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一、基本案情
2010年2月，被告人方某某来到深圳市罗湖区某超市内的首饰店，以购买黄金首饰为名，让该店员工金某某拿出3款项链挑选，随后选定一条黄金项链并叫金某某开单。在金某某收起其余两条项链后低头写单时，被告人方某某趁金某某不备，携带选定的黄金项链(经鉴定，价值人民币12130元)迅速逃离顺金首饰店。金某某当即发觉并立即追出。被告人方某某在逃窜过程中被随后追赶到的金某某及闻讯赶至的当地村民人赃并获。
二、分歧意见
在案件办理过程中，对方某某趁首饰店员工低头写单时携带项链转身就跑的行为如何定性，存在较大分歧，在检察机关和审判机关之间形成两种意见：
第一种意见认为，方某某的行为构成抢夺罪。理由在于，“抢夺是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物的行为。”在客观方面表现为乘人不备、出其不意，公开夺取公私财物的行为。在本案中，被告人方某某以非法占有为目的，趁首饰店员工金某某低头写单时携带项链转身就逃跑，其行为符合“趁人不备、出其不意”的行为特征。当时项链位于首饰店的柜台上，首饰店员工金某某虽然在低头写单，但项链实际上没有脱离其视线，其对项链仍然具有掌控力，在此情况下，方某某仍然不管不顾地拿起项链转身就跑，说明其是趁金某某低头写单来不及反应或阻挡而实施了相关的行为，这是一种明显的趁人不备公然夺取的行为。与此同时，抢夺罪是公然夺取他人财物的犯罪，其公然性表现在行为人在被害人能够当场察觉的条件下公开地夺取被害人的财物。综合案件情况来看，被告人方某某拿起项链转身就跑，这一行为不论从方某某的主观认知来理解还是站在客观立场来分析，都是可以确定首饰店员工金某某是能够当场察觉的，其行为符合抢夺罪“公然”的行为特征。因此，应以抢夺罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，方某某的行为构成盗窃罪。理由在于，所谓盗窃，是指“秘密窃取公私财物的行为”。在客观方面主要表现为行为人实施了秘密窃取的行为。在本案中，被告人方某某趁首饰店员工金某某低头写单时携带项链转身就逃跑，其行为是符合秘密窃取的行为特征的。首饰店员工金某某低头写单时，注意不到项链及方某某，方某某是利用金某某视觉的盲区在不让金某某发觉的情况下实施了相关行为，该犯罪行为应认定为秘密进行。另外，抢夺罪的主要表现形式是当着被害人的面在被害人的注目下，公开进行抢夺。本案中方某某并非在金某某注目下公然抢走项链，而是在金某某无暇顾及的情况下秘密进行，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。
三、评析意见
以上处理意见中，笔者同意第一种分析意见，认为方某某的行为符合抢夺罪的构成要件，具体理由如下：
(一)行为的“隐秘性”与“公然性”是本案定性的关键
1.学理之争：盗窃罪与抢夺罪的区分。其实除了上述两种关于该种行为是否具有“隐秘性”这样的事实争议外，在学界还存在着对盗窃罪与抢夺罪的构成要件持不同理解这样的法律争议。在大多数情况下，盗窃罪与抢夺罪的界限比较清晰，也不会在法律适用中造成太大困难。但是在诸如本案等一些比较特殊的情形下，究竟是以何种标准来对盗窃罪与以抢劫罪进行区分，在理论上存在较大争议。一种观点认为，行为的“隐秘性”与“公开性”是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。“主观上具有秘密性可以作为盗窃罪的基本标准……虽然受害人对抢夺的发动没有防备，但是抢夺的公然性，使得抢夺一旦发动就为被害人所察觉，不具有秘密性。”“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人、或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”另一种观点认为，区分盗窃罪与抢夺罪。关键不在于行为是否具有“隐秘性”，而在于行为是否具有“致人伤亡的一般危险性”。根据此种观点。“对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪……虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得的行为，但行为本身平和、平稳而不能评价为对物暴力，因为不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪……如果行为人所取得并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也只能认定为盗窃罪。”
权威学说对于司法审判实践来说，具有一定的指导意义，属于不具强制力的法律渊源，在法律条文需要解释的情况下，遵循权威学说的指引是一种习惯做法。依照目前刑法学界的通说来看，行为的“秘密性”与“公然性”仍然是区分盗窃罪与抢夺罪的主要标准。“刑法理论的传统观点认为。盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。”“我国刑法理论通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物。同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。”因此以通说的观点来看，方某某以被害人能够及时发觉的形式拿走他人财物并逃离，不符合秘密窃取的行为特征，定性为抢夺罪而非盗窃罪更为准确。
2.司法解释及判例视角。以行为“秘密性”与“公然性”作为区分标准。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以非法占有为目的。秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。而所谓“秘密窃取”，主要是指：“行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征；(1)秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现。是在暗中进行的；(2)秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉；(3)秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人、经手人发觉。”根据上述解释，本案中方某某的行为无论如何也不可能解释为受害人无法发觉或者没有发觉，也就是说，从一般人的角度来看，方某某在转身就跑的一瞬间，已经意识到其行为必然会为受害人所发觉，否则也不会使用逃跑这种更容易引起他人怀疑的方法，因此比起秘密性，其行为解释为出其不意的公然性更为准确，也更符合司法解释的精神。
此外，从最高人民法院发布的指导案例来看，也是倾向于在审理盗窃案时将行为的“秘密性”作为盗窃罪的主要特征。在“罗忠兰盗窃案”中，主审法官这样描述盗窃罪的特征：“盗窃罪的行为是对他人持有和控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的。”
因此，即使撇开理论通说，不论理论界关于盗窃罪与抢夺罪的分界有何争议，从具有法律效力的司法解释及具有指导意义的审判案例来看，“隐秘性”也被作为是区分抢夺罪与盗窃罪的关键节点。
3.对抢夺罪之“对物使用暴力”的理解。对于抢夺罪与盗窃罪的区分。除了以秘密性与公然性为标准之 外。行为的“强力性”与“平和性”也经常会被作为考量的对象。一般认为，抢劫是对人的暴力，抢夺是对物的暴力。“抢夺是直接夺取财物的行为。即直接对财物实施暴力而不直接对人的身体行使暴力。”依此见解，抢夺除了要具备“公然性”以外，还需具备一定的“强力性”。在本案中，方某某抓起项链转身就跑的行为，与典型意义上的直接对物使用暴力的情形有所差异，由此所产生的问题是，公然以平和方式取得他人财物的行为该如何定性?我们认为在这种情形下方某的行为仍然符合抢夺的特征：一方面，抢夺并不以“对物暴力行为可能导致被害人伤亡”为必要条件。根据《最高人民法院关于审理抢夺案件具体应用法律若干问题的解释》，实施抢夺公私财物的行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可见在司法解释中，抢夺可能致人伤亡的情形是以犯罪竞合的情形来看待的，换言之，如果将暴力致人伤亡的可能性作为抢夺罪的构成要件，那么司法解释就应当将其规定为从重处罚的情形，而非犯罪竞合的情形。另一方面，本案中“行为人取得财物的方式虽属平和，但却是当着被害人的面违背被害人的意志强行解除被害人对财物的现时占有，这种行为和公然以对物实施暴力方式取得财物的行为在本质上并无区别。”
(三)方某某行为“公然性”还是“秘密性”之分析
1.从行为特征分析：方某某的行为是否必然会被金某某察觉?当时的情形是，金某某在柜台内写单，方某某站在柜台外，涉案项链位于两人之间的柜台上。作为首饰店的员工，金某某在方某某尚未付款的情况下。毫无疑问不会对正在出售的项链放松警惕。虽然方某某是以购买项链的名义与金某某交涉的，但以人之常情度之，这并不阻却金某某继续对项链保持关注。相反，在项链放在柜台上失去物理屏障保护的情况下，金某某对项链的关注程度会更高。基于上述理由。在当时的状态下，方某某有何不法举动甚至任何举动都会很快被金某某意识到。而方某某拿起项链逃离现场的举动立即被金某某发觉的事实正好说明了这一点。因此，方某某的行为符合抢夺罪“公然性”的行为特征，不符合盗窃罪“秘密性”的行为特征。
2.从行为人实施犯罪时的心态分析：方某某是否意识到其拿起项链逃离现场的举动会被金某某立刻察觉?现实的情况反映，当时方某某与金某某基本上是处于一种面对面的状态，而方某某是趁金某某低头写单时拿起项链快速跑离现场的。也就是说，考虑到项链对金某某的意义以及当时金某某和方某某所处的空间状态，就一个正常人而言，一般(包括方某某在内)都会意识到方某某对项链实施的任何举动都会引起金某某的注意。同时，方某某拿起项链后快速逃离现场的举动正好反映了当时方某某的主观意识，即明了自身拿起项链离开现场的行为必然会被金某某发觉，否则他没有必要迅速跑开来引起金某某的注意。此外，方某某本人在整个诉讼程序中都认为自己是在“抢”而不是在“偷”，这也从一个侧面揭示了方某某行为的特性。因此，从主观上来看，被告人方某某实施犯罪时的心态符合在“公然性状态”下的抢夺意识而非“秘密性状态”下的盗窃意识。
可见，不论从主观方面还是客观方面来说，方某某的行为在当时的情况下没有任何“秘密进行”的条件可言。至于第二种意见中“抢夺罪的主要表现形式是当着被害人面，在被害人的注目下，公开进行抢夺”的观点，笔者认为也缺乏法理依据。抢夺罪的“公然性”着重体现的是行为在主观上的肆无忌惮与客观上的必然暴露这两方面，与是否当着被害人的面，是否在被害人的注目下有一定的联系，但并非具有必然联系。毕竟，被害人可以通过多种感觉方式得知其遭受了抢夺，其并不局限于视觉上的感知。比如在大街上从被害人身后抢包的行为就不是当着被害人的面，也不是在被害人的注目下，但谁也无法否认这就是一种“公然夺取”的抢夺行为。
综上，我们认为被告人方某某的行为符合抢夺罪的构成要件，应当以抢夺罪定罪处罚。
2010年2月，被告人方某某来到深圳市罗湖区某超市内的首饰店，以购买黄金首饰为名，让该店员工金某某拿出3款项链挑选，随后选定一条黄金项链并叫金某某开单。在金某某收起其余两条项链后低头写单时，被告人方某某趁金某某不备，携带选定的黄金项链(经鉴定，价值人民币12130元)迅速逃离顺金首饰店。金某某当即发觉并立即追出。被告人方某某在逃窜过程中被随后追赶到的金某某及闻讯赶至的当地村民人赃并获。
二、分歧意见
在案件办理过程中，对方某某趁首饰店员工低头写单时携带项链转身就跑的行为如何定性，存在较大分歧，在检察机关和审判机关之间形成两种意见：
第一种意见认为，方某某的行为构成抢夺罪。理由在于，“抢夺是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物的行为。”在客观方面表现为乘人不备、出其不意，公开夺取公私财物的行为。在本案中，被告人方某某以非法占有为目的，趁首饰店员工金某某低头写单时携带项链转身就逃跑，其行为符合“趁人不备、出其不意”的行为特征。当时项链位于首饰店的柜台上，首饰店员工金某某虽然在低头写单，但项链实际上没有脱离其视线，其对项链仍然具有掌控力，在此情况下，方某某仍然不管不顾地拿起项链转身就跑，说明其是趁金某某低头写单来不及反应或阻挡而实施了相关的行为，这是一种明显的趁人不备公然夺取的行为。与此同时，抢夺罪是公然夺取他人财物的犯罪，其公然性表现在行为人在被害人能够当场察觉的条件下公开地夺取被害人的财物。综合案件情况来看，被告人方某某拿起项链转身就跑，这一行为不论从方某某的主观认知来理解还是站在客观立场来分析，都是可以确定首饰店员工金某某是能够当场察觉的，其行为符合抢夺罪“公然”的行为特征。因此，应以抢夺罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，方某某的行为构成盗窃罪。理由在于，所谓盗窃，是指“秘密窃取公私财物的行为”。在客观方面主要表现为行为人实施了秘密窃取的行为。在本案中，被告人方某某趁首饰店员工金某某低头写单时携带项链转身就逃跑，其行为是符合秘密窃取的行为特征的。首饰店员工金某某低头写单时，注意不到项链及方某某，方某某是利用金某某视觉的盲区在不让金某某发觉的情况下实施了相关行为，该犯罪行为应认定为秘密进行。另外，抢夺罪的主要表现形式是当着被害人的面在被害人的注目下，公开进行抢夺。本案中方某某并非在金某某注目下公然抢走项链，而是在金某某无暇顾及的情况下秘密进行，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。
三、评析意见
以上处理意见中，笔者同意第一种分析意见，认为方某某的行为符合抢夺罪的构成要件，具体理由如下：
(一)行为的“隐秘性”与“公然性”是本案定性的关键
1.学理之争：盗窃罪与抢夺罪的区分。其实除了上述两种关于该种行为是否具有“隐秘性”这样的事实争议外，在学界还存在着对盗窃罪与抢夺罪的构成要件持不同理解这样的法律争议。在大多数情况下，盗窃罪与抢夺罪的界限比较清晰，也不会在法律适用中造成太大困难。但是在诸如本案等一些比较特殊的情形下，究竟是以何种标准来对盗窃罪与以抢劫罪进行区分，在理论上存在较大争议。一种观点认为，行为的“隐秘性”与“公开性”是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。“主观上具有秘密性可以作为盗窃罪的基本标准……虽然受害人对抢夺的发动没有防备，但是抢夺的公然性，使得抢夺一旦发动就为被害人所察觉，不具有秘密性。”“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人、或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”另一种观点认为，区分盗窃罪与抢夺罪。关键不在于行为是否具有“隐秘性”，而在于行为是否具有“致人伤亡的一般危险性”。根据此种观点。“对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪……虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得的行为，但行为本身平和、平稳而不能评价为对物暴力，因为不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪……如果行为人所取得并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也只能认定为盗窃罪。”
权威学说对于司法审判实践来说，具有一定的指导意义，属于不具强制力的法律渊源，在法律条文需要解释的情况下，遵循权威学说的指引是一种习惯做法。依照目前刑法学界的通说来看，行为的“秘密性”与“公然性”仍然是区分盗窃罪与抢夺罪的主要标准。“刑法理论的传统观点认为。盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。”“我国刑法理论通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物。同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。”因此以通说的观点来看，方某某以被害人能够及时发觉的形式拿走他人财物并逃离，不符合秘密窃取的行为特征，定性为抢夺罪而非盗窃罪更为准确。
2.司法解释及判例视角。以行为“秘密性”与“公然性”作为区分标准。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以非法占有为目的。秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。而所谓“秘密窃取”，主要是指：“行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征；(1)秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现。是在暗中进行的；(2)秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉；(3)秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人、经手人发觉。”根据上述解释，本案中方某某的行为无论如何也不可能解释为受害人无法发觉或者没有发觉，也就是说，从一般人的角度来看，方某某在转身就跑的一瞬间，已经意识到其行为必然会为受害人所发觉，否则也不会使用逃跑这种更容易引起他人怀疑的方法，因此比起秘密性，其行为解释为出其不意的公然性更为准确，也更符合司法解释的精神。
此外，从最高人民法院发布的指导案例来看，也是倾向于在审理盗窃案时将行为的“秘密性”作为盗窃罪的主要特征。在“罗忠兰盗窃案”中，主审法官这样描述盗窃罪的特征：“盗窃罪的行为是对他人持有和控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的。”
因此，即使撇开理论通说，不论理论界关于盗窃罪与抢夺罪的分界有何争议，从具有法律效力的司法解释及具有指导意义的审判案例来看，“隐秘性”也被作为是区分抢夺罪与盗窃罪的关键节点。
3.对抢夺罪之“对物使用暴力”的理解。对于抢夺罪与盗窃罪的区分。除了以秘密性与公然性为标准之 外。行为的“强力性”与“平和性”也经常会被作为考量的对象。一般认为，抢劫是对人的暴力，抢夺是对物的暴力。“抢夺是直接夺取财物的行为。即直接对财物实施暴力而不直接对人的身体行使暴力。”依此见解，抢夺除了要具备“公然性”以外，还需具备一定的“强力性”。在本案中，方某某抓起项链转身就跑的行为，与典型意义上的直接对物使用暴力的情形有所差异，由此所产生的问题是，公然以平和方式取得他人财物的行为该如何定性?我们认为在这种情形下方某的行为仍然符合抢夺的特征：一方面，抢夺并不以“对物暴力行为可能导致被害人伤亡”为必要条件。根据《最高人民法院关于审理抢夺案件具体应用法律若干问题的解释》，实施抢夺公私财物的行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可见在司法解释中，抢夺可能致人伤亡的情形是以犯罪竞合的情形来看待的，换言之，如果将暴力致人伤亡的可能性作为抢夺罪的构成要件，那么司法解释就应当将其规定为从重处罚的情形，而非犯罪竞合的情形。另一方面，本案中“行为人取得财物的方式虽属平和，但却是当着被害人的面违背被害人的意志强行解除被害人对财物的现时占有，这种行为和公然以对物实施暴力方式取得财物的行为在本质上并无区别。”
(三)方某某行为“公然性”还是“秘密性”之分析
1.从行为特征分析：方某某的行为是否必然会被金某某察觉?当时的情形是，金某某在柜台内写单，方某某站在柜台外，涉案项链位于两人之间的柜台上。作为首饰店的员工，金某某在方某某尚未付款的情况下。毫无疑问不会对正在出售的项链放松警惕。虽然方某某是以购买项链的名义与金某某交涉的，但以人之常情度之，这并不阻却金某某继续对项链保持关注。相反，在项链放在柜台上失去物理屏障保护的情况下，金某某对项链的关注程度会更高。基于上述理由。在当时的状态下，方某某有何不法举动甚至任何举动都会很快被金某某意识到。而方某某拿起项链逃离现场的举动立即被金某某发觉的事实正好说明了这一点。因此，方某某的行为符合抢夺罪“公然性”的行为特征，不符合盗窃罪“秘密性”的行为特征。
2.从行为人实施犯罪时的心态分析：方某某是否意识到其拿起项链逃离现场的举动会被金某某立刻察觉?现实的情况反映，当时方某某与金某某基本上是处于一种面对面的状态，而方某某是趁金某某低头写单时拿起项链快速跑离现场的。也就是说，考虑到项链对金某某的意义以及当时金某某和方某某所处的空间状态，就一个正常人而言，一般(包括方某某在内)都会意识到方某某对项链实施的任何举动都会引起金某某的注意。同时，方某某拿起项链后快速逃离现场的举动正好反映了当时方某某的主观意识，即明了自身拿起项链离开现场的行为必然会被金某某发觉，否则他没有必要迅速跑开来引起金某某的注意。此外，方某某本人在整个诉讼程序中都认为自己是在“抢”而不是在“偷”，这也从一个侧面揭示了方某某行为的特性。因此，从主观上来看，被告人方某某实施犯罪时的心态符合在“公然性状态”下的抢夺意识而非“秘密性状态”下的盗窃意识。
可见，不论从主观方面还是客观方面来说，方某某的行为在当时的情况下没有任何“秘密进行”的条件可言。至于第二种意见中“抢夺罪的主要表现形式是当着被害人面，在被害人的注目下，公开进行抢夺”的观点，笔者认为也缺乏法理依据。抢夺罪的“公然性”着重体现的是行为在主观上的肆无忌惮与客观上的必然暴露这两方面，与是否当着被害人的面，是否在被害人的注目下有一定的联系，但并非具有必然联系。毕竟，被害人可以通过多种感觉方式得知其遭受了抢夺，其并不局限于视觉上的感知。比如在大街上从被害人身后抢包的行为就不是当着被害人的面，也不是在被害人的注目下，但谁也无法否认这就是一种“公然夺取”的抢夺行为。
综上，我们认为被告人方某某的行为符合抢夺罪的构成要件，应当以抢夺罪定罪处罚。