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作者简介：马鑫（1990—），男，汉族，宁夏中卫人，曲阜师范大学法学院2009级本科生。
曲阜师范大学法学院，山东 日照 276826
【关键词】生育权；归属问题
我国法律对生育权利主体的保护内容各异，使司法实践的具体操作处于价值取向两难选择之中。生育权利的性质如何界定？生育权利间发生冲突时如何协调？笔者拟从生育权利的时代限定性、生育权利的现实立法冲突、维权限度的时代反思三个方面对生育权的归属从法理上进行探讨，期待对我国的司法实践和法学理念产生良性探索和争鸣。
一、生育权利的时代限定性
生育权属于现代文明社会的基本人权，按照生育权是否实际享有和取得，分为应得权利与实有权利。应得权利指无论人身体是否健康，心智是否健全，是否达到生育年龄等都应该拥有的资格。从本质上讲，属于人格权范畴。从实然状态看，生育权是在国家权力强力介入和调控的基础上，基于男女双方自愿结合，依法经国家婚姻登记机关审核而赋予育龄夫妇的权利。无论是否以举行婚礼为必要要件，其都是在婚姻家庭形成的前提下才能获得的权利，属身份权范畴。
在历史的长河中，生育与否的问题就已由私人事务转化为民族事务或社会事务了。中国人认为结婚有两个目的，第一是为了不断香火，第二是为了种族繁衍，如果父母不能让所有的孩子结婚，父母就会感到某种耻辱和不安，这种对婚姻超乎寻常的鼓励，使得这个国家巨大的产量被分成很小的份额，结果导致了中国的人口同生产资料相比，要比世界其他任何国家都多。对婚姻的鼓励不仅本身增添了原本众多的不幸，而且也完全损害了他人应该享有的幸福”。
新中国成立后，国家领导人对生育单纯归结到生产者角色上来，忽视了公民作为消费者的角色。有史料载：“毛谴责西方将中国革命归因于人口众多的看法，他在1949年说：中国拥有庞大的人口是一件非常伟大的事情。哪怕比现在多几倍，我们仍有解决的办法，这个办法就是生产”。对生产和消费的互动关系的重新定位，笔者认为，在现时期，我们赋予公民生育权，又对公民权利加以限制，从国情和时代出发，我国的生育权在现时期应定位为身份权，婚姻家庭的建立应是生育权的前提和基础，生育权应建构在国家的宏观调控之下。
二、生育权利的现实立法冲突
关于生育权的归属有不同的法律规定，1992年颁布的《妇女权益保障法》第一次在立法上从权利的角度确认了妇女的生育权，即妇女有生育的权利，也有不生育的权利。2001年4月28日修订的《婚姻法》第四条规定夫妻应当互相忠实互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。2002年9月1日生效的《人口与计划生育法》全面确定了公民的生育权，即同女性生育权相对应，男方也有生育的权利，也有不生育的权利。“人生而自由，但无往不在枷锁之中”，法律制度的成了无所不包的大网，为当事人提供了多种救济途径，家庭夫妇间生育与否达不成合意时，立法初衷和现实运作就发生了背离和冲突，夫妇双方往往把私人冲突转化为国家司法途径的裁决，通过国家公权力做出判断并予以救济。如果不同法律位次的法律发生冲突，遵循上位法优于下位法，普通法优于特别法，新法优于旧法的原则，法官可以做出唯一的、明确的、具体的判断。但《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《人口与计划生育法》都体现了不同领域的法制要求，均属于特别法，处于同一位阶，需法院及其法官在体现不同价值取向的法律之间做出平衡和取舍，如国家赋予任何一方生育权，都会使法官和法律推理处于二难境地。另外，法官选择一部法律作为一个价值判断过程中，大前提是法律規定，小前提是法律事实，采用的法律推理方法是大陆法系的演绎法，在根本上否定法官的造法功能，面对不同价值取向的法律，不同法院的判决各异，不同法官的理解相左，这对法制的统一性和法院判决的权威性带来了挑战。
三、维权限度的时代反思
在法律制定过程中，对女性生育权的保护是历史的总结和国际潮流，在封建社会中，男子娶妻是为了传宗接代和满足自然属性的需求而已。在保护人权的过程中，保护女性生育权是主流，但在潮流中我们还应保留一丝清醒，对任何事物的界定应注重适度的把握，法律权利的内容保护要适度，不要过度。随着平等权意识的深入人心，我们需要注意反向歧视和平等保护的必要性和适度性了。美国的司法案例已经为我们提供了参考的范例，反向歧视在国际法上指的是外国人到本国来可以享有本国的国民待遇，但本国国民在自己国内反而不能享有国民待遇，此外，也包括存在本国人之间的反向歧视问题。即使是对弱势群体的照顾如果过度，也可能构成反向歧视，我国法律是否也存在国人之间的反向歧视问题呢？这个问题至今未引起广泛的思考和讨论。但不管是何种类型的反向歧视，违反的都是平等原则。根据宪法第三十二条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”。基于历史的教训和女性的生理基础，在当今我们给予女性生育权的倾斜，法律的天平向女性稍稍倾斜。但宪法的规定和法官理解的差异为价值取向不同法律的制定埋下了伏笔，浙江死刑犯罗某的生育权及吉林省《人口与计划生育条例》所肯定的独身生育权对生育权利的性质提出了挑战。《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《人口与计划生育法》及最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（三），对生育权利主体保护的内容各异，使司法实践的具体操作处于价值取向二难选择之中。根据2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其它组织的权利与义务，国家机关的权力与责任。”
在男女权利趋向平等的今天，立法者在制定法律制度的过程中，法官在司法实践中做出价值判断时，能够结合国际法治潮流与我国实际，与时俱进地防止法律发生异化及法律天平的失衡尤为重要。
曲阜师范大学法学院，山东 日照 276826
【关键词】生育权；归属问题
我国法律对生育权利主体的保护内容各异，使司法实践的具体操作处于价值取向两难选择之中。生育权利的性质如何界定？生育权利间发生冲突时如何协调？笔者拟从生育权利的时代限定性、生育权利的现实立法冲突、维权限度的时代反思三个方面对生育权的归属从法理上进行探讨，期待对我国的司法实践和法学理念产生良性探索和争鸣。
一、生育权利的时代限定性
生育权属于现代文明社会的基本人权，按照生育权是否实际享有和取得，分为应得权利与实有权利。应得权利指无论人身体是否健康，心智是否健全，是否达到生育年龄等都应该拥有的资格。从本质上讲，属于人格权范畴。从实然状态看，生育权是在国家权力强力介入和调控的基础上，基于男女双方自愿结合，依法经国家婚姻登记机关审核而赋予育龄夫妇的权利。无论是否以举行婚礼为必要要件，其都是在婚姻家庭形成的前提下才能获得的权利，属身份权范畴。
在历史的长河中，生育与否的问题就已由私人事务转化为民族事务或社会事务了。中国人认为结婚有两个目的，第一是为了不断香火，第二是为了种族繁衍，如果父母不能让所有的孩子结婚，父母就会感到某种耻辱和不安，这种对婚姻超乎寻常的鼓励，使得这个国家巨大的产量被分成很小的份额，结果导致了中国的人口同生产资料相比，要比世界其他任何国家都多。对婚姻的鼓励不仅本身增添了原本众多的不幸，而且也完全损害了他人应该享有的幸福”。
新中国成立后，国家领导人对生育单纯归结到生产者角色上来，忽视了公民作为消费者的角色。有史料载：“毛谴责西方将中国革命归因于人口众多的看法，他在1949年说：中国拥有庞大的人口是一件非常伟大的事情。哪怕比现在多几倍，我们仍有解决的办法，这个办法就是生产”。对生产和消费的互动关系的重新定位，笔者认为，在现时期，我们赋予公民生育权，又对公民权利加以限制，从国情和时代出发，我国的生育权在现时期应定位为身份权，婚姻家庭的建立应是生育权的前提和基础，生育权应建构在国家的宏观调控之下。
二、生育权利的现实立法冲突
关于生育权的归属有不同的法律规定，1992年颁布的《妇女权益保障法》第一次在立法上从权利的角度确认了妇女的生育权，即妇女有生育的权利，也有不生育的权利。2001年4月28日修订的《婚姻法》第四条规定夫妻应当互相忠实互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。2002年9月1日生效的《人口与计划生育法》全面确定了公民的生育权，即同女性生育权相对应，男方也有生育的权利，也有不生育的权利。“人生而自由，但无往不在枷锁之中”，法律制度的成了无所不包的大网，为当事人提供了多种救济途径，家庭夫妇间生育与否达不成合意时，立法初衷和现实运作就发生了背离和冲突，夫妇双方往往把私人冲突转化为国家司法途径的裁决，通过国家公权力做出判断并予以救济。如果不同法律位次的法律发生冲突，遵循上位法优于下位法，普通法优于特别法，新法优于旧法的原则，法官可以做出唯一的、明确的、具体的判断。但《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《人口与计划生育法》都体现了不同领域的法制要求，均属于特别法，处于同一位阶，需法院及其法官在体现不同价值取向的法律之间做出平衡和取舍，如国家赋予任何一方生育权，都会使法官和法律推理处于二难境地。另外，法官选择一部法律作为一个价值判断过程中，大前提是法律規定，小前提是法律事实，采用的法律推理方法是大陆法系的演绎法，在根本上否定法官的造法功能，面对不同价值取向的法律，不同法院的判决各异，不同法官的理解相左，这对法制的统一性和法院判决的权威性带来了挑战。
三、维权限度的时代反思
在法律制定过程中，对女性生育权的保护是历史的总结和国际潮流，在封建社会中，男子娶妻是为了传宗接代和满足自然属性的需求而已。在保护人权的过程中，保护女性生育权是主流，但在潮流中我们还应保留一丝清醒，对任何事物的界定应注重适度的把握，法律权利的内容保护要适度，不要过度。随着平等权意识的深入人心，我们需要注意反向歧视和平等保护的必要性和适度性了。美国的司法案例已经为我们提供了参考的范例，反向歧视在国际法上指的是外国人到本国来可以享有本国的国民待遇，但本国国民在自己国内反而不能享有国民待遇，此外，也包括存在本国人之间的反向歧视问题。即使是对弱势群体的照顾如果过度，也可能构成反向歧视，我国法律是否也存在国人之间的反向歧视问题呢？这个问题至今未引起广泛的思考和讨论。但不管是何种类型的反向歧视，违反的都是平等原则。根据宪法第三十二条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”。基于历史的教训和女性的生理基础，在当今我们给予女性生育权的倾斜，法律的天平向女性稍稍倾斜。但宪法的规定和法官理解的差异为价值取向不同法律的制定埋下了伏笔，浙江死刑犯罗某的生育权及吉林省《人口与计划生育条例》所肯定的独身生育权对生育权利的性质提出了挑战。《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《人口与计划生育法》及最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（三），对生育权利主体保护的内容各异，使司法实践的具体操作处于价值取向二难选择之中。根据2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其它组织的权利与义务，国家机关的权力与责任。”
在男女权利趋向平等的今天，立法者在制定法律制度的过程中，法官在司法实践中做出价值判断时，能够结合国际法治潮流与我国实际，与时俱进地防止法律发生异化及法律天平的失衡尤为重要。