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摘 要：随着我国经济快速发展和经济全球化的进一步加深，经营者集中的现象越来越多，由于经营者集中而引发的问题也越来越突出。经营者集中与完善我国市场竞争制度、发展规模经济、国家经济安全等重大问题都有密切的联系，因此制定一种科学和合理的经营者集中制度就显得特别重要。欧美国家的经营者集中制度发展较早，现有已经形成了一套科学有效的体系，研究这些国家的经营者集中法律制度对于完善我国经营者集中制度具有积极意义。
关键词：经营者集中；申报制度；审查标准
一、国内外经营者集中制度的法律规定
（一）国外经营者集中制度的法律规定
1.美国经营者集中的法律规定
反垄断法下的经营者集中控制制度最早发端于美国，因此美国规制经营者集中的立法与实践最具代表性。
（1）谢尔曼法。《谢尔曼法》第一条是非常重要的条款，该条规定“任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制洲际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”[1]
（2）克莱顿法。《克莱顿法》的规制的重点在于企业合并和价格歧视等垄断行为。该法有效地弥补了《谢尔曼法》规定地过于抽象无法操作的问题。该法第七条规定：“从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”[2]
2.欧盟经营者集中的法律规定
欧盟的反垄断法起源于欧洲经济共同体条约。《欧洲共同体条约》当中对企业合并和兼并作了一定程度的规定，但是由于该条约并不是专门针对经营者集中的，所以也没有在条约中设立专门的机构来执行有关企业兼并的条款。虽然该条约对企业合并等经营者集中行为作了稍许的规定，但该条约对经营者集中的影响还是非常小的。随后，随着经营者集中在欧盟国家的发展，企业合并兼并的行为越来越多，急需制定一个专门对企业合并进行规制的法律，在这种情况下欧盟于1989年制定了《理事会关于企业之间并购控制条例》 赋予欧盟委员会具有处理市场结构的政策权力。之后，为进一步完善经营者集中方面的规制，欧盟相继制定了大量的法律法规和指南。
（二）我国经营者集中制度的法律规定
1.申报制度
经营者集中的申报制度主要规定在《反垄断法》的第二十一至二十五条，我国经营者集中申报制度主要有以下几个特点[3]：
（1）仅采用了营业额标准，排除了市场份额标准。
（2）区别“全球市场”和“境内市场”，分别设置了不同的营业额标准。
（3）对特殊行业领域的营业额计算作了例外规定。
2.审查制度
我国经营者集中的审查制度主要规定在《反垄断法》的第二十五条、二十六条二十七条当中。其中，第二十七条是对审查内容的规定，第二十五条和二十六条是对审查期限的规定。第二十五条是对初步审查期限的规定，二十六条是对进一步审查期限的规定。
二、国外经营者集中法律制度对我国的启示
（一）在申报制度方面
从世界各国的反垄断法律规定来看，衡量申报标准的指标主要包括：资产额、销售额、市场份额（市场占有率）、营业额、交易额。
其中，市场份额属于相对标准，其余的属于绝对标准。从世界各国的立法特别是欧美等反垄断法比较发达的国家来看，其申报标准多采用绝对标准和相对标准相结合的模式，这样的作法可以使得经营者集中的申报标准更具灵活性和科学性，我国在这方面值得借鉴。
（二）在审查制度方面
欧美等国家在审查制度方面给我国的启示有二：一是，在审查制度方面要确立一个明确的实质性标准，这个标准是审查制度的核心和审查制度得以展开的基础；二是，审查标准应当量化，应当能够在实践中易于操作。
从欧盟的审查标准的变迁来看，欧盟初期采用的是MD（市场支配性地位标准），随后演变为ADP（滥用市场支配地位标准），最后采用了SIEC（严重妨碍有效竞争标准），欧盟的标准经历从“结构主义”到“行为主义”发展的过程，在整个发展的过程中，审查标准逐步科学化和量化。美国在审查标准方面采用的是SLC（实质性减少竞争标准），在具体分析时引入了CRn① 、HHI② 指数等经济学方法，大大提高了审查标准的精确化程度。
三、我国经营者集中法律制度
（一）我国经营者集中法律制度的不足
在申报制度方面：目前，我国的经营者集中的申报制度存在的主要文件就是操作性不强。经营者集中制度规制的对象是集中行为，而经营者的集中行为是一种非常复杂的经济行为，其对市场产生的影响也是多方面的，对其的法律规制不可能只停留在抽象性的规范上，必须对法律问题的细节进行明确。虽然《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已经将营业额作为判断相关集中交易是否需要申报的依据，但是关于营业额的具体计算方法尚未作出细化规定。
（二）我国经营者集中制度法律制度的完善
1.申报制度的完善
我国经营者集中的申报制度应当从以下几个方面进行完善：
（1）申报标准考虑因素的完善。一是丰富申报标准考虑的因素。改单一的经营额标准为多重标准。我国可以参照美国的做法，规定营业额、资产额和销售额作为申报时考虑的因素，这样可以更加科学地反映参加集资的经营者的实力。
二是在申报标准的时间因素上，我国只考虑了上一会计年度的经营者的营业额。但是由于企业在现实的经 济生活中其经营状况受到多种因素的影响，单一的会计年度根本无法科学地反映企业的真实的经营状况和经营实力。为此，我国应对适当延长考虑的时间，笔者建议可以考虑上三个连续会计年度的经营额。 三是在申报标准的地域及产业因素上。我国规定的申报标准是一刀切的方式，由于各个领域和产业中经营者的经营规模、市场集中度等存在较大的差异，因此，可能存在这样一种情况，即虽然没有达到申报标准规定的经营额，但是但仍有可能产生限制、排除竞争的效果。虽然《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中对金融业等特殊领域进行了灵活性的规定，但是，这种的解决方式仍然显得不足。
（2）申报标准的量化。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条之规定，可以看出对于经营者集中的申报标准，我国仅仅采用了营业额因素，但是对于营业额具体如何计算并没有给出明确的规定。为此，我国应对通过相关的指南或修改反垄断法对营业额计算的方法进行详细的规定。
2.审查制度的完善
我国经营者集中的审查制度应当从以下几个方面进行完善：
（1）实体审查标准的完善。我国在经营者集中实体审查标准方面存在的“硬伤”是没有一个具体明确的实质性标准。欧盟采用的是严重妨碍有效竞争标准，美国采用的是“实质性减少竞争”标准。这两种其实在本质上是趋同的，它们有一个共同的特点，即将经营者集中的审查标准限定在了一个非常明确的范围之内。经过这些立法技术的处理，使反垄断控制实体标准的法律指引性大大增强，实体标准本身就能够明确地向经营者传递“并不是所有的集中都会受到反垄断执法机关禁止”的法律信息[5]。
因此，通过对比各国立法与司法实践，结合我国经营者集中现状及已有相关法规对实体标准的规定，我国反垄断法在控制经营者集中行为时，应将“经营者集中具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果”作为我国反垄断法控制经营者集中的实体标准。这样将应被禁止的集中行为上升到具有实质性反竞争效果的层面，既能顺应国际上被普遍认同的实质减少竞争标准，又符合经营者集中控制的立法目的，也能使《反垄断法》的操作更具有现实性[6]。
（2）具体审查因素的完善。
①相关市场的界定。在审查经营者集中是否实质性减少竞争之前，需要先把集中后的经营者的反竞争行为置于一个相关的市场的范围中。从《反垄断法》上定义，相关市场是指经营者在其从事经营活动时的有效竞争范围和判定在各个当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所[7]。总的来说，相关市场是限制竞争行为所发生的市场[8]。 包括产品市场和地域市场。所以，“相关市场”的形成往往是展开竞争分析的出发点和前提。 而我国2009年5月24日出台的国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》也指出，相关市场的合理界定，对控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作，具有重要的作用。通常是对竞争行为进行分析的起点。
相关市场主要包括相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。目前，在相关市场的界定方法当中，比较通行和具有较强操作性、较高精确性的方法是SSINP（假定垄断者测试）方法。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中也明确了“假定垄断者测试”的基本思路。
②市场份额的界定。市场份额是特定经营者的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。我国在在完善市场份额的计算方面相当考虑一下问题：首先，计算市场份额时，不应将经营者在集中前的市场份额简单相加作为集中后经营者的市场份额，这会导致过高评价集中后经营者的市场份额，从而对其做出不利的决定；其次，经营者的市场销售并不总是相对平稳，不同时间可能变动很大，因此必须考虑选取时间对市场份额计算正确性的影响；最后，在短时期内经营者可能具有很大的市场份额，并不意味着可以长期保持这种垄断力量，例如行业中其他企业的技术革新有可能很快削弱经营者的市场份额，因此必须仔细考察整个相关市场并给与经营者充分地为自己辩护的权利[9]。
③市场集中度的界定。相关市场集中度是指在一个特定的市场和行业中，生产集中在少数几家经营者手中的程度。目前，在市场份额的计算方面，主要的方法有CRn、HHI指数。我国应当借鉴欧美等国的做法，在计算市场份额和市场集中度时引入CRn以及HHI指数等经济型的方法，从而提高我国经营者集中实体审查标准的操作性和精确度。
注释：
①CR：Concentration Ratio ，即企业集中度。
②即赫芬达尔指数（Herfindahl-HirschmanIndex，简称 HHI）。HHI 指数是并购当事方在相关市场中每家企业市场份额的平方总和。
参考文献：
[1][2]各国反垄断法汇编[M].北京：人民法院出版社，2001
[3]赵在勋.中国反垄断法中的经营者集中制度研究[D].北京：中国政法大学，2010
[4]罗鸣.经营者集中反垄断控制的实体标准研究[D].苏州：苏州大学，2010
[5]丁茂中，论我国经营者集中控制标准的立法不足[J].北方法学，2008（3）
[6]史建三，钱诗宇，以国际视野看我国经营者集中的实质审查标准[J].中大管理研究2009 （4）
[7]王为农.企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究[M]，北京：法律出版社，2001
[8]王晓哗.竞争法[M]，北京：社会科学文献出版社，2007
[9]曹虹，论反垄法中相关市场的界定[J].现代管理科学（博士论坛），2007（11）
作者简介：
马晓鹏（1988～），男，河北邯郸人，中南财经政法大学经济法专业2012级硕士研究生。
关键词：经营者集中；申报制度；审查标准
一、国内外经营者集中制度的法律规定
（一）国外经营者集中制度的法律规定
1.美国经营者集中的法律规定
反垄断法下的经营者集中控制制度最早发端于美国，因此美国规制经营者集中的立法与实践最具代表性。
（1）谢尔曼法。《谢尔曼法》第一条是非常重要的条款，该条规定“任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制洲际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”[1]
（2）克莱顿法。《克莱顿法》的规制的重点在于企业合并和价格歧视等垄断行为。该法有效地弥补了《谢尔曼法》规定地过于抽象无法操作的问题。该法第七条规定：“从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”[2]
2.欧盟经营者集中的法律规定
欧盟的反垄断法起源于欧洲经济共同体条约。《欧洲共同体条约》当中对企业合并和兼并作了一定程度的规定，但是由于该条约并不是专门针对经营者集中的，所以也没有在条约中设立专门的机构来执行有关企业兼并的条款。虽然该条约对企业合并等经营者集中行为作了稍许的规定，但该条约对经营者集中的影响还是非常小的。随后，随着经营者集中在欧盟国家的发展，企业合并兼并的行为越来越多，急需制定一个专门对企业合并进行规制的法律，在这种情况下欧盟于1989年制定了《理事会关于企业之间并购控制条例》 赋予欧盟委员会具有处理市场结构的政策权力。之后，为进一步完善经营者集中方面的规制，欧盟相继制定了大量的法律法规和指南。
（二）我国经营者集中制度的法律规定
1.申报制度
经营者集中的申报制度主要规定在《反垄断法》的第二十一至二十五条，我国经营者集中申报制度主要有以下几个特点[3]：
（1）仅采用了营业额标准，排除了市场份额标准。
（2）区别“全球市场”和“境内市场”，分别设置了不同的营业额标准。
（3）对特殊行业领域的营业额计算作了例外规定。
2.审查制度
我国经营者集中的审查制度主要规定在《反垄断法》的第二十五条、二十六条二十七条当中。其中，第二十七条是对审查内容的规定，第二十五条和二十六条是对审查期限的规定。第二十五条是对初步审查期限的规定，二十六条是对进一步审查期限的规定。
二、国外经营者集中法律制度对我国的启示
（一）在申报制度方面
从世界各国的反垄断法律规定来看，衡量申报标准的指标主要包括：资产额、销售额、市场份额（市场占有率）、营业额、交易额。
其中，市场份额属于相对标准，其余的属于绝对标准。从世界各国的立法特别是欧美等反垄断法比较发达的国家来看，其申报标准多采用绝对标准和相对标准相结合的模式，这样的作法可以使得经营者集中的申报标准更具灵活性和科学性，我国在这方面值得借鉴。
（二）在审查制度方面
欧美等国家在审查制度方面给我国的启示有二：一是，在审查制度方面要确立一个明确的实质性标准，这个标准是审查制度的核心和审查制度得以展开的基础；二是，审查标准应当量化，应当能够在实践中易于操作。
从欧盟的审查标准的变迁来看，欧盟初期采用的是MD（市场支配性地位标准），随后演变为ADP（滥用市场支配地位标准），最后采用了SIEC（严重妨碍有效竞争标准），欧盟的标准经历从“结构主义”到“行为主义”发展的过程，在整个发展的过程中，审查标准逐步科学化和量化。美国在审查标准方面采用的是SLC（实质性减少竞争标准），在具体分析时引入了CRn① 、HHI② 指数等经济学方法，大大提高了审查标准的精确化程度。
三、我国经营者集中法律制度
（一）我国经营者集中法律制度的不足
在申报制度方面：目前，我国的经营者集中的申报制度存在的主要文件就是操作性不强。经营者集中制度规制的对象是集中行为，而经营者的集中行为是一种非常复杂的经济行为，其对市场产生的影响也是多方面的，对其的法律规制不可能只停留在抽象性的规范上，必须对法律问题的细节进行明确。虽然《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已经将营业额作为判断相关集中交易是否需要申报的依据，但是关于营业额的具体计算方法尚未作出细化规定。
（二）我国经营者集中制度法律制度的完善
1.申报制度的完善
我国经营者集中的申报制度应当从以下几个方面进行完善：
（1）申报标准考虑因素的完善。一是丰富申报标准考虑的因素。改单一的经营额标准为多重标准。我国可以参照美国的做法，规定营业额、资产额和销售额作为申报时考虑的因素，这样可以更加科学地反映参加集资的经营者的实力。
二是在申报标准的时间因素上，我国只考虑了上一会计年度的经营者的营业额。但是由于企业在现实的经 济生活中其经营状况受到多种因素的影响，单一的会计年度根本无法科学地反映企业的真实的经营状况和经营实力。为此，我国应对适当延长考虑的时间，笔者建议可以考虑上三个连续会计年度的经营额。 三是在申报标准的地域及产业因素上。我国规定的申报标准是一刀切的方式，由于各个领域和产业中经营者的经营规模、市场集中度等存在较大的差异，因此，可能存在这样一种情况，即虽然没有达到申报标准规定的经营额，但是但仍有可能产生限制、排除竞争的效果。虽然《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中对金融业等特殊领域进行了灵活性的规定，但是，这种的解决方式仍然显得不足。
（2）申报标准的量化。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条之规定，可以看出对于经营者集中的申报标准，我国仅仅采用了营业额因素，但是对于营业额具体如何计算并没有给出明确的规定。为此，我国应对通过相关的指南或修改反垄断法对营业额计算的方法进行详细的规定。
2.审查制度的完善
我国经营者集中的审查制度应当从以下几个方面进行完善：
（1）实体审查标准的完善。我国在经营者集中实体审查标准方面存在的“硬伤”是没有一个具体明确的实质性标准。欧盟采用的是严重妨碍有效竞争标准，美国采用的是“实质性减少竞争”标准。这两种其实在本质上是趋同的，它们有一个共同的特点，即将经营者集中的审查标准限定在了一个非常明确的范围之内。经过这些立法技术的处理，使反垄断控制实体标准的法律指引性大大增强，实体标准本身就能够明确地向经营者传递“并不是所有的集中都会受到反垄断执法机关禁止”的法律信息[5]。
因此，通过对比各国立法与司法实践，结合我国经营者集中现状及已有相关法规对实体标准的规定，我国反垄断法在控制经营者集中行为时，应将“经营者集中具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果”作为我国反垄断法控制经营者集中的实体标准。这样将应被禁止的集中行为上升到具有实质性反竞争效果的层面，既能顺应国际上被普遍认同的实质减少竞争标准，又符合经营者集中控制的立法目的，也能使《反垄断法》的操作更具有现实性[6]。
（2）具体审查因素的完善。
①相关市场的界定。在审查经营者集中是否实质性减少竞争之前，需要先把集中后的经营者的反竞争行为置于一个相关的市场的范围中。从《反垄断法》上定义，相关市场是指经营者在其从事经营活动时的有效竞争范围和判定在各个当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所[7]。总的来说，相关市场是限制竞争行为所发生的市场[8]。 包括产品市场和地域市场。所以，“相关市场”的形成往往是展开竞争分析的出发点和前提。 而我国2009年5月24日出台的国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》也指出，相关市场的合理界定，对控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作，具有重要的作用。通常是对竞争行为进行分析的起点。
相关市场主要包括相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。目前，在相关市场的界定方法当中，比较通行和具有较强操作性、较高精确性的方法是SSINP（假定垄断者测试）方法。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中也明确了“假定垄断者测试”的基本思路。
②市场份额的界定。市场份额是特定经营者的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。我国在在完善市场份额的计算方面相当考虑一下问题：首先，计算市场份额时，不应将经营者在集中前的市场份额简单相加作为集中后经营者的市场份额，这会导致过高评价集中后经营者的市场份额，从而对其做出不利的决定；其次，经营者的市场销售并不总是相对平稳，不同时间可能变动很大，因此必须考虑选取时间对市场份额计算正确性的影响；最后，在短时期内经营者可能具有很大的市场份额，并不意味着可以长期保持这种垄断力量，例如行业中其他企业的技术革新有可能很快削弱经营者的市场份额，因此必须仔细考察整个相关市场并给与经营者充分地为自己辩护的权利[9]。
③市场集中度的界定。相关市场集中度是指在一个特定的市场和行业中，生产集中在少数几家经营者手中的程度。目前，在市场份额的计算方面，主要的方法有CRn、HHI指数。我国应当借鉴欧美等国的做法，在计算市场份额和市场集中度时引入CRn以及HHI指数等经济型的方法，从而提高我国经营者集中实体审查标准的操作性和精确度。
注释：
①CR：Concentration Ratio ，即企业集中度。
②即赫芬达尔指数（Herfindahl-HirschmanIndex，简称 HHI）。HHI 指数是并购当事方在相关市场中每家企业市场份额的平方总和。
参考文献：
[1][2]各国反垄断法汇编[M].北京：人民法院出版社，2001
[3]赵在勋.中国反垄断法中的经营者集中制度研究[D].北京：中国政法大学，2010
[4]罗鸣.经营者集中反垄断控制的实体标准研究[D].苏州：苏州大学，2010
[5]丁茂中，论我国经营者集中控制标准的立法不足[J].北方法学，2008（3）
[6]史建三，钱诗宇，以国际视野看我国经营者集中的实质审查标准[J].中大管理研究2009 （4）
[7]王为农.企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究[M]，北京：法律出版社，2001
[8]王晓哗.竞争法[M]，北京：社会科学文献出版社，2007
[9]曹虹，论反垄法中相关市场的界定[J].现代管理科学（博士论坛），2007（11）
作者简介：
马晓鹏（1988～），男，河北邯郸人，中南财经政法大学经济法专业2012级硕士研究生。