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[摘 要]计划生育合同是中国特色的行政合同，它的产生源于计划生育政策的实施。计划生育合同的产生在有效地控制了中国人口的同时，也产生了一些问题：一些独生子女因故早亡，他们的父母面临养老等一系列困难。当他们依据计划生育合同维权时，又遭遇了各种各样的阻碍。本文以计划生育合同为视角，分析行政合同的可诉性，并进一步探讨行政合同的救济机制。
[关键词]计划生育；行政合同；可诉性；救济机制
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）05 — 0068 — 02
行政机关在从事公共服务活动的过程中，通常是以行政行为的形式单方面地作出决定，以设定与人民之间的权利义务关系。但是，有时也不采取权力性命令形式，而是与人民协商，征得人民的任意同意，以双方的形式来决定法律关系。这种法律关系类似于民法中的合同，但是因为缔约合同的一方是拥有行政权力的行政机关，其所实施的行为具有公权力的色彩，因此又与民法上的合同不同。行政机关为实现行政目的，与人民之间基于相反方向的意思一致而缔结的契约，称为行政合同，或称为行政契约。〔1〕
行政合同这一行政方式的出现，体现了行政主体管理模式的一种新的突破。行政主体可以更好地依照对社会公共事务进行管理，行政管理相对人也可以更好地参与到行政管理中来，寻求自身利益的实现与保障。在行政合同的订立活动中，双方的地位更趋于平等，从而在某种程度上与以往行政主体高高在上的情况相区分。然而，由于签订合同的一方是行政主体，那么行政合同除了具有传统私法上合同的特点外，还具有很强的公法上的特点。政府签订行政合同往往是出于社会公共管理的需要，其目的与一般的行政行为并无不同，只是在采取的手段上与之有所区分。
一、行政合同救济之难——以计划生育合同为例
计划生育合同是具有中国特色的行政合同，我国依据国情实施计划生育政策，控制人口增长。计划生育合同，即计划生育管理部门与育龄夫妇之间，就育龄夫妇按国家计划生育的指标生育，国家对其提供一定的优惠等计划生育问题而订立的合同。自计划生育成为基本国策以来，中国的人口数量得到了有效地控制。但随着时间的推移，计划生育政策出现了很多的弊端，其中之一就是出现了大量的“失独者”家庭，并且这一群体还可能继续扩大。“失独者”大多是50岁以上，已经丧失了生育能力，因意外失去独生子女的父母。他们正面临着一系列的养老、医疗的问题，而究其原因就是当初与计划生育部门签订的那一纸计划生育合同。
行政合同可以看成是行政过程中的一种博弈的产物。行政过程中行政主体与相对方的博弈，体现着双方寻找均衡，尤其是基于合意的最优均衡的势力，但在行政过程的终端，回报双方的经常是令人失望的非合意型均衡。显然，计划生育合同并没有在博弈中寻求到双方利益的均衡。计划生育合同的公平性本身就有待考量，如果相对人不履行按照生育指标生育的义务，那么就会受到罚款、开除公职、党团处分的诘难。但是对于行政主体的义务，只规定了含糊其辞的几点：自愿终身只生育一个子女的夫妻，国家发给《独生子女父母光荣证》。获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，按照国家和省、自治区、直辖市有关规定享受独生子女父母奖励。法律、法规或者规章规定给予终身只生育一个子女的夫妻奖励的措施中由其所在单位落实的，有关单位应当执行。独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条暂且不谈奖励，我们只谈当“失独者”据法律的规定寻求赔偿时，他们往往得不到任何回复。曾经英雄的独生子女父母被当成了维稳的对象。“失独者”何处寻求救济之路？
二、行政合同的可诉性
行政合同是否属于具体行政行为，是否应当纳入行政诉讼的范围，一直是一个有争议的问题。理论上说，行政机关与相对人签立合同的行为应该是基于双方的意思表示一致，行政机关不得以行政命令的方式来强迫相对人签订行政合同。但是，结合中国的具体国情，行政合同的双方并不是可以相互协商的平等主体，相对人往往屈服于各种各样的压力与行政机关签订行政合同。他们甚至不知道自己是在签订行政合同，而只是一味地当作是行政命令去遵守，于是在中国就出现了许许多多“被自愿”的情况。
而且，在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权。行政机关对于与行政相对人签订的合同可以根据国家行政管理的需要，依法变更或解除，而行政相对人则不享有单方的变更和解除权。因此，就其签订合同而言，行政合同行为不具备具体行政行为的特征。但是如果行政机关违反法律规定或者没有法律依据强迫要求行政相对人订立行政合同的，属于行政机关违法要求履行义务的行为，得为行政诉讼之标的。就行政机关可以单方面变更、解除、履行合同以及因违反合同而引起的制裁而言，又具有可诉的行政行为的特征。〔2〕
从行政合同的特征上来看，行政合同是基于行政机关和当事人之间相反方向意思一致而成立的公法合同，其内容是执行公务，是为履行公法上的权利与义务，区别于以私法上的效果发生为目的的民商法等私法合同。其条款中规定私法以外的规则，受特殊法律规范的调整。因此，显然行政合同并不能完全适用私法上的救济机制。行政合同应该基于其浓厚的行政法学上的色彩适用行政法的救济机制。
作为行政主体，在与相对人签订行政合同的时候具有给予相对一方以损失补偿的义务。在行政合同的履行过程中，行政机关可以根据公共利益的需要单方面地变更或者解除合同，行政机关有义务对因此给相对一方造成的损失予以补偿。作为相对人，也拥有损失补偿请求权和损害赔偿请求权，和一般民事合同一样，相对人由于行政机关的过失受到损害时，有权请求赔偿。由于行政机关根据公共利益的需要单方面变更或者终止合同而给相对人造成损失时，相对人有权请求补偿。无论合同中有无相关规定，相对人都可以提起补偿请求。相对人的这种补偿请求权，体现了当事人经济利益和公共利益的平衡。〔3〕 根据《人口与计划生育法》第二十七条的规定，独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。但是，在实际中，这些“失独者”并不能以此为依据去提起行政诉讼，莫不谈现阶段很难对《人口与计划生育法》进行审查，就拿明明白白地写在法律中的条文来说，也被我们的政府部门忘得一干二净。他们记得住自己的权利，却忘记了自己的义务。“失独者”在提起行政诉讼无门的情况下，只好选择上访。当他们来到国家计生委的门前时，没有人接见他们，等待他们的是宾馆“拒绝继续招待”的通知和各地方计生部门的“领返”。他们维护自己权益的行为被视作扰乱安定的不稳定因素，在维稳的大气候下，他们又如何伸张正义，寻求自己的权利？
三、如何完善行政合同的救济机制
行政合同应该是行政方式的一种创新，其目的应该是为了让行政目的更好地实现，在现代国家的行政中，行政合同正逐步成为行政活动的一种重要形式，这已经是一种不可辩驳的事实，也是一种不可逆转的趋势。但是，在现代的中国，行政合同的研究仍处于比较薄弱的阶段，在实践中行政合同也难以得到有效的规制。行政合同的性质决定了其很难适用私法上的救济模式，一旦行政法的救济模式又将其排除在外，那么行政合同非但无法成为行政相对人更好地参与行政活动保障自身利益的途径，反而会成为又一把侵害相对人利益的利斧。所以，在行政管理体制改革和市场经济责任制思想蓬勃发展的今天，只有完善行政合同的救济模式，才会更好地实现行政合同这一新型行政方式出现的本来目的，行政生活才会更加有生机，有活力。
对于行政合同相对方而言，针对不履行行政合同所约定的义务的行政主体，许多国家规定行政合同的相对方可以寻求救济。由于公法和私法只是大陆法系上的概念，因此在实施普通法系的国家对于行政合同案件只需要在普通法院审理即可。但是在大陆法系国家，行政合同则采用特殊管辖的方式，即由行政法院受案审理。在法国和德国，行政合同的纠纷是由行政法院解决的，行政合同案件属于行政案件，由行政法院按照行政诉讼程序予以救济。〔4〕对于行政合同纠纷，在德国，应准用《行政法院法》，由当事人申请行政法院强制其履行。在日本行政法上，既可以根据《行政案件诉讼法》规定提起当事人诉讼，亦可以提起通常的民事诉讼，请求行政主体履行合同。〔5〕法国的情况也与其类似，与普通法院所管辖的合同案件相对照，行政法院也有权受理行政合同案件。
中国的行政法学上对行政合同的定性呈现出行政行为化的倾向，并且，一般将行政合同纠纷的特别管辖作为行政合同的特征之一来把握，因此，通常情况下宜提起行政诉讼。众所周知，如果行政合同的纠纷不能够得到及时有效的解决，一方面会导致行政效率降低，行政主体也会丧失权威；另一方面相对人的利益也会受到损害，从而使相对人对行政合同这种行政管理手段失去信心，从而阻碍行政法发展的进程。
综上，我国在完善行政合同救济的方面应当借鉴其他国家的有效经验，完善行政合同救济的机制，从而使行政合同的目的得以实现。第一，要完善好行政合同的相关立法，既要在实体法上明确行政合同的性质，规范行政合同的权利义务；又要在程序法上规定行政合同的具体救济途径，为救济机制明确必要的规则、方式和秩序。要结合中国具体国情，让相关法律全面、适度、科学、具有很强的可操作性。第二，要制定有效的合同制约机制，对行政合同的合法合理性进行有效的审查，监督行政合同的实施。让签署行政合同的双方能够处于一个公平的地位，尽可能地避免行政合同成为行政命令地另一种实施方式，让行政合同更好地体现契约的本质。第三，进一步推动司法独立的进程，设立专门的行政法院，使行政合同案件的审理最大程度地规避行政权力的干预。这一点非常重要，如果不设立专门的行政法院，那么依照现在的情况，法院的裁判很容易受到公权力的左右，从而影响裁判。此时相对人就会处于一个较劣势的位置，相对人哪怕就行政合同提起了诉讼，也很难得到公平的裁判。第四，提高司法人员处理行政合同案件的水平，对其进行专门的培训，增强其专业性业务能力。行政合同案件的审判工作不同于一般的行政案件，它兼具行政法与民商法的色彩。因此，就对审判人员的素质有非常高的要求。尤其在如今这个阶段，行政合同并没有发展得十分成熟，行政合同审判活动不仅仅是寻求个案的公平正义的过程，更是在实践中不断探索，不断完善行政合同制度的过程。综上几点，只有确立了行之有效的对行政合同纠纷的救济制度，才能够充分发挥行政合同在现代国家行政管理中应有的作用。
行政合同应该是行政法发展的一种前进，而不应该是一种后退。但是前进的道路总是充满曲折的，唯有不断完善，其才能具有强劲的生命力。莫教“失独者”痛上加痛，莫教相对人有权难维！行政合同的救济之路不应该布满荆棘，而应该畅通无阻。对于伤痕累累的相对人，我们又怎么能忍心让他们在维护自身合法权益的路上蹒跚而行呢？行政主体要做的不是挡住其救济的路，而是应该拉着他们的手在救济的道路上行走。救济的路应该是盏盏明灯照耀，而不应是无尽黑暗。
〔参 考 文 献〕
〔1〕杨建顺.行政规制与权利保障〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：387.
〔2〕江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务——上卷〔M〕.北京：北京大学出版社，2011：229.
〔3〕杨建顺.行政规制与权利保障〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：405.
〔4〕江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务——上卷〔M〕.北京：北京大学出版社，2011：229-230.
〔5〕杨建顺.行政规制与权利保障〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：409.
〔责任编辑：陈玉荣〕
[关键词]计划生育；行政合同；可诉性；救济机制
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）05 — 0068 — 02
行政机关在从事公共服务活动的过程中，通常是以行政行为的形式单方面地作出决定，以设定与人民之间的权利义务关系。但是，有时也不采取权力性命令形式，而是与人民协商，征得人民的任意同意，以双方的形式来决定法律关系。这种法律关系类似于民法中的合同，但是因为缔约合同的一方是拥有行政权力的行政机关，其所实施的行为具有公权力的色彩，因此又与民法上的合同不同。行政机关为实现行政目的，与人民之间基于相反方向的意思一致而缔结的契约，称为行政合同，或称为行政契约。〔1〕
行政合同这一行政方式的出现，体现了行政主体管理模式的一种新的突破。行政主体可以更好地依照对社会公共事务进行管理，行政管理相对人也可以更好地参与到行政管理中来，寻求自身利益的实现与保障。在行政合同的订立活动中，双方的地位更趋于平等，从而在某种程度上与以往行政主体高高在上的情况相区分。然而，由于签订合同的一方是行政主体，那么行政合同除了具有传统私法上合同的特点外，还具有很强的公法上的特点。政府签订行政合同往往是出于社会公共管理的需要，其目的与一般的行政行为并无不同，只是在采取的手段上与之有所区分。
一、行政合同救济之难——以计划生育合同为例
计划生育合同是具有中国特色的行政合同，我国依据国情实施计划生育政策，控制人口增长。计划生育合同，即计划生育管理部门与育龄夫妇之间，就育龄夫妇按国家计划生育的指标生育，国家对其提供一定的优惠等计划生育问题而订立的合同。自计划生育成为基本国策以来，中国的人口数量得到了有效地控制。但随着时间的推移，计划生育政策出现了很多的弊端，其中之一就是出现了大量的“失独者”家庭，并且这一群体还可能继续扩大。“失独者”大多是50岁以上，已经丧失了生育能力，因意外失去独生子女的父母。他们正面临着一系列的养老、医疗的问题，而究其原因就是当初与计划生育部门签订的那一纸计划生育合同。
行政合同可以看成是行政过程中的一种博弈的产物。行政过程中行政主体与相对方的博弈，体现着双方寻找均衡，尤其是基于合意的最优均衡的势力，但在行政过程的终端，回报双方的经常是令人失望的非合意型均衡。显然，计划生育合同并没有在博弈中寻求到双方利益的均衡。计划生育合同的公平性本身就有待考量，如果相对人不履行按照生育指标生育的义务，那么就会受到罚款、开除公职、党团处分的诘难。但是对于行政主体的义务，只规定了含糊其辞的几点：自愿终身只生育一个子女的夫妻，国家发给《独生子女父母光荣证》。获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，按照国家和省、自治区、直辖市有关规定享受独生子女父母奖励。法律、法规或者规章规定给予终身只生育一个子女的夫妻奖励的措施中由其所在单位落实的，有关单位应当执行。独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条暂且不谈奖励，我们只谈当“失独者”据法律的规定寻求赔偿时，他们往往得不到任何回复。曾经英雄的独生子女父母被当成了维稳的对象。“失独者”何处寻求救济之路？
二、行政合同的可诉性
行政合同是否属于具体行政行为，是否应当纳入行政诉讼的范围，一直是一个有争议的问题。理论上说，行政机关与相对人签立合同的行为应该是基于双方的意思表示一致，行政机关不得以行政命令的方式来强迫相对人签订行政合同。但是，结合中国的具体国情，行政合同的双方并不是可以相互协商的平等主体，相对人往往屈服于各种各样的压力与行政机关签订行政合同。他们甚至不知道自己是在签订行政合同，而只是一味地当作是行政命令去遵守，于是在中国就出现了许许多多“被自愿”的情况。
而且，在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权。行政机关对于与行政相对人签订的合同可以根据国家行政管理的需要，依法变更或解除，而行政相对人则不享有单方的变更和解除权。因此，就其签订合同而言，行政合同行为不具备具体行政行为的特征。但是如果行政机关违反法律规定或者没有法律依据强迫要求行政相对人订立行政合同的，属于行政机关违法要求履行义务的行为，得为行政诉讼之标的。就行政机关可以单方面变更、解除、履行合同以及因违反合同而引起的制裁而言，又具有可诉的行政行为的特征。〔2〕
从行政合同的特征上来看，行政合同是基于行政机关和当事人之间相反方向意思一致而成立的公法合同，其内容是执行公务，是为履行公法上的权利与义务，区别于以私法上的效果发生为目的的民商法等私法合同。其条款中规定私法以外的规则，受特殊法律规范的调整。因此，显然行政合同并不能完全适用私法上的救济机制。行政合同应该基于其浓厚的行政法学上的色彩适用行政法的救济机制。
作为行政主体，在与相对人签订行政合同的时候具有给予相对一方以损失补偿的义务。在行政合同的履行过程中，行政机关可以根据公共利益的需要单方面地变更或者解除合同，行政机关有义务对因此给相对一方造成的损失予以补偿。作为相对人，也拥有损失补偿请求权和损害赔偿请求权，和一般民事合同一样，相对人由于行政机关的过失受到损害时，有权请求赔偿。由于行政机关根据公共利益的需要单方面变更或者终止合同而给相对人造成损失时，相对人有权请求补偿。无论合同中有无相关规定，相对人都可以提起补偿请求。相对人的这种补偿请求权，体现了当事人经济利益和公共利益的平衡。〔3〕 根据《人口与计划生育法》第二十七条的规定，独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。但是，在实际中，这些“失独者”并不能以此为依据去提起行政诉讼，莫不谈现阶段很难对《人口与计划生育法》进行审查，就拿明明白白地写在法律中的条文来说，也被我们的政府部门忘得一干二净。他们记得住自己的权利，却忘记了自己的义务。“失独者”在提起行政诉讼无门的情况下，只好选择上访。当他们来到国家计生委的门前时，没有人接见他们，等待他们的是宾馆“拒绝继续招待”的通知和各地方计生部门的“领返”。他们维护自己权益的行为被视作扰乱安定的不稳定因素，在维稳的大气候下，他们又如何伸张正义，寻求自己的权利？
三、如何完善行政合同的救济机制
行政合同应该是行政方式的一种创新，其目的应该是为了让行政目的更好地实现，在现代国家的行政中，行政合同正逐步成为行政活动的一种重要形式，这已经是一种不可辩驳的事实，也是一种不可逆转的趋势。但是，在现代的中国，行政合同的研究仍处于比较薄弱的阶段，在实践中行政合同也难以得到有效的规制。行政合同的性质决定了其很难适用私法上的救济模式，一旦行政法的救济模式又将其排除在外，那么行政合同非但无法成为行政相对人更好地参与行政活动保障自身利益的途径，反而会成为又一把侵害相对人利益的利斧。所以，在行政管理体制改革和市场经济责任制思想蓬勃发展的今天，只有完善行政合同的救济模式，才会更好地实现行政合同这一新型行政方式出现的本来目的，行政生活才会更加有生机，有活力。
对于行政合同相对方而言，针对不履行行政合同所约定的义务的行政主体，许多国家规定行政合同的相对方可以寻求救济。由于公法和私法只是大陆法系上的概念，因此在实施普通法系的国家对于行政合同案件只需要在普通法院审理即可。但是在大陆法系国家，行政合同则采用特殊管辖的方式，即由行政法院受案审理。在法国和德国，行政合同的纠纷是由行政法院解决的，行政合同案件属于行政案件，由行政法院按照行政诉讼程序予以救济。〔4〕对于行政合同纠纷，在德国，应准用《行政法院法》，由当事人申请行政法院强制其履行。在日本行政法上，既可以根据《行政案件诉讼法》规定提起当事人诉讼，亦可以提起通常的民事诉讼，请求行政主体履行合同。〔5〕法国的情况也与其类似，与普通法院所管辖的合同案件相对照，行政法院也有权受理行政合同案件。
中国的行政法学上对行政合同的定性呈现出行政行为化的倾向，并且，一般将行政合同纠纷的特别管辖作为行政合同的特征之一来把握，因此，通常情况下宜提起行政诉讼。众所周知，如果行政合同的纠纷不能够得到及时有效的解决，一方面会导致行政效率降低，行政主体也会丧失权威；另一方面相对人的利益也会受到损害，从而使相对人对行政合同这种行政管理手段失去信心，从而阻碍行政法发展的进程。
综上，我国在完善行政合同救济的方面应当借鉴其他国家的有效经验，完善行政合同救济的机制，从而使行政合同的目的得以实现。第一，要完善好行政合同的相关立法，既要在实体法上明确行政合同的性质，规范行政合同的权利义务；又要在程序法上规定行政合同的具体救济途径，为救济机制明确必要的规则、方式和秩序。要结合中国具体国情，让相关法律全面、适度、科学、具有很强的可操作性。第二，要制定有效的合同制约机制，对行政合同的合法合理性进行有效的审查，监督行政合同的实施。让签署行政合同的双方能够处于一个公平的地位，尽可能地避免行政合同成为行政命令地另一种实施方式，让行政合同更好地体现契约的本质。第三，进一步推动司法独立的进程，设立专门的行政法院，使行政合同案件的审理最大程度地规避行政权力的干预。这一点非常重要，如果不设立专门的行政法院，那么依照现在的情况，法院的裁判很容易受到公权力的左右，从而影响裁判。此时相对人就会处于一个较劣势的位置，相对人哪怕就行政合同提起了诉讼，也很难得到公平的裁判。第四，提高司法人员处理行政合同案件的水平，对其进行专门的培训，增强其专业性业务能力。行政合同案件的审判工作不同于一般的行政案件，它兼具行政法与民商法的色彩。因此，就对审判人员的素质有非常高的要求。尤其在如今这个阶段，行政合同并没有发展得十分成熟，行政合同审判活动不仅仅是寻求个案的公平正义的过程，更是在实践中不断探索，不断完善行政合同制度的过程。综上几点，只有确立了行之有效的对行政合同纠纷的救济制度，才能够充分发挥行政合同在现代国家行政管理中应有的作用。
行政合同应该是行政法发展的一种前进，而不应该是一种后退。但是前进的道路总是充满曲折的，唯有不断完善，其才能具有强劲的生命力。莫教“失独者”痛上加痛，莫教相对人有权难维！行政合同的救济之路不应该布满荆棘，而应该畅通无阻。对于伤痕累累的相对人，我们又怎么能忍心让他们在维护自身合法权益的路上蹒跚而行呢？行政主体要做的不是挡住其救济的路，而是应该拉着他们的手在救济的道路上行走。救济的路应该是盏盏明灯照耀，而不应是无尽黑暗。
〔参 考 文 献〕
〔1〕杨建顺.行政规制与权利保障〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：387.
〔2〕江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务——上卷〔M〕.北京：北京大学出版社，2011：229.
〔3〕杨建顺.行政规制与权利保障〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：405.
〔4〕江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务——上卷〔M〕.北京：北京大学出版社，2011：229-230.
〔5〕杨建顺.行政规制与权利保障〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：409.
〔责任编辑：陈玉荣〕