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摘要：本文结合非物质文化遗产的特点，比较分析各类知识产权的可保护性，论证了地理标志在保护非物质文化遗产中的特殊作用，从权利主体、权利内容及权利限制等多维度，对地理标志保护非物质文化遗产进行制度设计。
关键词：非物质文化遗产 地理标志 知识产权 作用
一、非物质文化遗产保护：传统知识产权难以承受之重
（一）著作权保护
非物质文化遗产中的一部分，如“口头传说和表述”、“表演艺术”等，與著作权客体具有共通性，因此运用著作权法保护这部分非物质文化遗产具有一定的合理性。然而其缺陷也是显而易见的，具体表现在：
1、重保护轻开发。兼具人身属性和财产属性是著作权有别于工业产权的典型特征，在权利内容上表现为较强的人身依附性；在权利行使上则侧重强调诸如署名权、修改权及保护作品完整权等精神利益的保护。显然，这种保护模式在实际操作中难以切合国家知识产权战略中关于“开发文化资源，实现经济效益”的理念。
2、保护对象的有限性。适于著作权法保护的对象必须是那些能够承载于固定的载体之上为我们所感知的作品形式，例如根据民间音乐、民间文学、民间美术等演绎而成的作品。然而，对于诸如安塞腰鼓、宝鸡社火这些陕西传统的活表演形式则无能为力。
（二）专利权保护
在非物质文化遗产的大家族中，一些成员基于原材料的产地限制而具有得天独厚的优势，另有一些成员则凭借别具一格的制作技艺而大放异彩。对于这些非物质文化遗产，可以适用专利或商业秘密等方式。
然而，由于非物质文化遗产往往是某一族群在世世代代的生产、生活过程中不断积淀的结果，且仍将继续传承、繁衍下去，故无论是采用著作权还是专利权保护，均无法解决非物质文化遗产的保护期限问题。此外，若某一产品的制作技艺被授予专利权，这意味着除在法定期限内享有垄断专有权外，权利人须承担的一项义务即是按期缴纳专利年费，加之前期申请、审查以及获得权利所付出的成本，显然是不经济的。
（三）普通商标权保护
普通商标所表征的商品或服务往往旨在实现商业化和产业化，这与目前非物质文化遗产保护中关于“开发文化资源，实现经济效益”的理念庶几相同。然而，普通商标权的主体具有排他性，即商标权人有权禁止他人在未经其许可的情况下对该商标进行商业性使用，而非物质文化遗产往往由一个甚至若干个族群经历世代繁衍共同创作而成，体现整个族群的共同意志，每个个体在创作的过程中所做出的贡献都不可或缺，因而其权利主体具有群体性的特点。两者在主体上的不和谐音注定了普通商标难当保护非物质文化遗产的重任。
二、契合：地理标志保护非物质文化遗产的妥适性
（一）自然因素与人文因素的结合
非物质文化遗产往往由特定族群在其生活的地域范围内世代繁衍而成，其所体现的风格无不深深地打上了所处地域的烙印。地理标志目前在我国《商标法》中主要受到集体商标和证明商标的保护，它一方面用于表征商品或服务的产地，同时向世人昭示来自该地区的特定商品或服务与同类其他商品或服务相比，有着得天独厚的优势，而这一优势恰恰取决于该地特有的自然因素和人文因素。
因此，具有强烈地域色彩的非物质文化遗产一旦与地理标志亲密接触，必然会唤醒潜在的巨大商机。由于地理标志在原材料、生产地域、生产工艺等方面有特定的量化标准，这就客观上防止了粗制滥造的出现，反过来又进一步提升非物质文化遗产的知名度和美誉度。
（二）主体的群体性
非物质文化遗产作为经年积淀而成的集体智慧的结晶，反映了整个族群共同的生活方式、心理特征与审美取向。个体在世代繁衍的过程中相互影响，最终形成整个族群的共有特征。从这个意义上说，每个个体所做出的贡献都不可或缺。目前保护地理标志的集体商标和证明商标，其主体往往为某一地域所属行业的行业协会或对产品具有监督能力的组织。两者在主体上的趋同性为地理标志保护非物质文化遗产提供了有效的保障。
（三）保护期限的永久性
非物质文化遗产的创作须在人类发展的漫漫长路中不断沉淀、积累而成，并将随着时代的变迁而生生不息，演进不止。我国《商标法》虽规定注册商标的保护期为自核准注册之日起10年，但是通过履行法定的续展程序，可以变相地实现无限期保护。从这一点来看，地理标志满足了非物质文化遗产永久保护的需求。
三、掣肘：地理标志保护非物质文化遗产的有限性
（一）对非物质文化遗产的非商业性使用难尽其能
作为商业标志，地理标志主要作用于商业领域，其首要功能在于防止混淆商品或服务的来源，遏制他人以营利为目的，假冒商品的原产地。而当地理标志遭遇非物质文化遗产的非商业性使用，其保护就显得捉襟现肘。有鉴于此，对于那些不适于商业化的非物质文化遗产，须采用其他模式进行保护。具言之，对于那些能够固定于特定载体的口头传说与表述，因其符合作品的构成要件，宜适用著作权保护，而这一点在前述《著作权法》第6条的规定中已得到印证。
（二）难以解决非物质文化遗产的技术窃取问题
前已述及，地理标志对非物质文化遗产的保护主要体现在商业化使用过程中的防止来源假冒方面，而对于他人通过不正当途径获取非物质文化遗产的制作技艺等技术领域则难当其任。这一现象如不遏制，随之而来将是非物质文化遗产濒临失传的境地。此时，运用专利权以及商业秘密权等其他知识产权予以保护不失为一剂有效的良方。具言之，对于那些包含有独特制作技艺的非物质文化遗产，其方法可申请发明专利或视为商业秘密保护，依该技艺生成的产品可申请专利。
四、展望：非物质文化遗产地理标志保护制度的构建
（一）权利主体
非物质文化遗产所固有的群体性特点，意味着其权利不宜由某一个或某几个特定的主体独享。从《商标法》关于地理标志适用的集体商标和证明商标的规定看，其权利主体多为所在地区的行业协会。在现行“企业+行业协会+农户”的商业化模式下，行业协会作为中间环节，依托其所拥有的专业技术和人才向族群成员提供技术指导和市场指引，对于树立非物质文化遗产的品牌形象和提升产品品质颇具意义。 同时，鉴于长期以来人们保护非物质文化遗产的意识淡薄，单凭行业协会以及族群成员的一己之力对非物质文化遗产进行有效保护往往力不从心，还需借力政府通过财政资金倾斜、开办传习班、向社会公众进行宣傳教育等方式适度开发非物质文化遗产，使族群成员在开发过程中受益，实现惠益分享。
（二）权利内容
就标记权而言，不论是集体商标还是证明商标，只要是符合条件的族群成员均可使用该标记，这也是商标法关于标记权的一般规定。这样规定，其初衷有二：一是表明该商品产于该地区，且该地区特有的自然因素和人文因素共同铸就了该商品与众不同的特质，从而在同业竞争中独占鳌头；二是通过若干族群成员共同使用这一标识来达到彰显其文化特色以及原生态文明的效果，促进该族群非物质文化遗产的传承与利用。
就转让权而言，由于地理标志体现了商品与产地的天然联系，换句话说，离开了原产地，其商品所承载的独特品质将黯然失色，终将致使非物质文化遗产的价值剥离殆尽，从这个意义上看，对于带有浓厚族群地域色彩的地理标志应禁止转让。
（三）权利限制
毋庸置疑，保护非物质文化遗产的最终目标是为了将其更好地传承下去，保持中华文化的多样性，知识产权保护只是实现这一目标的途径而已，因此，在保护过程中应本着“传承文化，保持文化多样性”这一目标来行使权利，而不宜过分僵化。具言之，他人非以营利为目的对非物质文化遗产进行的传播和保护行为，不但不应以权利人的身份向使用者主张权利，相反，更应鼓励社会各界对所在族群的非物质文化遗产进行推广和宣传。
此外，在以非物质文化遗产申请商标注册时，应将使用范围限定在与其相同或相似的商品或服务上。值得注意的是，在非物质文化遗产的商业化过程中，一个难以避免的问题就是将其纯粹商业化，现今各地热衷于申报非物质文化遗产，其目的不外乎于此。然而过分强调商业化，将会使非物质文化遗产失去其固有的原真性。
参考文献：
①郑成思．传统知识与两类知识产权的保护[J]．中国工商管理研究．2002，(12):4
②赵小平．地理标志的法律保护研究[M]．北京：法律出版社.2007
③郭玉军，唐海清．论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破——以地理标志为视角[J]．海南大学学报人文社会科学版．2010，(3):53
④梅术文．“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述[J]．法商研究．2007，(4):156
﹝本文系陕西高校哲学社会科学特色学科建设项目“陕西生态文明建设研究”的阶段性成果﹞
（李红梅，1971年生，陕西渭南人，西安建筑科技大学法学系副教授。研究方向：法学基本理论研究。单杰，1981年生，四川宜宾人，西安建筑科技大学法学系讲师。研究方向：知识产权法）
关键词：非物质文化遗产 地理标志 知识产权 作用
一、非物质文化遗产保护：传统知识产权难以承受之重
（一）著作权保护
非物质文化遗产中的一部分，如“口头传说和表述”、“表演艺术”等，與著作权客体具有共通性，因此运用著作权法保护这部分非物质文化遗产具有一定的合理性。然而其缺陷也是显而易见的，具体表现在：
1、重保护轻开发。兼具人身属性和财产属性是著作权有别于工业产权的典型特征，在权利内容上表现为较强的人身依附性；在权利行使上则侧重强调诸如署名权、修改权及保护作品完整权等精神利益的保护。显然，这种保护模式在实际操作中难以切合国家知识产权战略中关于“开发文化资源，实现经济效益”的理念。
2、保护对象的有限性。适于著作权法保护的对象必须是那些能够承载于固定的载体之上为我们所感知的作品形式，例如根据民间音乐、民间文学、民间美术等演绎而成的作品。然而，对于诸如安塞腰鼓、宝鸡社火这些陕西传统的活表演形式则无能为力。
（二）专利权保护
在非物质文化遗产的大家族中，一些成员基于原材料的产地限制而具有得天独厚的优势，另有一些成员则凭借别具一格的制作技艺而大放异彩。对于这些非物质文化遗产，可以适用专利或商业秘密等方式。
然而，由于非物质文化遗产往往是某一族群在世世代代的生产、生活过程中不断积淀的结果，且仍将继续传承、繁衍下去，故无论是采用著作权还是专利权保护，均无法解决非物质文化遗产的保护期限问题。此外，若某一产品的制作技艺被授予专利权，这意味着除在法定期限内享有垄断专有权外，权利人须承担的一项义务即是按期缴纳专利年费，加之前期申请、审查以及获得权利所付出的成本，显然是不经济的。
（三）普通商标权保护
普通商标所表征的商品或服务往往旨在实现商业化和产业化，这与目前非物质文化遗产保护中关于“开发文化资源，实现经济效益”的理念庶几相同。然而，普通商标权的主体具有排他性，即商标权人有权禁止他人在未经其许可的情况下对该商标进行商业性使用，而非物质文化遗产往往由一个甚至若干个族群经历世代繁衍共同创作而成，体现整个族群的共同意志，每个个体在创作的过程中所做出的贡献都不可或缺，因而其权利主体具有群体性的特点。两者在主体上的不和谐音注定了普通商标难当保护非物质文化遗产的重任。
二、契合：地理标志保护非物质文化遗产的妥适性
（一）自然因素与人文因素的结合
非物质文化遗产往往由特定族群在其生活的地域范围内世代繁衍而成，其所体现的风格无不深深地打上了所处地域的烙印。地理标志目前在我国《商标法》中主要受到集体商标和证明商标的保护，它一方面用于表征商品或服务的产地，同时向世人昭示来自该地区的特定商品或服务与同类其他商品或服务相比，有着得天独厚的优势，而这一优势恰恰取决于该地特有的自然因素和人文因素。
因此，具有强烈地域色彩的非物质文化遗产一旦与地理标志亲密接触，必然会唤醒潜在的巨大商机。由于地理标志在原材料、生产地域、生产工艺等方面有特定的量化标准，这就客观上防止了粗制滥造的出现，反过来又进一步提升非物质文化遗产的知名度和美誉度。
（二）主体的群体性
非物质文化遗产作为经年积淀而成的集体智慧的结晶，反映了整个族群共同的生活方式、心理特征与审美取向。个体在世代繁衍的过程中相互影响，最终形成整个族群的共有特征。从这个意义上说，每个个体所做出的贡献都不可或缺。目前保护地理标志的集体商标和证明商标，其主体往往为某一地域所属行业的行业协会或对产品具有监督能力的组织。两者在主体上的趋同性为地理标志保护非物质文化遗产提供了有效的保障。
（三）保护期限的永久性
非物质文化遗产的创作须在人类发展的漫漫长路中不断沉淀、积累而成，并将随着时代的变迁而生生不息，演进不止。我国《商标法》虽规定注册商标的保护期为自核准注册之日起10年，但是通过履行法定的续展程序，可以变相地实现无限期保护。从这一点来看，地理标志满足了非物质文化遗产永久保护的需求。
三、掣肘：地理标志保护非物质文化遗产的有限性
（一）对非物质文化遗产的非商业性使用难尽其能
作为商业标志，地理标志主要作用于商业领域，其首要功能在于防止混淆商品或服务的来源，遏制他人以营利为目的，假冒商品的原产地。而当地理标志遭遇非物质文化遗产的非商业性使用，其保护就显得捉襟现肘。有鉴于此，对于那些不适于商业化的非物质文化遗产，须采用其他模式进行保护。具言之，对于那些能够固定于特定载体的口头传说与表述，因其符合作品的构成要件，宜适用著作权保护，而这一点在前述《著作权法》第6条的规定中已得到印证。
（二）难以解决非物质文化遗产的技术窃取问题
前已述及，地理标志对非物质文化遗产的保护主要体现在商业化使用过程中的防止来源假冒方面，而对于他人通过不正当途径获取非物质文化遗产的制作技艺等技术领域则难当其任。这一现象如不遏制，随之而来将是非物质文化遗产濒临失传的境地。此时，运用专利权以及商业秘密权等其他知识产权予以保护不失为一剂有效的良方。具言之，对于那些包含有独特制作技艺的非物质文化遗产，其方法可申请发明专利或视为商业秘密保护，依该技艺生成的产品可申请专利。
四、展望：非物质文化遗产地理标志保护制度的构建
（一）权利主体
非物质文化遗产所固有的群体性特点，意味着其权利不宜由某一个或某几个特定的主体独享。从《商标法》关于地理标志适用的集体商标和证明商标的规定看，其权利主体多为所在地区的行业协会。在现行“企业+行业协会+农户”的商业化模式下，行业协会作为中间环节，依托其所拥有的专业技术和人才向族群成员提供技术指导和市场指引，对于树立非物质文化遗产的品牌形象和提升产品品质颇具意义。 同时，鉴于长期以来人们保护非物质文化遗产的意识淡薄，单凭行业协会以及族群成员的一己之力对非物质文化遗产进行有效保护往往力不从心，还需借力政府通过财政资金倾斜、开办传习班、向社会公众进行宣傳教育等方式适度开发非物质文化遗产，使族群成员在开发过程中受益，实现惠益分享。
（二）权利内容
就标记权而言，不论是集体商标还是证明商标，只要是符合条件的族群成员均可使用该标记，这也是商标法关于标记权的一般规定。这样规定，其初衷有二：一是表明该商品产于该地区，且该地区特有的自然因素和人文因素共同铸就了该商品与众不同的特质，从而在同业竞争中独占鳌头；二是通过若干族群成员共同使用这一标识来达到彰显其文化特色以及原生态文明的效果，促进该族群非物质文化遗产的传承与利用。
就转让权而言，由于地理标志体现了商品与产地的天然联系，换句话说，离开了原产地，其商品所承载的独特品质将黯然失色，终将致使非物质文化遗产的价值剥离殆尽，从这个意义上看，对于带有浓厚族群地域色彩的地理标志应禁止转让。
（三）权利限制
毋庸置疑，保护非物质文化遗产的最终目标是为了将其更好地传承下去，保持中华文化的多样性，知识产权保护只是实现这一目标的途径而已，因此，在保护过程中应本着“传承文化，保持文化多样性”这一目标来行使权利，而不宜过分僵化。具言之，他人非以营利为目的对非物质文化遗产进行的传播和保护行为，不但不应以权利人的身份向使用者主张权利，相反，更应鼓励社会各界对所在族群的非物质文化遗产进行推广和宣传。
此外，在以非物质文化遗产申请商标注册时，应将使用范围限定在与其相同或相似的商品或服务上。值得注意的是，在非物质文化遗产的商业化过程中，一个难以避免的问题就是将其纯粹商业化，现今各地热衷于申报非物质文化遗产，其目的不外乎于此。然而过分强调商业化，将会使非物质文化遗产失去其固有的原真性。
参考文献：
①郑成思．传统知识与两类知识产权的保护[J]．中国工商管理研究．2002，(12):4
②赵小平．地理标志的法律保护研究[M]．北京：法律出版社.2007
③郭玉军，唐海清．论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破——以地理标志为视角[J]．海南大学学报人文社会科学版．2010，(3):53
④梅术文．“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述[J]．法商研究．2007，(4):156
﹝本文系陕西高校哲学社会科学特色学科建设项目“陕西生态文明建设研究”的阶段性成果﹞
（李红梅，1971年生，陕西渭南人，西安建筑科技大学法学系副教授。研究方向：法学基本理论研究。单杰，1981年生，四川宜宾人，西安建筑科技大学法学系讲师。研究方向：知识产权法）