侵犯专利权的犯罪有假冒专利罪；侵犯著作权的犯罪有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪；侵犯商业秘密的犯罪有侵犯商业秘密罪等。非物质文化遗产的部分内容可取得知识产权，侵犯这些知识产权的行为达到严重程度时，就可能构成《刑法》分则第三章第七节所规定的侵犯知识产权罪；第二，通过附属刑法规范的保护。例如2006年12月1日施行的《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十六条规定：有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中第(二)项规定，玩忽职守，致使国家级非物质文化遗产所依存的文化场所及其环境遭受破坏的；第(三)项规定，贪污挪用国家级非物质文化遗产项目保护经费的。再如《非物质文化遗产法》第四十二条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。其实质都是利用罪刑规范来保护非物质文化遗产。
综上所述，笔者认为，《非物质文化遗产法》主要侧重于对非物质文化遗产的侵权的事前保护，即通过规范政府部门对非物质文化遗产的调查、登记、备案等来保护非物质文化遗产。当发生非物质文化遗产侵权案件时，就要发挥知识产权法的作用，运用著作权法、商标法、专利法来判决此类案件。而刑法作为保障法，只有侵犯非物质文化遗产构成犯罪时才运用刑法加以规制。
（作者单位：南京大学法学院）