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摘 要:西方学者主张的宪政模式论将WTO治理结构与国家政体进行理论上的比拟,倾向于将其塑造成宪政体制。宪政模式论能否成立,关键在于对WTO立法体制及争端解决机制(DSM)性质的理解。WTO立法体制的核心功能是协调,现有实践表明它是一个多边体制;同时,其争端解决机制地位从属于立法,在实证层次,WTO治理结构并不支持DSM的司法性质,DSM不可能构成宪政体制应有的司法之维;因此,虽然WTO某些法律功能具有内国宪法的特征,但总体上其治理结构的性质还不足以构成一个自足的宪政体系,宪政论的制衡模式观点难以在WTO的实践中成立。
关键词: 世界贸易组织;治理结构;宪政功能
中图分类号:DF96
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.02
由于国际组织与国际条约的密切关系,考察国际组织性质及其功能首先是从分析条约的契约性质入手,学者称其为“契约式的解读”(contractual reading)[1]。国际组织赖以成立的基本文件属于条约法中的国家间契约,按照传统国际法的观点,国家间契约是国家间关系的反映,政府间组织的法律性质、职能范围均决定于国家在条约中的授权;换言之,国际组织没有自主性的权力,其法律结构和法律功能均是被动地因应国家之间的主权关系。
然而,在经济全球化的背景下,很多国际组织出现了自主地行使权力的现象,学者认为这是“各国创立国际组织时根本不想要,也未曾预料的运转方式。”[2]部分学者将此现象视为全球治理结构的一部分。在法治化的主流话语中,宪政的理念受到推崇,国际组织的宪政结构与宪法功能因此备受西方学者的重视。
早期的一些国际法学家业已注意到了国际条约的组织化功能,将条约之其中一种分为“宪法”性条约(constitutional treaties),如亨金认为,国际法有一些“宪法”原则( constitutional principles)。参看王铁崖. 国际法引论[M]. 北京: 北京大学出版社, 1998:69. 但国际经济组织的宪法性结构与宪政功能现象逐渐为学界所认识和重视,则是随着以世界贸易组织为主的普遍性国际组织的实践而展开的。一些综合性的国际组织,如国际劳工组织、国际卫生组织 、欧盟也被认为具有宪法结构和宪政功能。See Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law .at 9, 10.在实践中,一些国际性组织,尤其是世界贸易组织,在结构和功能上已经出现了宪政化的趋势,欧洲学者因此提出“国际宪政主义”( International Constitutionalism) [1]10-11,美国学者则提出以联邦主义(Federalism)的分权结构来塑造世界贸易组织未来发展模式的主张 [3] 。
由于当代国际政治经济环境的发展,从宪政角度探讨国际经济组织已经超越了已往根据一国国内宪政实践而产生的理论范畴,同时,该论题之范围和意义也超越了传统国际法。在发达国家学者的推动下,立基于国内法的宪政理念跨越主权疆域,开始渗透于国际关系,并较为集中地体现在对改革国际组织法律结构的主张之中。
最近几年,世界贸易组织(WTO)的发展遇到了“多哈回合”谈判难题的困扰,并且数度面临着谈判破裂的危险处境。这种情况表明,WTO的发展问题,已经超越了国际组织与国家关系的传统模式,多边贸易体制的内涵与制度发展之路径到底是怎样的?欧美学者的宪政之治提供了一种分析视角,正如这些学者之一的Armin Von Bangdady所说,其观点仅代表欧洲思维[4]。本文的某些看法,尤其是在评析西方学者的观点时,也可能受到本土法律思维的影响。
一、对WTO性质的认识分歧
WTO是一个多边协议的组织化形态。为加强其法律功能,它已经克服了其前身——关税与贸易总协定(GATT)在组织性方面的不足。WTO的组织功能,首推“马拉喀什协定”赋予给它的管理职能,WTO的这种管理职能,使其与成员方的关系已经超越了一种单纯的契约关系,而产生了一种类似于内国政治法律体制下的职能机构对其所辖范围的治理关系。
与此同时,在WTO的后续发展中,国际法学界讨论的与WTO治理结构有关的一个问题是:将WTO塑造成一个什么性质的组织?有两种主要观点,其中观点之一是将其发展成一个“规制型”组织( regulatory model)。规制型组织的支持者认为,进一步赋予世界贸易以制定实体标准的权力,尤其是在劳工、环保、卫生健康、安全方面的标准,可以防止各成员方在全球经济竞争过程中竟相实行的“将标准降低的负性竞争”(race to the bottom) ,遏止各成员方单方面制订标准,从而消除借国内立法之名行贸易保护之实的隐性贸易保护主义。
在西方式民主国家,隐性保护主义(covert protectionism)是指利益集团通过影响国家政策法律的制定而“合法”地抵制自由贸易的保护主义。该模式重视WTO对实体标准的立法权,是一种“集权式”的模式。“规制型”模式观点着眼点在于统一市场,强调的是成员方国内规制的解除,不可避免地涉及到对成员方国内立法主权的干预。由于与WTO最核心的价值目标——非歧视性原则存在差异,并且在实践中遇到强大的阻力,持“规制型”模型观点的学者逐渐在减少。另一个观点是“反歧视型”组织模式(antidiscrimination model)。
Bangdady将反歧视模式称为合作相互依赖模式(coordinated interdependence model)。“反歧视型”组织模式的支持者从西方宪政民主的思路出发,主张克服WTO现有立法的缺陷,强化WTO的立法机制,并建立一个独立的裁决体系,通过审查成员方的法律是否符合WTO规则来遏制隐性贸易保护主义对多边贸易体制的操纵。在处理WTO与各成员方国内法的关系上,宪政论观点主张将相关的实体标准立法权保留于各成员方,强调WTO的裁量权。
WTO宪政论的观点,又可以分为欧洲学者的观点与美国学者的观点。
德国早期学者Hermann Mosler, Wilhelm Wengler, Christian Tomuschat对欧洲国际宪政秩序思想的形成有重要的奠基作用[4]613。Armin Von Bangdady、Ernst-Ulrich Petersmann 等则受其影响,近年在国际学术界影响较大。Petersmann提出分层式宪政的思想:主张由一定数量的国际组织——“契约性宪法”(treaty constitutions)与国家宪法共同构成一个多层次的宪政框架。
Petersmann的分层式宪政 (Multilevel Constitutionalism)观点,显受到欧盟(EC)实践的影响。参见: Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law. at 14.按照分层式宪政的设想,“国际宪政主义”本身是一种功能有限度,但与内国宪政共同发挥作用的机制,其基本的价值是取向是要在全球化条件下保护公民权利、促进民主自治政府和公民的自由合作;在WTO体系中,公民权利主要表现为贸易权,在处理该组织与各成员方国内国内法关系时,WTO只在有限的领域和层次实施宪法功能,更多的方面,则按照WTO现行规定,尊重成员方的主权[1]10。
美国学者中则有JHJackson、John OMcGinnis、 Mark LMovsesian等人,后两学者合作发表于《哈佛法律评论》2000年第2期的《世界贸易宪政》的长文,代表了美式思维对WTO宪政的看法[3]。其思想是将WTO治理结构与其国内的联邦主义进行理论上的比拟,认为强化WTO建立在互惠基础上的民主机制,可以遏制某些国内利益集团从自身利益出发,靠院外游说(lobbying)和其他政策形成渠道利用和操纵WTO规则的可能性,使WTO在推进国际贸易自由化的同时使成员国的国内政治民主化。以遏制利益集团为出发点,通过美国式政体的分权机制来重塑WTO的未来发展之路,是美国学者的设想。颇有意味的是,在对比了欧盟议会和美国国会对待WTO部长级会议的不同态度后,来自欧洲法治传统的Petersmann教授表达了其对美式思维的看法——虽然同为宪政民主体制,美国的重心在于国内宪政,其选择单边、霸权式的外交政策根本上不同于欧盟,欧盟遵从分层式的宪政主义,且恪守国际法[1] 7。
值得指出的是,无论是欧洲学者,还是美国学者的宪政论模式,虽然其在WTO与其国(区)内法的关系上取向有所不同,但在WTO本身的治理结构上,均是以三权分立的模式作为其分析框架,在改善WTO立法职能,加强其争端解决机制的裁判功能上方面,他们的认识大体是一致的。
在实践中,WTO的宪政之治面临着比较法律制度的困境——关于宪法和宪政,各国政治法律文化的实践殊相迥异,尤其是东西方国家之间。如果就西方学者所论,世界贸易组织是建立在一个拥有共同价值观和共同善(common values and common good)的世界性宪政秩序——法律共同体之基础上的,
德国学者Christian Tomuschat的观点,See Armin Von Bangdandy, Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany, Harv. Int’l L.J. vol 47, at 224.那么,在现有体制下,WTO成员中的共同价值观和共同的善是什么呢?世界贸易组织存在的原初动因是国际贸易交换的需要,该体制的各项制度均围绕着实现比较利益这一宗旨,贸易自由是其核心价值,通过非歧视性原则体现,非歧视原则是一种通过调整国家间立法从而落实贸易主体待遇的一种法律机制,本质上属于国家间关系。
欧洲学者的分层式宪政结构和美国学者的联邦分权式宪政结构观点均突破了国家间自由贸易的含义。宪政论者将国际组织所涉法律关系的主体扩展到国家与政府以外的参与方,将内国政治社会结构中的“国家——市民社会”二元结构模式比附于其上,从这种理论倾向我们可以看到西方法学家依据其法治传统,试图对WTO价值观体系进行重新塑造的一种努力。
主体范围的扩大不可避免地带来法律关系的复杂化。显然,WTO现有的制度框架难以承载宪政论者预设的宪政秩序,因此,国际组织宪政论者无一例外地从国别政治运作模式中寻求理论支持,这就不
可避免地遇到立法、司法与行政三维结构的制度安排问题。然而,国际组织与主权国家的政治基础相差悬殊。宪政之治的政治前提是三权结构的健全,从政治架构上看,WTO的三权是不完全的:在缺少主权内质的情况下,WTO体制不存在一个自足的立法机构,由其组织的立法活动来源于各成员方主权的让渡,涵盖协定的产生其实是各成员方外交协调的产物;同时,尤为重要的是,世界贸易组织缺少真正意义上的具备宪法功能的司法机构。
概言之,以国际组织为制度工具,借以实现国际宪政之治还只是一幅西方学者所描绘的理论图景,离现实尚有相当距离。鉴于此,笔者综合对WTO立法过程与争端解决机制的分析,提出一个有关WTO法律体制的多边均衡论分析模型,以此与西方宪政观视野下的制衡论相区别。
二、WTO多边化动态均衡下的立法模式
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《马拉喀什协定》)明确规定,WTO在与本协定附件所含协定和相关文件有关事项方面,为处理其成员间的贸易关系提供共同的组织机构。 《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条第1款。这一规定奠定了世界贸易组织治理结构的基础——WTO的“一揽子协定”,构成了成员方彼此之间的契约义务,是WTO体制的主要法律内容,《马拉喀什协定》所提供的组织法,则是为契约法服务的。世界贸易组织法里面,本身没有赋予该组织以立法权,
杰克逊也认为,WTO的决策程序非常显著地受制于已达成的条约文本(“negotiated treaty text”,指一揽子协定,笔者注),See J.H. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Columbia Journal of Translational Law. Vol 36,1997WTO的立法过程主要体现在《一揽子协定》的形成与发展过程。由于《一揽子协定》所具有的开放与发展性质,WTO的治理结构将适应其不断的修改与完善,从中长期看这个适应过程是一个均衡的动力结构。其结构的核心部分是条约的形成——《一揽子协定》的产生和后续完善;因此,WTO的多边贸易体制的形成和完善,应主要是一个协调性的立法过程。
笔者认为WTO体制立法模式,是一个相对均衡的动力结构模式。
该模型受到人格心理学的心理动力学学派的启发。国际经济组织作为集中各方利益,受到各种驱力影响的集合体,在结构特征上与心理学中的人格是相似的,这种同构现象为本文的分析提供了一种启示。世界贸易组织体制的表层结构,有以下表征过程:
表征之一,是该体制具有的法的调整力量,区别于一般政治经济宣言的作用方式。世界贸易组织作为一种具有较强法律性质的组织,其作用不在于宣示,而在于法的调整,其作用方式分为整体调整与个别调整两种。世界贸易组织多边化的机制,比如其最惠国待遇制度的无条件性、扩展性和固定化
多边机制的固定化主要是指各成员方历经各回合谈判的成果——关税减让表或承诺表的不可撤销性质。,显示出其对国际社会的整体性调整作用。在变革时期,世界贸易组织规制力则具有较强的个别性力量,体现为争端解决机制过程中的双边性磋商或者裁决的影响,均对当事方具有直接的约束力。整体调整与个别调整是世界贸易组织作为国际经济组织最显明的法律特征。
表征之二,是WTO在国际政治经济的影响下扩展性的心理确信力,对国际经济行为,尤其是国家对外的经济决策行为产生影响,比如联合国贸发会议确立的非互惠原则,经世界贸易组织确认后,对其基于互惠的交往原则产生了重要的约束力。
WTO规制系统的深层,其核心问题是该组织与各成员方的“真正”关系;换言之,是世界贸易组织所调整的国际政治经济关系的本质部分。深层结构的主要矛盾是成员方的国家意志与商事惯例的协调。世界贸易组织规则作为贸易领域中的规制法,其规范的形成来源于两个因素:直接的来源是国家立法实践,即国家缔结条约,通过加入组织,承担义务,享受权利而形成国际法;其间接的、较远的渊源则涉及到贸易习惯法的形成。一般认为,国际习惯成为法律的条件是实践与法律确信,前者是一种客观物质条件,而后者是主观的心理条件,习惯上升为习惯法,在法的形成中是一个确认的过程,即国家对经实践而形成的行为规范的确认。世界贸易组织法在形成过程中,较多地反映甚至吸取了西方资本主义商业实践的做法,比如对等互惠、最惠国待遇、国民待遇等,均来源于资本主义商业实践,反映了资本主义的商业精神。世界贸易组织贸易所倡导的贸易自由化,其理论支柱是比较利益学说,该学说的思想基础来源于资本主义商业实践。
由于世界贸易组织的商业渊源,该体制被一些学者视为商业规则,忽略了其政治经济关系本质的一面。见经济学者张维迎的评论,拙文已对该种观点提出过商榷性看法,参见:钟付和. 自由与公平的历史纠葛——世界贸易组织主流价值形态源流论[J]. 比较法研究, 2002,(2):26.资本主义国家与商业的关系必须追及至国家与企业的关系,两者共生而共长,并不存在资本主义商业精神与国家意志性的历史割裂,因此,商业传统较久的国家加入WTO,国内法的阻力较少——在国家立法层面,这很大程度上是一个对自发生成的秩序的选择确认;在企业层面,加入该组织意味着国内竞争制度环境的全球扩展。
发达国家在加入WTO的过程中,以及在参加该组织主持的后续谈判过程中,均受到其国内政治的影响,这种影响是间接的,且是按照其国内的宪政模式来运作的——国内利益集团不是世界贸易组织的成员方,无法对世界贸易组织直接施加影响,其利益的诉求必须通过政府代言。西方式民主国家在协调各利益集团的关系方面已经有稳定的国内立法模式,比如美国的联邦分权制,其国内利益集团可能对贸易自由化有不同的利益,对政府的对外政策施加不同的影响。在总体的对外贸易政策与法律取舍方面,国际贸易自由化是“深嵌在各国的国内政治背景之中的”[5]。这是根深蒂固的传统,政府与立法机关在这一点上别无选择,但在具体的政策法律形成过程中,国家可以通过其宪政式民主机制协调各不同利益集团的要求。对世界经贸秩序具有主导权的国家,经过对WTO法律制度的“塑造”,使其与国内政治体制存在相似的结构,有利于通过国际机制推行其国内政策主张。
比如美国反倾销法、“301条款”立法无论是从理念,还是从程序设计方面对世界贸易组织立法的影响都甚大。美国《宪法》规定,美国缔结的国际条约和国会立法一样,都是仅次于美国宪法的最高法律,二者是平等的,国际条约与其国内法一道,构成其法律的一部分。这是美国学者推行WTO宪政化观点的国内政治基础。同是发达的成员方,欧洲政治经济情况与美国有别,尤其是历经二战后,其法律文化的价值取向多元化,受欧盟立场影响的德国学者,其思想渊源则来源于对二战后国际关系现实主义的思考,其国际法律共同体的概念直接反映了欧盟已有的政治实践,德国学者针对WTO宪法结构的设想既是分层次的,宪政功能也是多元的,并不仅局限在经济贸易一面,还将其扩展到非经济的政治与社会功能方面,尤其是人权。
同时应该注意到,即使是在美国,对WTO的后续发展,也存在强烈的不确定与担忧,在虑及到WTO会影响到其国内经济利益时,美国政治界便往往祭起国家主权这一被久违的法宝,反映在美国法与WTO法的关系上,美国《乌拉圭回合协定法》规定,《乌拉圭回合协定》与美国任何法律冲突时美国法优先,
在WTO即将成立之时,美国国会曾爆发过一次关于国家主权的大讨论。 See J. H. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Colum.J. Transna’l L.36(1997). 这是美国实用主义哲学在立法中的体现[6]。
而在后续加入国,尤其以法制不发达的发展中国家,在加入WTO时,则国家立法的意志性较为彰显,自然性不足。因此其规制力须借国家的强力推进,是一种自上而下的造法运动,而非西方资本主义自发生成之秩序,因此世界贸易组织规制力,因其作用对象而有不同——前者沉潜而分散,后者突兀而集中,且时与成员方国内法律体制有扞格难通之冲突,制度摩擦的反制使规制力的作用效力存在差别,后者因为不存在融洽的国内制度准备,世界贸易组织规制力的直接作用受到减弱,表征为国际条约与国内法关系问题是一个较为重要的实践待解决的问题。
请注意中美对国际条约的不同实践。我国《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条均明确规定,中国参加或缔结的国际条约与国内法相冲突时,国际条约优先。中国加入世贸组织后,按照现有立法,世贸组织的法律效力显然优先于国内法的效力。中国与美国对待国际条约的不同态度,将给两国的经贸交往增加了不确定性。参见:韩立余. 美国外贸法.[M]. 北京:法律出版社, 1999: 8.这是在考察WTO深层结构须要注意的重要方面。
WTO的深层,是一个充满矛盾的混合体,是政治、经济、法律关系博弈的内在动力。
中间层是在深层与表层之间的接近于达成共识的部分,是世界贸易组织法律渊源的形成层。一方面,中间层的机制必须维护体制的表层结构,即该体制的“表面样子”。
personality一词来源于拉丁文persona, 有“面具”( mask)的意思,这个词义同时为人格心理学家和研究法律组织的法学家使用。“表面样子”是关于人格(personality)的心理学定义,在此借用于描述世界贸易组织的动力结构的表层。另一方面,中间层是联系深层与表层的中间桥梁。作为一种国际机制,中间层必须处理好世界贸易组织与各成员方的关系,从法律角度简言之,中间层必须解决问题的是,作为国际法规范的世界贸易组织如何影响各成员方的国家行为。如果从对法律体制的价值评判角度来考虑,这关涉到立法效率问题。立法效率在诸多法律体系中是一个具有宪法意义的价值 [4]623,而在WTO体制,条约的订立过程缓慢而麻烦,当所调整的有关问题进处于国际经济或成员方国内经济快速发展时期,有关规则就有可能处于过时和不足的境地。WTO与各成员国的国内法关系初步完成了由“共处国际法”向“合作国际法”的过渡,在促进成员方之间法律与政策合作方面,WTO体制的立法理应更具效率;然而,在实证层次上,学者认为,WTO规则的修订程序严重不足,表现在对WTO协定(包括多边贸易协定)修改方面,《马拉喀什协定》第10条的规定条件太多,过于尊重成员方的国内主权:一方面要求修改须得到部长级会议一致同意或的多数同意,另一方面修改不具有改变“各成员权利和义务的性质”。与此对照的是《联合国宪章》第108、109条所规定的宪章修改程序,仅规定了一个由成员国2/3多数批准通过的条件,由此表明WTO法在处理其与成员方国内政治自主性的关系方面远比联合国更加现实,但结果则以制度的效率作为代价 [4]623。
三、DSM的法律地位
世界贸易组织争端解决机制(DSM)被普遍认为是WTO体制加强法律功能的重要成果。
前WTO总干事鲁杰罗先生指出,如果不提及争端解决机制,任何对WTO成就的评价都是不完整的,争端解决机制是多边贸易体制的中心支柱。See Statement of Director-General Ruggiero,http://www.wto.org/wto/about/dispute1.htm. 17 April,1997.转引自:张东平.WTO司法解释论[M]. 厦门: 厦门大学出版社, 2005: 41.但对该争端解决机制的法律属性有不同认识。学者多有将其与司法程序相比的倾向,或直接将争端解决机构所受之争端解决权力名之为司法权[7]。笔者则认为,学界对其性质的认识尚存在偏误,争端解决机制的解决争端过程,应属于世贸组织在协调国际经贸关系国际制度中的一部分,它没有获得独立于世界贸易组织立法的地位。
如果从《关于争端解决规则与程序谅解》(以下简称《谅解》)所规定的工作程序来看,该机制确类似于内国法中的诉讼程序,但如果将其定义为司法程序,并将争端解决机构理解为司法机构,则明显简单化,没有在国际法层次上准确把握DSM的法律地位。
要准确理解DSM的法律性质,应回到法律文本。有两点值得注意:其一,《谅解》被定义为“争端解决”的规则与程序,而没有直接定义为“诉讼”规则程序;其二,该机制所设立的机构被直接命名为“争端解决机构”,而没有冠以“法院”。 将争端解决机构冠以“法院”,在国际公法的实践中是存在的,如国际法院、国际刑事法院等,但为数较少,其司法性质与内国的司法制度比较仍然值得研究。世界贸易组织在达成《谅解》时,有无自觉地将其进行区分,笔者尚无考证。但仅此已显示出该机制与内国司法诉讼程序有所区别。
从内国法治层次来理解,司法是与公权力中的立法与行政在一个位次的国家治理过程,它是国家政体之一部分,在西方法治社会,其宪政地位独立于立法与行政,并且具有对立法与行政的制衡作用。
或有论者认为在WTO争端解决机制司法程序特征很显明的情况下,将其与司法割开,有小题大做之嫌,请申论之——将其理解为司法程序,反映出一种将世界贸易组织治理结构与国内政体相比拟的倾向。笔者认为,世界大同政府既不可建立,国际法意义上的宪政就只能是一种理论假设。西方一些重要的政治学者已经认识到这一点,如基欧汉和奈认为“在我们乃至我们子孙的有生之年,新的世界宪章都不大可能被接受。世界的政治和文化多样性——及其绝对规模——使得这种前景分外渺茫”,参见:罗伯特•基欧汉、约瑟夫•奈. 权利与相互依赖[M]. 北京:北京大学出版, 2004: 23.在诸多的理论观点中,学者多将国际组织的宪政结构与国家法进行比拟,在现实的国际政治关系的作用下,极有可能变成对某些强势国家宪政体制的模仿。按照这种逻辑,世界贸易组织的宪政模式如真有可能被塑造,最终也可能落入某些强势国家国内法的巢臼,成为其对外扩张的制度工具。尤为重要的是,随着制度的模仿,国际组织所推行的价值观,其发展趋向将会逐步认同于某些国家国内法的价值取向。
这种趋向在实践中已经很明显:按照美国《乌拉圭回合协定法》的规定,当争端解决机构(DSB)裁决与美国法不一致时,可以否决其效力。
19 U.S.C.§3512(a)(I)(1994). 美国学者结合DSB的裁决在美国的执行情况研究后认为,DSM的约束力仅相当于“一般国际法”的效力 [8]。美国法与DSB裁决关系显示的是DSM的国际政治关系本质,而非司法本质。
从政治学的角度,不能将DSM视为司法机制的重要理由是该机制不具备制衡功能。众所周知,司法对立法与行政的制衡功能是西方宪政体制中的重要一维;但在世界贸易组织中尚难发现这种制衡功能——
首先,据《谅解》规定,争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是其重要的一面。
《谅解》第3条第2款。 DSM功能对WTO多边贸易体制是一种维护关系。
其次,DSM存在法律解释功能,但其解释功能处于立法的从属地位。其从属性表现在:《谅解》规定,DSB依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定,但是,DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所产生的权利和义务。
《谅解》第3条第2款。更为重要的是,《世贸组织协定》规定,部长级会议和总理事会拥有通过对多边贸易协定所作解释的专有权力。
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第2款。笔者认为,已有立法证明,DSM不具备造法功能。在西方政治体制下,法律解释权是制衡关系存在的重要原因,司法解释之造法功能够独立于立法,是其制衡立法与行政的宪法基础,这个基础在世界贸易组织中并不存在。
从发展的角度看,学术界讨论的世界贸易组织的司法化,将构成世界贸易组织宪政化的一部分,对DSM的讨论预示着世界贸易组织未来发展的价值导向,这就超越了浅层的“正名“之争。笔者之前曾有这样的担忧:“GATT/WTO的争端解决机制(DSM),容易被理解为纯程序规则,其所蕴涵的价值内容向为研究者所忽略。”并且认为,在“介绍世贸组织时对蕴涵其中的西方价值不加批判的认同,将使学术界难辞其咎。”[9]
强调DSM的司法性质,或者对DSM中的西方判例法影响不加价值取向上的甄别,不考虑其政治关系的协调性质,将会掩盖WTO法律效力来源中的国际政治经济关系的本质。
综上,西方语境下的宪政模式论存在如下缺陷:
首先,其理论观点中预设或隐含了西方式自由价值观。西方学者从其“市民社会”的价值取向出发,主张国际经济法律关系的基本价值观应该是以人权为中心,在国际经济组织中则表现为对个人主义的市场自由的推崇, 在WTO 中强调个人对贸易的参与权[1]14—15。个人自由是宪政制度的基本价值,与西式法治社会的精神价值一脉相承;但从西方民主制度及其宪政价值理念来分析WTO体制,忽略了WTO作为国际条约中隐含的国家意志性质。从发展中国家的角度看来,国际经济组织的宪法功能,除了确保横向度的,以市民社会为中心的契约式自由之外,更应该确保纵向的、基于历史原因的公平问题的解决 [9]26,而后者是分配正义在国家间关系中的必然要求。
其次,西方式宪政论者忽略了对国际组织法律结构的现实分析。从WTO体制进行法源分析,不难发现其动力结构的形态,此结构形态来源于国家与国际组织间关系的基本面,是一种多边化机制下的基于主权让渡关系形成的均衡。从这个意义上来说,世界贸易组织治理结构是国际机制的一部分,它本身不是一个自足的体系。WTO在实践中的确发展出了一系列法律原则,其中有的原则具有宪法性价值功能,比如平等、民主、透明等内容,但这只是各国法治实践进程在国际组织中协调作用的结果,它可以折射世界法制文明的进步现状,但并不代表WTO本身是一个宪政组织。现阶段,WTO在立法、行政与争端解决机制三方面的结构均由国际政治关系所决定,是一种外部力量促发的均衡,非依靠自身的内部制衡机制而形成。
WTO宪政模式论提出的时代背景是世界经济全球化。到目前为止,强调国际组织宪政化的学者都是以西方文化为背景的,他们的观点代表了西方法治文化对国际法律秩序的解读,尽管其中也有学者意识到,其观点受到有基督教文明传统的欧洲宪政思想的影响,缺乏广泛的比较法律文化的支持而有可能代表性不足;但在另一方面,国际学术界缺少基于发展中国家价值观的、系统的关于国际组织治理结构的研究文献。经济全球化与法律发展的互动关系必然表现在国际条约的组织化与机构化过程,这是一个不可逆转的趋势,但这个过程是否一定是宪政化?按照传统国际法的观点,国际组织属于国家间关系的产物,以市民社会为中心的宪政论能否超越并全面取代传统观点吗?作者希望本文所提出的关于WTO性质的多边动态均衡分析模型及其所隐含的价值取向,能对这个问题的解答提供一种有益的分析思路。ML
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Constitutional Balance or Balance within a Multilateral Regime: A Dynamic Analysis of the WTO Based on the Relationship of Its Structure and Function
ZHONG Fuhe
(Law School of Xiamen University, Xiamen 361005, China)
Abstract:
The constitutionalism cherished by the western scholars advocates a theoretical analogy of the structure of the WTO governance to that of a national country, holding that the regime should be reconstructed as a constitutional one. However, this article maintains that the success of the constitutionalism approach depends on how to perceive the essential meaning of the legislative mechanism as well as the DSM of the WTO. The core function of the WTO legislative regime is to coordinate and in practice the regime proves to be of multilateral character. Further, the status of the DSM is subordinate to the legislative mechanism and in the positive sense the governance structure of the WTO fails to justify the judicial nature of the DSM which cannot constitute a judicial branch as is required in the constitutional theory. As such, while some functions of the WTO bear the color of that a domestic constitution, in general the governance structure of the WTO is far from a selfreliance constitutional regime, which indicates that the constitutional positions can hardly be defended. Based on the legal sources of the WTO, this article proposes to use a dynamic model with multilateral equilibrium natures to analyze the exterior, intermediate and interior structures of the legislative mechanism of the WTO.
Key Words: the WTO; governance structure; constitutional function
本文责任编辑:徐 泉
关键词: 世界贸易组织;治理结构;宪政功能
中图分类号:DF96
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.02
由于国际组织与国际条约的密切关系,考察国际组织性质及其功能首先是从分析条约的契约性质入手,学者称其为“契约式的解读”(contractual reading)[1]。国际组织赖以成立的基本文件属于条约法中的国家间契约,按照传统国际法的观点,国家间契约是国家间关系的反映,政府间组织的法律性质、职能范围均决定于国家在条约中的授权;换言之,国际组织没有自主性的权力,其法律结构和法律功能均是被动地因应国家之间的主权关系。
然而,在经济全球化的背景下,很多国际组织出现了自主地行使权力的现象,学者认为这是“各国创立国际组织时根本不想要,也未曾预料的运转方式。”[2]部分学者将此现象视为全球治理结构的一部分。在法治化的主流话语中,宪政的理念受到推崇,国际组织的宪政结构与宪法功能因此备受西方学者的重视。
早期的一些国际法学家业已注意到了国际条约的组织化功能,将条约之其中一种分为“宪法”性条约(constitutional treaties),如亨金认为,国际法有一些“宪法”原则( constitutional principles)。参看王铁崖. 国际法引论[M]. 北京: 北京大学出版社, 1998:69. 但国际经济组织的宪法性结构与宪政功能现象逐渐为学界所认识和重视,则是随着以世界贸易组织为主的普遍性国际组织的实践而展开的。一些综合性的国际组织,如国际劳工组织、国际卫生组织 、欧盟也被认为具有宪法结构和宪政功能。See Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law .at 9, 10.在实践中,一些国际性组织,尤其是世界贸易组织,在结构和功能上已经出现了宪政化的趋势,欧洲学者因此提出“国际宪政主义”( International Constitutionalism) [1]10-11,美国学者则提出以联邦主义(Federalism)的分权结构来塑造世界贸易组织未来发展模式的主张 [3] 。
由于当代国际政治经济环境的发展,从宪政角度探讨国际经济组织已经超越了已往根据一国国内宪政实践而产生的理论范畴,同时,该论题之范围和意义也超越了传统国际法。在发达国家学者的推动下,立基于国内法的宪政理念跨越主权疆域,开始渗透于国际关系,并较为集中地体现在对改革国际组织法律结构的主张之中。
最近几年,世界贸易组织(WTO)的发展遇到了“多哈回合”谈判难题的困扰,并且数度面临着谈判破裂的危险处境。这种情况表明,WTO的发展问题,已经超越了国际组织与国家关系的传统模式,多边贸易体制的内涵与制度发展之路径到底是怎样的?欧美学者的宪政之治提供了一种分析视角,正如这些学者之一的Armin Von Bangdady所说,其观点仅代表欧洲思维[4]。本文的某些看法,尤其是在评析西方学者的观点时,也可能受到本土法律思维的影响。
一、对WTO性质的认识分歧
WTO是一个多边协议的组织化形态。为加强其法律功能,它已经克服了其前身——关税与贸易总协定(GATT)在组织性方面的不足。WTO的组织功能,首推“马拉喀什协定”赋予给它的管理职能,WTO的这种管理职能,使其与成员方的关系已经超越了一种单纯的契约关系,而产生了一种类似于内国政治法律体制下的职能机构对其所辖范围的治理关系。
与此同时,在WTO的后续发展中,国际法学界讨论的与WTO治理结构有关的一个问题是:将WTO塑造成一个什么性质的组织?有两种主要观点,其中观点之一是将其发展成一个“规制型”组织( regulatory model)。规制型组织的支持者认为,进一步赋予世界贸易以制定实体标准的权力,尤其是在劳工、环保、卫生健康、安全方面的标准,可以防止各成员方在全球经济竞争过程中竟相实行的“将标准降低的负性竞争”(race to the bottom) ,遏止各成员方单方面制订标准,从而消除借国内立法之名行贸易保护之实的隐性贸易保护主义。
在西方式民主国家,隐性保护主义(covert protectionism)是指利益集团通过影响国家政策法律的制定而“合法”地抵制自由贸易的保护主义。该模式重视WTO对实体标准的立法权,是一种“集权式”的模式。“规制型”模式观点着眼点在于统一市场,强调的是成员方国内规制的解除,不可避免地涉及到对成员方国内立法主权的干预。由于与WTO最核心的价值目标——非歧视性原则存在差异,并且在实践中遇到强大的阻力,持“规制型”模型观点的学者逐渐在减少。另一个观点是“反歧视型”组织模式(antidiscrimination model)。
Bangdady将反歧视模式称为合作相互依赖模式(coordinated interdependence model)。“反歧视型”组织模式的支持者从西方宪政民主的思路出发,主张克服WTO现有立法的缺陷,强化WTO的立法机制,并建立一个独立的裁决体系,通过审查成员方的法律是否符合WTO规则来遏制隐性贸易保护主义对多边贸易体制的操纵。在处理WTO与各成员方国内法的关系上,宪政论观点主张将相关的实体标准立法权保留于各成员方,强调WTO的裁量权。
WTO宪政论的观点,又可以分为欧洲学者的观点与美国学者的观点。
德国早期学者Hermann Mosler, Wilhelm Wengler, Christian Tomuschat对欧洲国际宪政秩序思想的形成有重要的奠基作用[4]613。Armin Von Bangdady、Ernst-Ulrich Petersmann 等则受其影响,近年在国际学术界影响较大。Petersmann提出分层式宪政的思想:主张由一定数量的国际组织——“契约性宪法”(treaty constitutions)与国家宪法共同构成一个多层次的宪政框架。
Petersmann的分层式宪政 (Multilevel Constitutionalism)观点,显受到欧盟(EC)实践的影响。参见: Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law. at 14.按照分层式宪政的设想,“国际宪政主义”本身是一种功能有限度,但与内国宪政共同发挥作用的机制,其基本的价值是取向是要在全球化条件下保护公民权利、促进民主自治政府和公民的自由合作;在WTO体系中,公民权利主要表现为贸易权,在处理该组织与各成员方国内国内法关系时,WTO只在有限的领域和层次实施宪法功能,更多的方面,则按照WTO现行规定,尊重成员方的主权[1]10。
美国学者中则有JHJackson、John OMcGinnis、 Mark LMovsesian等人,后两学者合作发表于《哈佛法律评论》2000年第2期的《世界贸易宪政》的长文,代表了美式思维对WTO宪政的看法[3]。其思想是将WTO治理结构与其国内的联邦主义进行理论上的比拟,认为强化WTO建立在互惠基础上的民主机制,可以遏制某些国内利益集团从自身利益出发,靠院外游说(lobbying)和其他政策形成渠道利用和操纵WTO规则的可能性,使WTO在推进国际贸易自由化的同时使成员国的国内政治民主化。以遏制利益集团为出发点,通过美国式政体的分权机制来重塑WTO的未来发展之路,是美国学者的设想。颇有意味的是,在对比了欧盟议会和美国国会对待WTO部长级会议的不同态度后,来自欧洲法治传统的Petersmann教授表达了其对美式思维的看法——虽然同为宪政民主体制,美国的重心在于国内宪政,其选择单边、霸权式的外交政策根本上不同于欧盟,欧盟遵从分层式的宪政主义,且恪守国际法[1] 7。
值得指出的是,无论是欧洲学者,还是美国学者的宪政论模式,虽然其在WTO与其国(区)内法的关系上取向有所不同,但在WTO本身的治理结构上,均是以三权分立的模式作为其分析框架,在改善WTO立法职能,加强其争端解决机制的裁判功能上方面,他们的认识大体是一致的。
在实践中,WTO的宪政之治面临着比较法律制度的困境——关于宪法和宪政,各国政治法律文化的实践殊相迥异,尤其是东西方国家之间。如果就西方学者所论,世界贸易组织是建立在一个拥有共同价值观和共同善(common values and common good)的世界性宪政秩序——法律共同体之基础上的,
德国学者Christian Tomuschat的观点,See Armin Von Bangdandy, Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany, Harv. Int’l L.J. vol 47, at 224.那么,在现有体制下,WTO成员中的共同价值观和共同的善是什么呢?世界贸易组织存在的原初动因是国际贸易交换的需要,该体制的各项制度均围绕着实现比较利益这一宗旨,贸易自由是其核心价值,通过非歧视性原则体现,非歧视原则是一种通过调整国家间立法从而落实贸易主体待遇的一种法律机制,本质上属于国家间关系。
欧洲学者的分层式宪政结构和美国学者的联邦分权式宪政结构观点均突破了国家间自由贸易的含义。宪政论者将国际组织所涉法律关系的主体扩展到国家与政府以外的参与方,将内国政治社会结构中的“国家——市民社会”二元结构模式比附于其上,从这种理论倾向我们可以看到西方法学家依据其法治传统,试图对WTO价值观体系进行重新塑造的一种努力。
主体范围的扩大不可避免地带来法律关系的复杂化。显然,WTO现有的制度框架难以承载宪政论者预设的宪政秩序,因此,国际组织宪政论者无一例外地从国别政治运作模式中寻求理论支持,这就不
可避免地遇到立法、司法与行政三维结构的制度安排问题。然而,国际组织与主权国家的政治基础相差悬殊。宪政之治的政治前提是三权结构的健全,从政治架构上看,WTO的三权是不完全的:在缺少主权内质的情况下,WTO体制不存在一个自足的立法机构,由其组织的立法活动来源于各成员方主权的让渡,涵盖协定的产生其实是各成员方外交协调的产物;同时,尤为重要的是,世界贸易组织缺少真正意义上的具备宪法功能的司法机构。
概言之,以国际组织为制度工具,借以实现国际宪政之治还只是一幅西方学者所描绘的理论图景,离现实尚有相当距离。鉴于此,笔者综合对WTO立法过程与争端解决机制的分析,提出一个有关WTO法律体制的多边均衡论分析模型,以此与西方宪政观视野下的制衡论相区别。
二、WTO多边化动态均衡下的立法模式
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《马拉喀什协定》)明确规定,WTO在与本协定附件所含协定和相关文件有关事项方面,为处理其成员间的贸易关系提供共同的组织机构。 《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条第1款。这一规定奠定了世界贸易组织治理结构的基础——WTO的“一揽子协定”,构成了成员方彼此之间的契约义务,是WTO体制的主要法律内容,《马拉喀什协定》所提供的组织法,则是为契约法服务的。世界贸易组织法里面,本身没有赋予该组织以立法权,
杰克逊也认为,WTO的决策程序非常显著地受制于已达成的条约文本(“negotiated treaty text”,指一揽子协定,笔者注),See J.H. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Columbia Journal of Translational Law. Vol 36,1997WTO的立法过程主要体现在《一揽子协定》的形成与发展过程。由于《一揽子协定》所具有的开放与发展性质,WTO的治理结构将适应其不断的修改与完善,从中长期看这个适应过程是一个均衡的动力结构。其结构的核心部分是条约的形成——《一揽子协定》的产生和后续完善;因此,WTO的多边贸易体制的形成和完善,应主要是一个协调性的立法过程。
笔者认为WTO体制立法模式,是一个相对均衡的动力结构模式。
该模型受到人格心理学的心理动力学学派的启发。国际经济组织作为集中各方利益,受到各种驱力影响的集合体,在结构特征上与心理学中的人格是相似的,这种同构现象为本文的分析提供了一种启示。世界贸易组织体制的表层结构,有以下表征过程:
表征之一,是该体制具有的法的调整力量,区别于一般政治经济宣言的作用方式。世界贸易组织作为一种具有较强法律性质的组织,其作用不在于宣示,而在于法的调整,其作用方式分为整体调整与个别调整两种。世界贸易组织多边化的机制,比如其最惠国待遇制度的无条件性、扩展性和固定化
多边机制的固定化主要是指各成员方历经各回合谈判的成果——关税减让表或承诺表的不可撤销性质。,显示出其对国际社会的整体性调整作用。在变革时期,世界贸易组织规制力则具有较强的个别性力量,体现为争端解决机制过程中的双边性磋商或者裁决的影响,均对当事方具有直接的约束力。整体调整与个别调整是世界贸易组织作为国际经济组织最显明的法律特征。
表征之二,是WTO在国际政治经济的影响下扩展性的心理确信力,对国际经济行为,尤其是国家对外的经济决策行为产生影响,比如联合国贸发会议确立的非互惠原则,经世界贸易组织确认后,对其基于互惠的交往原则产生了重要的约束力。
WTO规制系统的深层,其核心问题是该组织与各成员方的“真正”关系;换言之,是世界贸易组织所调整的国际政治经济关系的本质部分。深层结构的主要矛盾是成员方的国家意志与商事惯例的协调。世界贸易组织规则作为贸易领域中的规制法,其规范的形成来源于两个因素:直接的来源是国家立法实践,即国家缔结条约,通过加入组织,承担义务,享受权利而形成国际法;其间接的、较远的渊源则涉及到贸易习惯法的形成。一般认为,国际习惯成为法律的条件是实践与法律确信,前者是一种客观物质条件,而后者是主观的心理条件,习惯上升为习惯法,在法的形成中是一个确认的过程,即国家对经实践而形成的行为规范的确认。世界贸易组织法在形成过程中,较多地反映甚至吸取了西方资本主义商业实践的做法,比如对等互惠、最惠国待遇、国民待遇等,均来源于资本主义商业实践,反映了资本主义的商业精神。世界贸易组织贸易所倡导的贸易自由化,其理论支柱是比较利益学说,该学说的思想基础来源于资本主义商业实践。
由于世界贸易组织的商业渊源,该体制被一些学者视为商业规则,忽略了其政治经济关系本质的一面。见经济学者张维迎的评论,拙文已对该种观点提出过商榷性看法,参见:钟付和. 自由与公平的历史纠葛——世界贸易组织主流价值形态源流论[J]. 比较法研究, 2002,(2):26.资本主义国家与商业的关系必须追及至国家与企业的关系,两者共生而共长,并不存在资本主义商业精神与国家意志性的历史割裂,因此,商业传统较久的国家加入WTO,国内法的阻力较少——在国家立法层面,这很大程度上是一个对自发生成的秩序的选择确认;在企业层面,加入该组织意味着国内竞争制度环境的全球扩展。
发达国家在加入WTO的过程中,以及在参加该组织主持的后续谈判过程中,均受到其国内政治的影响,这种影响是间接的,且是按照其国内的宪政模式来运作的——国内利益集团不是世界贸易组织的成员方,无法对世界贸易组织直接施加影响,其利益的诉求必须通过政府代言。西方式民主国家在协调各利益集团的关系方面已经有稳定的国内立法模式,比如美国的联邦分权制,其国内利益集团可能对贸易自由化有不同的利益,对政府的对外政策施加不同的影响。在总体的对外贸易政策与法律取舍方面,国际贸易自由化是“深嵌在各国的国内政治背景之中的”[5]。这是根深蒂固的传统,政府与立法机关在这一点上别无选择,但在具体的政策法律形成过程中,国家可以通过其宪政式民主机制协调各不同利益集团的要求。对世界经贸秩序具有主导权的国家,经过对WTO法律制度的“塑造”,使其与国内政治体制存在相似的结构,有利于通过国际机制推行其国内政策主张。
比如美国反倾销法、“301条款”立法无论是从理念,还是从程序设计方面对世界贸易组织立法的影响都甚大。美国《宪法》规定,美国缔结的国际条约和国会立法一样,都是仅次于美国宪法的最高法律,二者是平等的,国际条约与其国内法一道,构成其法律的一部分。这是美国学者推行WTO宪政化观点的国内政治基础。同是发达的成员方,欧洲政治经济情况与美国有别,尤其是历经二战后,其法律文化的价值取向多元化,受欧盟立场影响的德国学者,其思想渊源则来源于对二战后国际关系现实主义的思考,其国际法律共同体的概念直接反映了欧盟已有的政治实践,德国学者针对WTO宪法结构的设想既是分层次的,宪政功能也是多元的,并不仅局限在经济贸易一面,还将其扩展到非经济的政治与社会功能方面,尤其是人权。
同时应该注意到,即使是在美国,对WTO的后续发展,也存在强烈的不确定与担忧,在虑及到WTO会影响到其国内经济利益时,美国政治界便往往祭起国家主权这一被久违的法宝,反映在美国法与WTO法的关系上,美国《乌拉圭回合协定法》规定,《乌拉圭回合协定》与美国任何法律冲突时美国法优先,
在WTO即将成立之时,美国国会曾爆发过一次关于国家主权的大讨论。 See J. H. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Colum.J. Transna’l L.36(1997). 这是美国实用主义哲学在立法中的体现[6]。
而在后续加入国,尤其以法制不发达的发展中国家,在加入WTO时,则国家立法的意志性较为彰显,自然性不足。因此其规制力须借国家的强力推进,是一种自上而下的造法运动,而非西方资本主义自发生成之秩序,因此世界贸易组织规制力,因其作用对象而有不同——前者沉潜而分散,后者突兀而集中,且时与成员方国内法律体制有扞格难通之冲突,制度摩擦的反制使规制力的作用效力存在差别,后者因为不存在融洽的国内制度准备,世界贸易组织规制力的直接作用受到减弱,表征为国际条约与国内法关系问题是一个较为重要的实践待解决的问题。
请注意中美对国际条约的不同实践。我国《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条均明确规定,中国参加或缔结的国际条约与国内法相冲突时,国际条约优先。中国加入世贸组织后,按照现有立法,世贸组织的法律效力显然优先于国内法的效力。中国与美国对待国际条约的不同态度,将给两国的经贸交往增加了不确定性。参见:韩立余. 美国外贸法.[M]. 北京:法律出版社, 1999: 8.这是在考察WTO深层结构须要注意的重要方面。
WTO的深层,是一个充满矛盾的混合体,是政治、经济、法律关系博弈的内在动力。
中间层是在深层与表层之间的接近于达成共识的部分,是世界贸易组织法律渊源的形成层。一方面,中间层的机制必须维护体制的表层结构,即该体制的“表面样子”。
personality一词来源于拉丁文persona, 有“面具”( mask)的意思,这个词义同时为人格心理学家和研究法律组织的法学家使用。“表面样子”是关于人格(personality)的心理学定义,在此借用于描述世界贸易组织的动力结构的表层。另一方面,中间层是联系深层与表层的中间桥梁。作为一种国际机制,中间层必须处理好世界贸易组织与各成员方的关系,从法律角度简言之,中间层必须解决问题的是,作为国际法规范的世界贸易组织如何影响各成员方的国家行为。如果从对法律体制的价值评判角度来考虑,这关涉到立法效率问题。立法效率在诸多法律体系中是一个具有宪法意义的价值 [4]623,而在WTO体制,条约的订立过程缓慢而麻烦,当所调整的有关问题进处于国际经济或成员方国内经济快速发展时期,有关规则就有可能处于过时和不足的境地。WTO与各成员国的国内法关系初步完成了由“共处国际法”向“合作国际法”的过渡,在促进成员方之间法律与政策合作方面,WTO体制的立法理应更具效率;然而,在实证层次上,学者认为,WTO规则的修订程序严重不足,表现在对WTO协定(包括多边贸易协定)修改方面,《马拉喀什协定》第10条的规定条件太多,过于尊重成员方的国内主权:一方面要求修改须得到部长级会议一致同意或的多数同意,另一方面修改不具有改变“各成员权利和义务的性质”。与此对照的是《联合国宪章》第108、109条所规定的宪章修改程序,仅规定了一个由成员国2/3多数批准通过的条件,由此表明WTO法在处理其与成员方国内政治自主性的关系方面远比联合国更加现实,但结果则以制度的效率作为代价 [4]623。
三、DSM的法律地位
世界贸易组织争端解决机制(DSM)被普遍认为是WTO体制加强法律功能的重要成果。
前WTO总干事鲁杰罗先生指出,如果不提及争端解决机制,任何对WTO成就的评价都是不完整的,争端解决机制是多边贸易体制的中心支柱。See Statement of Director-General Ruggiero,http://www.wto.org/wto/about/dispute1.htm. 17 April,1997.转引自:张东平.WTO司法解释论[M]. 厦门: 厦门大学出版社, 2005: 41.但对该争端解决机制的法律属性有不同认识。学者多有将其与司法程序相比的倾向,或直接将争端解决机构所受之争端解决权力名之为司法权[7]。笔者则认为,学界对其性质的认识尚存在偏误,争端解决机制的解决争端过程,应属于世贸组织在协调国际经贸关系国际制度中的一部分,它没有获得独立于世界贸易组织立法的地位。
如果从《关于争端解决规则与程序谅解》(以下简称《谅解》)所规定的工作程序来看,该机制确类似于内国法中的诉讼程序,但如果将其定义为司法程序,并将争端解决机构理解为司法机构,则明显简单化,没有在国际法层次上准确把握DSM的法律地位。
要准确理解DSM的法律性质,应回到法律文本。有两点值得注意:其一,《谅解》被定义为“争端解决”的规则与程序,而没有直接定义为“诉讼”规则程序;其二,该机制所设立的机构被直接命名为“争端解决机构”,而没有冠以“法院”。 将争端解决机构冠以“法院”,在国际公法的实践中是存在的,如国际法院、国际刑事法院等,但为数较少,其司法性质与内国的司法制度比较仍然值得研究。世界贸易组织在达成《谅解》时,有无自觉地将其进行区分,笔者尚无考证。但仅此已显示出该机制与内国司法诉讼程序有所区别。
从内国法治层次来理解,司法是与公权力中的立法与行政在一个位次的国家治理过程,它是国家政体之一部分,在西方法治社会,其宪政地位独立于立法与行政,并且具有对立法与行政的制衡作用。
或有论者认为在WTO争端解决机制司法程序特征很显明的情况下,将其与司法割开,有小题大做之嫌,请申论之——将其理解为司法程序,反映出一种将世界贸易组织治理结构与国内政体相比拟的倾向。笔者认为,世界大同政府既不可建立,国际法意义上的宪政就只能是一种理论假设。西方一些重要的政治学者已经认识到这一点,如基欧汉和奈认为“在我们乃至我们子孙的有生之年,新的世界宪章都不大可能被接受。世界的政治和文化多样性——及其绝对规模——使得这种前景分外渺茫”,参见:罗伯特•基欧汉、约瑟夫•奈. 权利与相互依赖[M]. 北京:北京大学出版, 2004: 23.在诸多的理论观点中,学者多将国际组织的宪政结构与国家法进行比拟,在现实的国际政治关系的作用下,极有可能变成对某些强势国家宪政体制的模仿。按照这种逻辑,世界贸易组织的宪政模式如真有可能被塑造,最终也可能落入某些强势国家国内法的巢臼,成为其对外扩张的制度工具。尤为重要的是,随着制度的模仿,国际组织所推行的价值观,其发展趋向将会逐步认同于某些国家国内法的价值取向。
这种趋向在实践中已经很明显:按照美国《乌拉圭回合协定法》的规定,当争端解决机构(DSB)裁决与美国法不一致时,可以否决其效力。
19 U.S.C.§3512(a)(I)(1994). 美国学者结合DSB的裁决在美国的执行情况研究后认为,DSM的约束力仅相当于“一般国际法”的效力 [8]。美国法与DSB裁决关系显示的是DSM的国际政治关系本质,而非司法本质。
从政治学的角度,不能将DSM视为司法机制的重要理由是该机制不具备制衡功能。众所周知,司法对立法与行政的制衡功能是西方宪政体制中的重要一维;但在世界贸易组织中尚难发现这种制衡功能——
首先,据《谅解》规定,争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是其重要的一面。
《谅解》第3条第2款。 DSM功能对WTO多边贸易体制是一种维护关系。
其次,DSM存在法律解释功能,但其解释功能处于立法的从属地位。其从属性表现在:《谅解》规定,DSB依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定,但是,DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所产生的权利和义务。
《谅解》第3条第2款。更为重要的是,《世贸组织协定》规定,部长级会议和总理事会拥有通过对多边贸易协定所作解释的专有权力。
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第2款。笔者认为,已有立法证明,DSM不具备造法功能。在西方政治体制下,法律解释权是制衡关系存在的重要原因,司法解释之造法功能够独立于立法,是其制衡立法与行政的宪法基础,这个基础在世界贸易组织中并不存在。
从发展的角度看,学术界讨论的世界贸易组织的司法化,将构成世界贸易组织宪政化的一部分,对DSM的讨论预示着世界贸易组织未来发展的价值导向,这就超越了浅层的“正名“之争。笔者之前曾有这样的担忧:“GATT/WTO的争端解决机制(DSM),容易被理解为纯程序规则,其所蕴涵的价值内容向为研究者所忽略。”并且认为,在“介绍世贸组织时对蕴涵其中的西方价值不加批判的认同,将使学术界难辞其咎。”[9]
强调DSM的司法性质,或者对DSM中的西方判例法影响不加价值取向上的甄别,不考虑其政治关系的协调性质,将会掩盖WTO法律效力来源中的国际政治经济关系的本质。
综上,西方语境下的宪政模式论存在如下缺陷:
首先,其理论观点中预设或隐含了西方式自由价值观。西方学者从其“市民社会”的价值取向出发,主张国际经济法律关系的基本价值观应该是以人权为中心,在国际经济组织中则表现为对个人主义的市场自由的推崇, 在WTO 中强调个人对贸易的参与权[1]14—15。个人自由是宪政制度的基本价值,与西式法治社会的精神价值一脉相承;但从西方民主制度及其宪政价值理念来分析WTO体制,忽略了WTO作为国际条约中隐含的国家意志性质。从发展中国家的角度看来,国际经济组织的宪法功能,除了确保横向度的,以市民社会为中心的契约式自由之外,更应该确保纵向的、基于历史原因的公平问题的解决 [9]26,而后者是分配正义在国家间关系中的必然要求。
其次,西方式宪政论者忽略了对国际组织法律结构的现实分析。从WTO体制进行法源分析,不难发现其动力结构的形态,此结构形态来源于国家与国际组织间关系的基本面,是一种多边化机制下的基于主权让渡关系形成的均衡。从这个意义上来说,世界贸易组织治理结构是国际机制的一部分,它本身不是一个自足的体系。WTO在实践中的确发展出了一系列法律原则,其中有的原则具有宪法性价值功能,比如平等、民主、透明等内容,但这只是各国法治实践进程在国际组织中协调作用的结果,它可以折射世界法制文明的进步现状,但并不代表WTO本身是一个宪政组织。现阶段,WTO在立法、行政与争端解决机制三方面的结构均由国际政治关系所决定,是一种外部力量促发的均衡,非依靠自身的内部制衡机制而形成。
WTO宪政模式论提出的时代背景是世界经济全球化。到目前为止,强调国际组织宪政化的学者都是以西方文化为背景的,他们的观点代表了西方法治文化对国际法律秩序的解读,尽管其中也有学者意识到,其观点受到有基督教文明传统的欧洲宪政思想的影响,缺乏广泛的比较法律文化的支持而有可能代表性不足;但在另一方面,国际学术界缺少基于发展中国家价值观的、系统的关于国际组织治理结构的研究文献。经济全球化与法律发展的互动关系必然表现在国际条约的组织化与机构化过程,这是一个不可逆转的趋势,但这个过程是否一定是宪政化?按照传统国际法的观点,国际组织属于国家间关系的产物,以市民社会为中心的宪政论能否超越并全面取代传统观点吗?作者希望本文所提出的关于WTO性质的多边动态均衡分析模型及其所隐含的价值取向,能对这个问题的解答提供一种有益的分析思路。ML
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Constitutional Balance or Balance within a Multilateral Regime: A Dynamic Analysis of the WTO Based on the Relationship of Its Structure and Function
ZHONG Fuhe
(Law School of Xiamen University, Xiamen 361005, China)
Abstract:
The constitutionalism cherished by the western scholars advocates a theoretical analogy of the structure of the WTO governance to that of a national country, holding that the regime should be reconstructed as a constitutional one. However, this article maintains that the success of the constitutionalism approach depends on how to perceive the essential meaning of the legislative mechanism as well as the DSM of the WTO. The core function of the WTO legislative regime is to coordinate and in practice the regime proves to be of multilateral character. Further, the status of the DSM is subordinate to the legislative mechanism and in the positive sense the governance structure of the WTO fails to justify the judicial nature of the DSM which cannot constitute a judicial branch as is required in the constitutional theory. As such, while some functions of the WTO bear the color of that a domestic constitution, in general the governance structure of the WTO is far from a selfreliance constitutional regime, which indicates that the constitutional positions can hardly be defended. Based on the legal sources of the WTO, this article proposes to use a dynamic model with multilateral equilibrium natures to analyze the exterior, intermediate and interior structures of the legislative mechanism of the WTO.
Key Words: the WTO; governance structure; constitutional function
本文责任编辑:徐 泉