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摘 要 离婚父母双方协议轮流抚养子女能够实现在保护未成年子女利益的基础上最大限度地满足双方抚养子女的愿望，不仅可以解决抚养权争夺纠纷，还有助于未成年子女的身心健康。然而现有的法律没有对轮流抚养协议进行规制，也未说明轮流抚养协议如何与婚姻法进行衔接。本文从轮流抚养协议的规制入手，尝试理清轮流抚养协议与婚姻法之间的关系。
关键词 轮流抚养协议 未成年子女 利益 婚姻法
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.228
根据《婚姻法》第三十六条的规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。”在司法实践中，常常会出现离婚父母双方争夺子女抚养权的情况，为了保护未成年子女的利益，满足父母双方抚养孩子的需求，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下文简称《具体意见》）第六条指出：在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可与准许。
一、 轮流抚养子女的必要性分析
（一）理论基础
1. 亲权：
亲权是一项规范父母子女之间权利义务关系的制度，即以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅为权利，同时为义务。 根据《婚姻法》的相关规定，父母与子女的关系不因离婚而消除，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
2. 未成年子女最佳利益原则：
未成年子女最佳利益原则，是指社会组织或与未成年子女利益相关的人在进行涉及未成年子女利益问题立法、在处理未成年子女相关事务时，都应该坚持未成年子女利益最大化、最优化原则，把实现未成年子女最大利益作为首要考虑因素。 离婚的结果之一是未成年子女不能与父母双方同时生活，涉及到抚养权分配问题，此时应充分考虑未成年子女的利益，按照未成年子女最佳利益原则进行抚养权分配。
（二）现实基础
1. “单亲抚养”不利于未成年子女身心健康：
根据婚姻法的相关规定 ，我国适用的是单亲抚养模式，即未成年子女跟随离婚父母一方生活，未直接抚养的一方享有探视权、需要履行支付抚养费的义务。家庭教育对于未成年的成长十分重要，完整的父爱和母爱有助于未成年形成良好的世界观、人生观、价值观。单亲抚养模式割裂了未成年与父母其中一方的紧密联系，使其不能得到完整的父爱和母爱，容易造成未成年人自我封闭、缺乏安全感，不利于其身心健康。
2. “单亲抚养”容易引发抚养权争夺纠纷：
一般情况下，父母对未成年子女十分疼爱，都希望子女在自己的关爱下茁壮成长。单亲抚养模式下，未成年子女仅与直接抚养一方有着密切的联系，离婚父母双方都希望子女抚养权归于自己名下，因此司法实践中经常出现因争夺抚养权而引发的纠纷，这种纠纷往往伴随着争吵、互相指责甚至恶意中伤，不仅会疏远离婚父母双方的关系，还可能影响到未成年子女对于父母的评价。
3. “单亲抚养”不利于亲权的有效实现：
首先，单亲抚养模式只规定了非直接抚养一方支付抚养费的义务，是物质层面的责任，而忽略了父母对于子女的教育义务；其次，抚养费的支付也容易引发纠纷，司法实践中常常出现一方不给付抚养费或者给付的抚养费不足以维持子女的教育费、生活费、医疗费等情况；再者，《婚姻法》虽规定了非直接抚养一方的探视权，受传统观念的影响，探视权的行使往往会受到另一方的阻挠。
（三）轮流抚养协议的优势
轮流抚养，按照字面意思理解是指父母双方达成协议在离婚后轮流抚养子女。首先，轮流抚养可以实现未成年子女和父母双方亲密接触，使得离婚给子女造成的影响最小化，体现了未成年子女最佳利益原则；其次，轮流抚养满足了父母双方对抚养权的需求，即通过轮流行使抚养权的方式能够有效缓解二者之间紧张关系，有助于消除抚养权争夺纠纷；再者，离婚父母双方都与子女进行了充分的接触，有利于亲权的充分实现。综上，离婚父母双方协议轮流抚养子女制度有着存在的必要。
二、轮流抚养制度存在的缺陷及构建设想
我国目前对轮流抚养协议的规定只有最高法《具体意见》的第六条规定，什么样的协议才能保护子女的利益？轮流抚养的周期如何划定？显然，仅仅这一条规定是不能够保障轮流抚养协议发挥最大的功能。轮流抚养协议虽然贯彻了意思自治的原则，但涉及到未成年人利益的保护，需要法律对此种协议进行规范。再者，只有将规定具体化，轮流抚养制度才能落地。
（一）与婚姻法的协调
1. 主体需要满足的条件：
根据《婚姻法》第三十六条第三款：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”那么，对于签订轮流抚养协议的主体是否也需要设定限制呢？为了实现轮流抚养，是否需要对父母双方住所的距离进行限制呢？有的学者指出，轮流抚养方式的适用需把握以下条件：双方争养或者拒养子女态度坚决，且条件基本相同，矛盾有可能激化的；子女年龄必须在2周岁以上；双方住址相距不是很远。
在我看来，法律没必要作统一的规定。首先，协议签订的前提是保护未成年子女的利益，不同的家庭有不同的情况，很难说对主体所设定的统一标准能够实现子女利益最大化。其次，轮流抚养协议的本质是双方意思表示一致，法律不应给予过多的干涉。
2. 抚养费用的分担：
在单亲抚养模式中，抚养费用的归属比较明确 ，在轮流抚养模式下，抚养费用应该如何分担呢？一种解决方案是父母双方各自在抚养期间承担孩子的生活费、医疗费、教育费；另一种方案是双方按照一定的比例共同拿出一部分钱作为孩子的抚养经费，笔者认为第二种方案比较合理。第一种方案可能引起父母双方的纠纷，比如说子患病，一方可能要承担巨额医疗费，而另一方则不需负担，这显然是不合理的。对于方案二中比例的确定，可以由双方协议达成，如果不能达成合意，需要法院介入解决。 3. 探视权的行使：
探视权设立的目的是保障非直接抚养人亲权的行使，而轮流抚养使得父母双方都可以行使亲权，那么探视权还有存在的必要吗？《德国民法典》第1684条规定：“子女有权与父母的任何一方交往；父母的任何一方有义务和有权利与子女交往。”子女与父母中的一方生活时，另一方与子女交往其实是就是探视权的行使。在笔者看来，如果轮流抚养周期较长，为了防止另一方对子女关心的缺失或保障另一方与子女交往的权利，需要规定探视权；即使轮流周期较短，探视权的行使可以增强另一方与子女的接触，有利于子女的成长，综上，在轮流抚养协议中探视权有存在的必要性。
（二）轮流周期的确定
依精神分析专家之经验，一般而言，幼儿清楚认识特定之人而确立对人情绪的时期，是在5个月到6个月时，而在8个月时是怕生开始之时期，此时幼儿会选择1～2个人（主要是母亲）为情感对象；而一旦与其最初感情对象分离，可能会产生情绪的紊乱，进而损及人格之形成。
毫无疑问，轮流周期的长短会影响到未成年子女的成长，那么父母双方协议的轮流周期时是否应该考虑科学标准呢？我认为，是否采纳科学标准，是父母双方意思自治的结果，问题的关键是，如果父母协商的轮流周期与科学标准不符，应该如何处理？我认为，在协议的轮流周期严重不利于子女的成长和身心健康时，法院应当要求父母双方重新协商。一方面，我们所要求达到的“未成年子女利益最大化”是相对的，是对于该子女而言，而科学标准一般是普适性的，并不是每一个适用科学标准的未成年子女在此种情况下都能实现利益最大化；另一方面，通过协议所确定的轮流周期更容易被当事人遵守。
（三）法院扮演的角色
根据司法解释，法院的角色是批准者，批准权既可以主动行使也可以消极行使，法院应该如何选择呢？对于“有利于保护子女利益”，法院又该如何认定呢？
我国对“有利于保护子女利益”没有过多的解释，因此法官拥有自由裁量权。问题是，法官判断的依据可在？法院是否应对上文阐述几个因素进行实质性的分析，促使双方达成的协议最有利于未成年子女成长？如果答案是肯定的话，无疑，人民法院干预过多，不能充分体现离婚父母双方意思自治；如果法院持有消极的态度，对轮流抚养子女协议不审查或者不做实质性审查，那又将由谁为未成年子女的利益保驾护航？
在笔者看来，法院应该扮演消极批准者的角色，理由如下：
首先，法官没有专业能力判断何种情况是最有利于未成年子女的利益。
其次，轮流抚养协议更注重的是私法的意思自治，对于父母双方都希望抚养子女的情况，父母会竭尽全力给子女提供良好的成长条件，此时不需要法官来判断最好的标准。
再者，法院的角色虽然消极，但不等于不发挥作用，如果轮流抚养协议严重有损于未成年子女的利益，法院应当介入，要求父母双方重新达成协议。
三、 结语
离婚父母双方轮流抚养子女协议的达成可以减少父母双方抚养权争夺的纠纷，有利于双方行使亲权、履行抚养义务，真正实现未成年子女利益最大化。然而，我国现行对于轮流抚养子女协议的规定过于简单，使得该制度在司法实践中落地困难。因此，亟需对轮流抚养制度进行规制，并理清其与婚姻法相关条款的关系，从而使得轮流抚养制度真正发挥其作用。
注释：
史尚宽.亲属法.台湾荣泰印书馆.1980.
李明建.论实现离婚后未成年子女最佳利益原则.中国政法大学硕士学位论文.2008年3月.
《婚姻法》第37条、第38条.
张迎秀.对父母轮流抚养子女的思考.政法论丛.1999（4）.
《婚姻法》第37条：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成时，由人民法院判决”。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条：子女抚养数额的确定，可根据子女的实际需要、双方父母的负担能力和当地的实际生活水平确定。
林秀雄.婚姻家庭法之研究.中国政法大学出版社.2001.
关键词 轮流抚养协议 未成年子女 利益 婚姻法
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.228
根据《婚姻法》第三十六条的规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。”在司法实践中，常常会出现离婚父母双方争夺子女抚养权的情况，为了保护未成年子女的利益，满足父母双方抚养孩子的需求，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下文简称《具体意见》）第六条指出：在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可与准许。
一、 轮流抚养子女的必要性分析
（一）理论基础
1. 亲权：
亲权是一项规范父母子女之间权利义务关系的制度，即以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅为权利，同时为义务。 根据《婚姻法》的相关规定，父母与子女的关系不因离婚而消除，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
2. 未成年子女最佳利益原则：
未成年子女最佳利益原则，是指社会组织或与未成年子女利益相关的人在进行涉及未成年子女利益问题立法、在处理未成年子女相关事务时，都应该坚持未成年子女利益最大化、最优化原则，把实现未成年子女最大利益作为首要考虑因素。 离婚的结果之一是未成年子女不能与父母双方同时生活，涉及到抚养权分配问题，此时应充分考虑未成年子女的利益，按照未成年子女最佳利益原则进行抚养权分配。
（二）现实基础
1. “单亲抚养”不利于未成年子女身心健康：
根据婚姻法的相关规定 ，我国适用的是单亲抚养模式，即未成年子女跟随离婚父母一方生活，未直接抚养的一方享有探视权、需要履行支付抚养费的义务。家庭教育对于未成年的成长十分重要，完整的父爱和母爱有助于未成年形成良好的世界观、人生观、价值观。单亲抚养模式割裂了未成年与父母其中一方的紧密联系，使其不能得到完整的父爱和母爱，容易造成未成年人自我封闭、缺乏安全感，不利于其身心健康。
2. “单亲抚养”容易引发抚养权争夺纠纷：
一般情况下，父母对未成年子女十分疼爱，都希望子女在自己的关爱下茁壮成长。单亲抚养模式下，未成年子女仅与直接抚养一方有着密切的联系，离婚父母双方都希望子女抚养权归于自己名下，因此司法实践中经常出现因争夺抚养权而引发的纠纷，这种纠纷往往伴随着争吵、互相指责甚至恶意中伤，不仅会疏远离婚父母双方的关系，还可能影响到未成年子女对于父母的评价。
3. “单亲抚养”不利于亲权的有效实现：
首先，单亲抚养模式只规定了非直接抚养一方支付抚养费的义务，是物质层面的责任，而忽略了父母对于子女的教育义务；其次，抚养费的支付也容易引发纠纷，司法实践中常常出现一方不给付抚养费或者给付的抚养费不足以维持子女的教育费、生活费、医疗费等情况；再者，《婚姻法》虽规定了非直接抚养一方的探视权，受传统观念的影响，探视权的行使往往会受到另一方的阻挠。
（三）轮流抚养协议的优势
轮流抚养，按照字面意思理解是指父母双方达成协议在离婚后轮流抚养子女。首先，轮流抚养可以实现未成年子女和父母双方亲密接触，使得离婚给子女造成的影响最小化，体现了未成年子女最佳利益原则；其次，轮流抚养满足了父母双方对抚养权的需求，即通过轮流行使抚养权的方式能够有效缓解二者之间紧张关系，有助于消除抚养权争夺纠纷；再者，离婚父母双方都与子女进行了充分的接触，有利于亲权的充分实现。综上，离婚父母双方协议轮流抚养子女制度有着存在的必要。
二、轮流抚养制度存在的缺陷及构建设想
我国目前对轮流抚养协议的规定只有最高法《具体意见》的第六条规定，什么样的协议才能保护子女的利益？轮流抚养的周期如何划定？显然，仅仅这一条规定是不能够保障轮流抚养协议发挥最大的功能。轮流抚养协议虽然贯彻了意思自治的原则，但涉及到未成年人利益的保护，需要法律对此种协议进行规范。再者，只有将规定具体化，轮流抚养制度才能落地。
（一）与婚姻法的协调
1. 主体需要满足的条件：
根据《婚姻法》第三十六条第三款：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”那么，对于签订轮流抚养协议的主体是否也需要设定限制呢？为了实现轮流抚养，是否需要对父母双方住所的距离进行限制呢？有的学者指出，轮流抚养方式的适用需把握以下条件：双方争养或者拒养子女态度坚决，且条件基本相同，矛盾有可能激化的；子女年龄必须在2周岁以上；双方住址相距不是很远。
在我看来，法律没必要作统一的规定。首先，协议签订的前提是保护未成年子女的利益，不同的家庭有不同的情况，很难说对主体所设定的统一标准能够实现子女利益最大化。其次，轮流抚养协议的本质是双方意思表示一致，法律不应给予过多的干涉。
2. 抚养费用的分担：
在单亲抚养模式中，抚养费用的归属比较明确 ，在轮流抚养模式下，抚养费用应该如何分担呢？一种解决方案是父母双方各自在抚养期间承担孩子的生活费、医疗费、教育费；另一种方案是双方按照一定的比例共同拿出一部分钱作为孩子的抚养经费，笔者认为第二种方案比较合理。第一种方案可能引起父母双方的纠纷，比如说子患病，一方可能要承担巨额医疗费，而另一方则不需负担，这显然是不合理的。对于方案二中比例的确定，可以由双方协议达成，如果不能达成合意，需要法院介入解决。 3. 探视权的行使：
探视权设立的目的是保障非直接抚养人亲权的行使，而轮流抚养使得父母双方都可以行使亲权，那么探视权还有存在的必要吗？《德国民法典》第1684条规定：“子女有权与父母的任何一方交往；父母的任何一方有义务和有权利与子女交往。”子女与父母中的一方生活时，另一方与子女交往其实是就是探视权的行使。在笔者看来，如果轮流抚养周期较长，为了防止另一方对子女关心的缺失或保障另一方与子女交往的权利，需要规定探视权；即使轮流周期较短，探视权的行使可以增强另一方与子女的接触，有利于子女的成长，综上，在轮流抚养协议中探视权有存在的必要性。
（二）轮流周期的确定
依精神分析专家之经验，一般而言，幼儿清楚认识特定之人而确立对人情绪的时期，是在5个月到6个月时，而在8个月时是怕生开始之时期，此时幼儿会选择1～2个人（主要是母亲）为情感对象；而一旦与其最初感情对象分离，可能会产生情绪的紊乱，进而损及人格之形成。
毫无疑问，轮流周期的长短会影响到未成年子女的成长，那么父母双方协议的轮流周期时是否应该考虑科学标准呢？我认为，是否采纳科学标准，是父母双方意思自治的结果，问题的关键是，如果父母协商的轮流周期与科学标准不符，应该如何处理？我认为，在协议的轮流周期严重不利于子女的成长和身心健康时，法院应当要求父母双方重新协商。一方面，我们所要求达到的“未成年子女利益最大化”是相对的，是对于该子女而言，而科学标准一般是普适性的，并不是每一个适用科学标准的未成年子女在此种情况下都能实现利益最大化；另一方面，通过协议所确定的轮流周期更容易被当事人遵守。
（三）法院扮演的角色
根据司法解释，法院的角色是批准者，批准权既可以主动行使也可以消极行使，法院应该如何选择呢？对于“有利于保护子女利益”，法院又该如何认定呢？
我国对“有利于保护子女利益”没有过多的解释，因此法官拥有自由裁量权。问题是，法官判断的依据可在？法院是否应对上文阐述几个因素进行实质性的分析，促使双方达成的协议最有利于未成年子女成长？如果答案是肯定的话，无疑，人民法院干预过多，不能充分体现离婚父母双方意思自治；如果法院持有消极的态度，对轮流抚养子女协议不审查或者不做实质性审查，那又将由谁为未成年子女的利益保驾护航？
在笔者看来，法院应该扮演消极批准者的角色，理由如下：
首先，法官没有专业能力判断何种情况是最有利于未成年子女的利益。
其次，轮流抚养协议更注重的是私法的意思自治，对于父母双方都希望抚养子女的情况，父母会竭尽全力给子女提供良好的成长条件，此时不需要法官来判断最好的标准。
再者，法院的角色虽然消极，但不等于不发挥作用，如果轮流抚养协议严重有损于未成年子女的利益，法院应当介入，要求父母双方重新达成协议。
三、 结语
离婚父母双方轮流抚养子女协议的达成可以减少父母双方抚养权争夺的纠纷，有利于双方行使亲权、履行抚养义务，真正实现未成年子女利益最大化。然而，我国现行对于轮流抚养子女协议的规定过于简单，使得该制度在司法实践中落地困难。因此，亟需对轮流抚养制度进行规制，并理清其与婚姻法相关条款的关系，从而使得轮流抚养制度真正发挥其作用。
注释：
史尚宽.亲属法.台湾荣泰印书馆.1980.
李明建.论实现离婚后未成年子女最佳利益原则.中国政法大学硕士学位论文.2008年3月.
《婚姻法》第37条、第38条.
张迎秀.对父母轮流抚养子女的思考.政法论丛.1999（4）.
《婚姻法》第37条：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成时，由人民法院判决”。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条：子女抚养数额的确定，可根据子女的实际需要、双方父母的负担能力和当地的实际生活水平确定。
林秀雄.婚姻家庭法之研究.中国政法大学出版社.2001.