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摘 要:在《刑法修正案(七)》之前,有关传销犯罪一般都以非法经营罪定罪处罚。《刑法修正案(七)》系增“组织领导传销罪”,遵循适度和协调的原则,指行为人组织策划或积极参与以销售产品或提供服务为幌子,以高额回报引诱人员加入,以发展人员所缴费用为获利来源,扰乱市场秩序,情节严重应予以刑事处罚的行为。该罪与非法经营罪和诈骗罪存在差异,需予以区分。
关键词:传销;罪名法定;非法经营罪;市场秩序
一、立法的必要性
“传销”一般指的是生产企业不通过店铺销售而由传销员将本企业的产品或服务直接销售提供给消费者的经营方式。1998年4月21日国务院《关于禁止传销经营活动通知》出台后,“传销”在我国特指“金字塔欺诈销售”,即以销售产品或者提供服务为幌子,以高额回报引诱人员加入,以发展人员所缴付的费用为获利来源,其目的是非法敛财,获利的永远是组织者和最早加入者,而在底层的参与者则成为“最后的老鼠”而受骗被套[1]。 所以,传销又称“老鼠仓”或“经济邪教”,对经济秩序的危害不容忽视,令人惊心的大案屡见不鲜,如轰动全国的亿霖木业传销案、玛雅传销案等等,传销活动之猖獗,其组织数量之巨大,现行的法律已经难以对其加以规制。另一方面,在个别地区出现利用互联网组织进行传销活动,传销人员和作案的方式更加隐蔽,也更趋于职业化,其声称的“高额利润”也吸引了很多学生、农民和下岗职工参与,严重影响社会稳定。因此,《刑法修正案(七)》增加“组织、领导传销罪”对维护社会稳定与促进经济健康发展效能有十分现实的意义。
二、本罪的几个构成要件分析
传销活动通常具有3个特征:层级性,即传销人员上下级之间会形成“金字塔”结构;自我复制性,即传销人员通过发展下线可以不断复制“金字塔”结构,繁衍的速度呈几何级增长;诈骗性,即传销人员参加的目的通常是以要求参加者缴纳费用或购买商品、服务等方式骗取财物。赵秉志指出,根据国务院禁止传销条例的规定,在我国所有传销活动都是非法的,不存在合法的传销。《刑法修正案(七)》规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。罪名成立,轻则将被处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。”
(一) 行为
本罪在客观方面表现为违反国家的规定,组织、从事传销活动,扰乱市场秩序,情节严重行为。但不是所有的传销行为都构成犯罪,情节一般的,属于一般违法行为,仅由工商行政管理部门予以行政处罚;只有行为人实施传销行为情节严重才构成犯罪,才依法追究刑事责任。另外要区分传销罪与直销活动中的违规行为,若在直销行为中出现夸大直销员收入、产品功效等欺骗、误导行为,应由直销监管部门处以行政处罚,而不应视为传销罪。
同时,笔者认为在组织、领导传销罪中的传销在具体内容方面需明确,必须要同时具备入门费和拉人头这两个主要条件,还有具备引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物等其他次要的条件。二者同时具备才能成立“传销”。
(二)对象
“组织、领导”行为的对象是“传销活動”而非“传销组织”或其他。“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序”都是对传销活动的界定[2]。
(三)主体
本罪的主体为传销活动的组织者、领导者,不包括参加者和积极参加者。对本罪中的组织与领导应做广义理解,既包括处于传销网络顶端、对整个传销活动进行组织或领导,也包括对传销活动的某一个部分进行组织或领导。一般的传销参与人员,既是违法者又是受害者,可给予行政处罚和教育。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织,打击范围也不会过大。凡是组织、领导传销的,国家就坚决打击,并追究刑事责任,对上当受骗的大量传销人员,我们则坚持以教育为主的方针,引导他们走上合法经营的道路。
二、本罪与其他相关罪名的比较
(一)与非法经营罪的区别
在《刑法修正案(七)》前,我国刑法还没有专门对传销行为设定单独罪名。在司法实践中,很多非法传销活动被依照最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》定性为非法经营活动,该司法解释明确:从事传销或者变相传销活动,扰乱市场经济秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定处罚。
笔者认为非法经营罪和组织、领导传销罪二者首先在概念的外延上有很大区别,前者是扰乱市场秩序,而且有经营活动,有真实的商品、标的在交易。而传销活动没有领取营业执照,也不可能获得行政许可,往往以拉人头、收入门费为主要谋利手段,并没有证词的市场交易活动。此外,非法经营罪需要计算经营所得,这与传销行为的所得是不同的。另外,非法经营罪是在废止“投机倒把罪”这一“口袋罪”后新增的一个罪名,最低刑为罚金,最高刑为五年以上有期徒刑,量刑标准并未清晰界定,用非法经营罪规制传销罪是不科学的。[3]
(二)与诈骗罪的区别
司法实践中,传销参与者通常主张对传销组织者以诈骗罪定罪量刑,以便能处于“受害人”的地位,退回被骗财物。但笔者认为组织、领导传销罪与诈骗罪二者有很大区别。首先诈骗罪是归于侵犯财产罪一章,是以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人财产的犯罪。传销罪的行为人在主观上是没有非法占有有目的,而仅仅有非法牟利的动机。在传销活动中,为了不断发展人员加入“销售链”,行为人通常利用高额利润做诱饵,有时严重夸大或虚构佣金或者奖金收入,收取高额入门费,或者强制购买严重背离“合理市价”的产品;诱使销售人员超出其销售能力而大量进货,却没有完善的退换货制度保证。这些特征似乎又具有些诈骗罪的特征,但传销中加入者为追逐高额回报承诺而参与其中,其决定交易是受到利益诱惑而不是因为虚假行为误导而导致产生错误认识,故其行为不是受害人行为,不受法律保护。虽然一般的参与者不构成传销罪,但根据《禁止传销条例》的规定,参加传销的,由工商部门责令停止违法行为,还可以处2000元以下的罚款。因此,传销参与者和诈骗罪中的受害人不能划等号。当然若传销人员骗取下线的入门费后没有上交传销组织,而是非法占为己有,就应认定为具有非法占有目的,如果同时符合诈骗罪的其他要件,就应定为诈骗罪予以严惩。
我国禁止任何形式的传销虽然初步遏制了传销和变相传销的发展和蔓延,但形势严峻,经过改头换面的传销或者变相传销对我国市场经济秩序的健康运行和社会生活的稳定构成击打的威胁。为此需要进一步加大力度进行打击,我们检察机关,还有工商和公安行政机关要需要协调工作,需要有相关的更为具体的法律法规作为执法和司法的依据,作为操作的具体程序,在这个层面上法律法规缺乏可操作性已经在一定程度上影响了对各种非法传销和变相传销活动的有效打击。
注释:
[1] 《政治与法律》2009年第2期47页,《“传销罪”罪名法定化之研究》
[2] 《中国刑事法杂志》2009年第3期第48页,《传销犯罪独立成罪的合理性及模式》
[3]《中国检察官》2009年第5期第6页,《组织、领导传销活动罪解析》
(作者通讯地址:浙江省龙游县人民检察院,浙江龙游324400)
关键词:传销;罪名法定;非法经营罪;市场秩序
一、立法的必要性
“传销”一般指的是生产企业不通过店铺销售而由传销员将本企业的产品或服务直接销售提供给消费者的经营方式。1998年4月21日国务院《关于禁止传销经营活动通知》出台后,“传销”在我国特指“金字塔欺诈销售”,即以销售产品或者提供服务为幌子,以高额回报引诱人员加入,以发展人员所缴付的费用为获利来源,其目的是非法敛财,获利的永远是组织者和最早加入者,而在底层的参与者则成为“最后的老鼠”而受骗被套[1]。 所以,传销又称“老鼠仓”或“经济邪教”,对经济秩序的危害不容忽视,令人惊心的大案屡见不鲜,如轰动全国的亿霖木业传销案、玛雅传销案等等,传销活动之猖獗,其组织数量之巨大,现行的法律已经难以对其加以规制。另一方面,在个别地区出现利用互联网组织进行传销活动,传销人员和作案的方式更加隐蔽,也更趋于职业化,其声称的“高额利润”也吸引了很多学生、农民和下岗职工参与,严重影响社会稳定。因此,《刑法修正案(七)》增加“组织、领导传销罪”对维护社会稳定与促进经济健康发展效能有十分现实的意义。
二、本罪的几个构成要件分析
传销活动通常具有3个特征:层级性,即传销人员上下级之间会形成“金字塔”结构;自我复制性,即传销人员通过发展下线可以不断复制“金字塔”结构,繁衍的速度呈几何级增长;诈骗性,即传销人员参加的目的通常是以要求参加者缴纳费用或购买商品、服务等方式骗取财物。赵秉志指出,根据国务院禁止传销条例的规定,在我国所有传销活动都是非法的,不存在合法的传销。《刑法修正案(七)》规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。罪名成立,轻则将被处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。”
(一) 行为
本罪在客观方面表现为违反国家的规定,组织、从事传销活动,扰乱市场秩序,情节严重行为。但不是所有的传销行为都构成犯罪,情节一般的,属于一般违法行为,仅由工商行政管理部门予以行政处罚;只有行为人实施传销行为情节严重才构成犯罪,才依法追究刑事责任。另外要区分传销罪与直销活动中的违规行为,若在直销行为中出现夸大直销员收入、产品功效等欺骗、误导行为,应由直销监管部门处以行政处罚,而不应视为传销罪。
同时,笔者认为在组织、领导传销罪中的传销在具体内容方面需明确,必须要同时具备入门费和拉人头这两个主要条件,还有具备引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物等其他次要的条件。二者同时具备才能成立“传销”。
(二)对象
“组织、领导”行为的对象是“传销活動”而非“传销组织”或其他。“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序”都是对传销活动的界定[2]。
(三)主体
本罪的主体为传销活动的组织者、领导者,不包括参加者和积极参加者。对本罪中的组织与领导应做广义理解,既包括处于传销网络顶端、对整个传销活动进行组织或领导,也包括对传销活动的某一个部分进行组织或领导。一般的传销参与人员,既是违法者又是受害者,可给予行政处罚和教育。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织,打击范围也不会过大。凡是组织、领导传销的,国家就坚决打击,并追究刑事责任,对上当受骗的大量传销人员,我们则坚持以教育为主的方针,引导他们走上合法经营的道路。
二、本罪与其他相关罪名的比较
(一)与非法经营罪的区别
在《刑法修正案(七)》前,我国刑法还没有专门对传销行为设定单独罪名。在司法实践中,很多非法传销活动被依照最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》定性为非法经营活动,该司法解释明确:从事传销或者变相传销活动,扰乱市场经济秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定处罚。
笔者认为非法经营罪和组织、领导传销罪二者首先在概念的外延上有很大区别,前者是扰乱市场秩序,而且有经营活动,有真实的商品、标的在交易。而传销活动没有领取营业执照,也不可能获得行政许可,往往以拉人头、收入门费为主要谋利手段,并没有证词的市场交易活动。此外,非法经营罪需要计算经营所得,这与传销行为的所得是不同的。另外,非法经营罪是在废止“投机倒把罪”这一“口袋罪”后新增的一个罪名,最低刑为罚金,最高刑为五年以上有期徒刑,量刑标准并未清晰界定,用非法经营罪规制传销罪是不科学的。[3]
(二)与诈骗罪的区别
司法实践中,传销参与者通常主张对传销组织者以诈骗罪定罪量刑,以便能处于“受害人”的地位,退回被骗财物。但笔者认为组织、领导传销罪与诈骗罪二者有很大区别。首先诈骗罪是归于侵犯财产罪一章,是以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人财产的犯罪。传销罪的行为人在主观上是没有非法占有有目的,而仅仅有非法牟利的动机。在传销活动中,为了不断发展人员加入“销售链”,行为人通常利用高额利润做诱饵,有时严重夸大或虚构佣金或者奖金收入,收取高额入门费,或者强制购买严重背离“合理市价”的产品;诱使销售人员超出其销售能力而大量进货,却没有完善的退换货制度保证。这些特征似乎又具有些诈骗罪的特征,但传销中加入者为追逐高额回报承诺而参与其中,其决定交易是受到利益诱惑而不是因为虚假行为误导而导致产生错误认识,故其行为不是受害人行为,不受法律保护。虽然一般的参与者不构成传销罪,但根据《禁止传销条例》的规定,参加传销的,由工商部门责令停止违法行为,还可以处2000元以下的罚款。因此,传销参与者和诈骗罪中的受害人不能划等号。当然若传销人员骗取下线的入门费后没有上交传销组织,而是非法占为己有,就应认定为具有非法占有目的,如果同时符合诈骗罪的其他要件,就应定为诈骗罪予以严惩。
我国禁止任何形式的传销虽然初步遏制了传销和变相传销的发展和蔓延,但形势严峻,经过改头换面的传销或者变相传销对我国市场经济秩序的健康运行和社会生活的稳定构成击打的威胁。为此需要进一步加大力度进行打击,我们检察机关,还有工商和公安行政机关要需要协调工作,需要有相关的更为具体的法律法规作为执法和司法的依据,作为操作的具体程序,在这个层面上法律法规缺乏可操作性已经在一定程度上影响了对各种非法传销和变相传销活动的有效打击。
注释:
[1] 《政治与法律》2009年第2期47页,《“传销罪”罪名法定化之研究》
[2] 《中国刑事法杂志》2009年第3期第48页,《传销犯罪独立成罪的合理性及模式》
[3]《中国检察官》2009年第5期第6页,《组织、领导传销活动罪解析》
(作者通讯地址:浙江省龙游县人民检察院,浙江龙游324400)