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摘要：近年来，有关公司设立协议纠纷案件不断出现，对于设立协议与公司章程内容发生冲突时何者优先适用的问题，现行法律尚无明确的条文对其进行规范。文章以一则公司设立协议纠纷案件为基础，对设立协议与公司章程的效力使用规则进行探讨。
关键词：设立协议；章程；效力
一、案情介绍
2008年7月5日，原告朱某与被告刘某签订了一份《合作投资协议书》，约定被告刘某以现金1000万元投资，原告以专利权投资，作价1632万元，双方成立安徽加州有限责任公司，公司注册资本2632万元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未获得专利证书，双方协商一致变更原《合作投资协议书》为：新公司注册资本调整为800万元，全部由被告以现金方式出资，双方股权比例不变（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的专有技术进行生产，待原告依法取得专利权后，再将专利权转让给公司。双方还约定：由于被告不愿“显富”，由被告之妻作为显名股东持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作为显名股东持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股东变更为被告之妻、原告及原告之妻，被告需在缴付每期出资资金时，按照原告方所需缴付的出资数额，将现金打到原告及原告之妻的账户。新公司成立后，章程规定：公司注册资本800万元，被告之妻以现金方式出资304万元，持股比例38%，原告、原告之妻以现金方式出资496万元，持股比例分别为40%、22%。公司成立后，被告方共支付200万元作为三个股东的首期出资，后原告与被告因公司事务发生矛盾，被告不愿再向公司出资，原告依据《合作投资协议书》向法院提起公司设立协议纠纷诉讼，请求被告承担违约责任。
本案中，原被告双方签订的《合作投资协议书》与公司章程内容发生冲突，哪个应优先适用成为一个重要的辩论焦点。原告一方认为：《合作投资协议书》性质上属于公司发起人协议或设立协议，是双方真实意思的表示，而章程只是为了履行公司设立的程序而制订的一个模式化的文件，应优先适用《合作投资协议书》；被告一方认为：设立协议的效力因公司的成立而终止，被章程取而代之，公司章程相当于公司的“宪法”，具有极高的权威性，理所当然应优先适用。
二、法理探讨
（一）设立协议与公司章程的概念及关系
设立协议是公司的发起人以设立公司为目的而就公司创设过程中各方的权利义务所做出的约定。公司章程是指公司必须具备的、由发起设立公司的投资者制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。
二者之间的联系主要表现为，公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合公司法的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，因此，设立协议相当于公司章程的“前身”，二者所约定的主要事项基本相同。
二者之间的区别主要为：首先，公司章程是我国公司法强制要求的一份必备文件，没有公司章程，公司就不能够成立。而且在一般情况下，章程被视为公司的“宪法”，具有极高的法律地位。而公司设立协议一般不是必备的法律文件，但是有限责任公司形态的外商投资企业、股份有限公司则为必备的法律文件。其次，公司章程是要式法律文件，必须依据公司法制定。公司设立协议是不要式法律文件，主要依据当事人的意思表示形成。最后，公司章程对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力，公司设立协议只对全体发起人具有约束力。
（二）设立协议的效力期间
探讨设立协议和公司章程的法律效力问题，必须先明确设立协议的效力期间，相对于设立协议的效力范围而言，设立协议的效力期间是个争议较大的问题。一种观点认为，“设立协议的效力终止于公司成立之时，而公司章程则在公司成立后直至公司终止的整个存续期间都发生法律效力”，“它（指设立协议）的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止”。另外一种观点认为，设立协议的效力期间不能笼统的认定为从设立行为开始至设立过程终止，而应该根据协议的具体情况来认定，设立协议的效力期间不因公司的成立而当然、绝对、完全的终止。笔者赞同第二种观点，原因如下：
其一，设立协议不仅仅只调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，还可能会约定一些章程中没有涉及的但在公司存续期间或解散之后可能发生的其他事项及解决办法，也就是说设立协议的部分内容没有被章程吸收，在这种情况下，如果设立协议因公司的成立而效力终止，那么发起人的相关约定将成一纸空文，不利于相关事项的解决。
其二，设立协议中的某些约定与章程的规定不一致，如果设立协议中的约定才是发起人的真实意思表示（且这种约定不属于法律规定的无效情形），比如发起人在协议中注明“公司章程与设立协议规定不一致的，以设立协议为准”等字样。或者发起人此后的行为也明确表明是在履行设立协议约定，而非公司章程的规定，那么若因公司成立而否认设立协议的效力致使该类条款无效，则违背了民法真意主义的精神。
其三，对于发起人或股东之间的关系或利益冲突，一般情况下在公司成立之前由设立协议调整，公司成立之后由公司法或公司章程调整。但是，法律规范的滞后性和立法缺失，使得发起人想在章程中解决此类问题却无法可依。根据“法不禁止即自由”原则，发起人只要不违反法律的强制性或禁止性规定，当然可以依据设立协议对这些问题进行约定。如果因公司成立导致协议效力终止，致使此类条款无效，则违背了契约自由原则。
（三）设立协议与公司章程的效力适用规则
既然设立协议和公司章程均为当事人意思表示一致的结果，设立协议又不因公司的成立而一定效力终止，那么针对设立协议与公司章程的效力适用规则，笔者提出如下建议：
1.设立协议中与章程内容一致的条款（即被章程吸收的条款），因被章程取代而效力终止，也可以说其效力因实际履行而消灭，这类条款即使引起争议，也不会涉及到设立协议和公司章程的效力适用问题；未被吸收的条款，除非有特别声明，否则，公司成立后，这些条款将作为章程内容的补充继续有效，但只在发起人之间有效。 2.设立协议中与章程内容不一致或者说相冲突的条款，涉及到协议与章程的优先适用问题，适用规则如下：
（1）如果是涉及与公司相对人的关系，应适用章程。对于公司以外的第三人而言，了解公司情况依据的是公司章程而不是发起人之间的设立协议。公司章程是对外公示的文件，具有对外效力，具有登记对外公开的要件要求，而设立协议的内容一般不为外人所知悉。《公司法》规定，未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。这一规则体现出对交易安全和第三人的利益保护。
（2）如果是涉及对公司其他发起人、其他股东、公司董事、监事、经营管理人员的约束机制或公司机构设置等事项，应适用公司章程。这是公司章程约束力机制的应有之意，也是公司法律规范对公司制度的法定调整，当事人无权通过协议来变更法律的规定。另外，根据合同的相对性原理，设立协议只对签订合同的发起人产生法律效力，对后来加入公司的股东、公司经营管理人员没有法律约束力，因此应适用公司章程调整此类法律关系。
（3）如果是在特定前提下调整发起人之间的关系，应适用设立协议。基于公司章程权威性和公司制度法定的要求，必须对适用设立协议的情形附加条件限制。不具备特定前提条件的，应优先适用公司章程，防止章程的效力被弱化。这里的特定条件是指：其一，适用主体只能是设立协议的签约当事人；其二，适用的事项应当是签约发起人的利益问题，而不能是公司法或公司章程法定调整的事项，比如公司的解散或清算程序、董事会或监事会的权利等；其三，适用的前提应当是发起人在设立协议中有特殊约定（比如约定“以设立协议为准”），或者各发起人之前的行为明确表明是在履行设立协议的约定，而非公司章程的规定，以此可以推断出协议各方的真意。如果不符合上述的前提要求，调整发起人之间的关系应适用公司章程。
之所以在特定情形下应适用设立协议，是民法意思自治原则的要求，也是民法真意主义精神的体现。我国现阶段的法律的修订，也表现出越来越尊重当事人意愿的趋势，例如，《公司法》第三十五条增加了一个但书条款，允许全体股东约定不按出资比例分红，正是对当事人真实意思的尊重；《合伙企业法》修订之后对增加了有限合伙形式，也是对当事人意思尊重的表现；《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第10条规定“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准”；《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》规定“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外”。这不仅体现出当事人意思自治原则，同时也能起到鼓励投资的作用，符合我国的经济政策。因此，特定前提下调整发起人之间的关系，应适用设立协议。
三、案件评析
本案中，原告与被告所签订的《合作投资协议书》，性质上属于公司发起人协议或设立协议，后经过当事各方协商一致对该设立协议进行了变更，不存在任何在法律上应归于无效的情形，是当事人真实的意思表示，因此，变更后的协议将取代原协议对当事各方产生法律约束力。
设立协议内容方面的变更不存在任何争议，关于设立协议主体变更方面，由于涉及隐名股东法律地位的问题，而我国法律目前缺乏对隐名股东的明确规范，在此笔者结合理论界和实践中的一般认定标准，针对本案就自己的观点做一个简单的介绍。基于被告和原告签订设立协议和修改设立协议的初衷，被告作为不完全隐名股东，各发起人及公司各显名股东对被告的股东身份均以认可，结合最高人民法院2003年《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第十九条的内容：“有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可其在公司行使股东权利的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权”。因此在本案中，公司的其他发起人和其他股东对被告作为实际出资人的身份均知情，并认可其行使股东权利，所以在不涉及第三人的情况下，相对于公司的其他发起人或公司的其他股东，可以认定被告的股东身份。
综上，笔者认为，《合作投资协议书》是双方真实意思的表示，双方在公司设立过程中及公司成立后的行为也表明是在履行《合作投资协议书》，而非公司章程。因此，解决原、被告之间的争议，应优先适用《合作投资协议书》。原告有权请求法院依据双方变更之后的《合作投资协议书》之内容，要求被告承担违约责任。
参考文献：
1.赵旭东.设立协议与公司章程的法律效力[N].人民法院报,2002-01-11.
2.楼晓,黄伟林，邸素琴.设立协议还是公司章程——由一则案例引发的思考[J].经济师,2006(6).
3.赵旭东.设立协议与公司章程的法律效力[N].人民法院报,2002-01-11.
4.陈界融.公司设立合同与公司章程效力比较研究[Z].
（作者单位：巢湖学院经济管理与法学学院）
关键词：设立协议；章程；效力
一、案情介绍
2008年7月5日，原告朱某与被告刘某签订了一份《合作投资协议书》，约定被告刘某以现金1000万元投资，原告以专利权投资，作价1632万元，双方成立安徽加州有限责任公司，公司注册资本2632万元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未获得专利证书，双方协商一致变更原《合作投资协议书》为：新公司注册资本调整为800万元，全部由被告以现金方式出资，双方股权比例不变（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的专有技术进行生产，待原告依法取得专利权后，再将专利权转让给公司。双方还约定：由于被告不愿“显富”，由被告之妻作为显名股东持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作为显名股东持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股东变更为被告之妻、原告及原告之妻，被告需在缴付每期出资资金时，按照原告方所需缴付的出资数额，将现金打到原告及原告之妻的账户。新公司成立后，章程规定：公司注册资本800万元，被告之妻以现金方式出资304万元，持股比例38%，原告、原告之妻以现金方式出资496万元，持股比例分别为40%、22%。公司成立后，被告方共支付200万元作为三个股东的首期出资，后原告与被告因公司事务发生矛盾，被告不愿再向公司出资，原告依据《合作投资协议书》向法院提起公司设立协议纠纷诉讼，请求被告承担违约责任。
本案中，原被告双方签订的《合作投资协议书》与公司章程内容发生冲突，哪个应优先适用成为一个重要的辩论焦点。原告一方认为：《合作投资协议书》性质上属于公司发起人协议或设立协议，是双方真实意思的表示，而章程只是为了履行公司设立的程序而制订的一个模式化的文件，应优先适用《合作投资协议书》；被告一方认为：设立协议的效力因公司的成立而终止，被章程取而代之，公司章程相当于公司的“宪法”，具有极高的权威性，理所当然应优先适用。
二、法理探讨
（一）设立协议与公司章程的概念及关系
设立协议是公司的发起人以设立公司为目的而就公司创设过程中各方的权利义务所做出的约定。公司章程是指公司必须具备的、由发起设立公司的投资者制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。
二者之间的联系主要表现为，公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合公司法的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，因此，设立协议相当于公司章程的“前身”，二者所约定的主要事项基本相同。
二者之间的区别主要为：首先，公司章程是我国公司法强制要求的一份必备文件，没有公司章程，公司就不能够成立。而且在一般情况下，章程被视为公司的“宪法”，具有极高的法律地位。而公司设立协议一般不是必备的法律文件，但是有限责任公司形态的外商投资企业、股份有限公司则为必备的法律文件。其次，公司章程是要式法律文件，必须依据公司法制定。公司设立协议是不要式法律文件，主要依据当事人的意思表示形成。最后，公司章程对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力，公司设立协议只对全体发起人具有约束力。
（二）设立协议的效力期间
探讨设立协议和公司章程的法律效力问题，必须先明确设立协议的效力期间，相对于设立协议的效力范围而言，设立协议的效力期间是个争议较大的问题。一种观点认为，“设立协议的效力终止于公司成立之时，而公司章程则在公司成立后直至公司终止的整个存续期间都发生法律效力”，“它（指设立协议）的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止”。另外一种观点认为，设立协议的效力期间不能笼统的认定为从设立行为开始至设立过程终止，而应该根据协议的具体情况来认定，设立协议的效力期间不因公司的成立而当然、绝对、完全的终止。笔者赞同第二种观点，原因如下：
其一，设立协议不仅仅只调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，还可能会约定一些章程中没有涉及的但在公司存续期间或解散之后可能发生的其他事项及解决办法，也就是说设立协议的部分内容没有被章程吸收，在这种情况下，如果设立协议因公司的成立而效力终止，那么发起人的相关约定将成一纸空文，不利于相关事项的解决。
其二，设立协议中的某些约定与章程的规定不一致，如果设立协议中的约定才是发起人的真实意思表示（且这种约定不属于法律规定的无效情形），比如发起人在协议中注明“公司章程与设立协议规定不一致的，以设立协议为准”等字样。或者发起人此后的行为也明确表明是在履行设立协议约定，而非公司章程的规定，那么若因公司成立而否认设立协议的效力致使该类条款无效，则违背了民法真意主义的精神。
其三，对于发起人或股东之间的关系或利益冲突，一般情况下在公司成立之前由设立协议调整，公司成立之后由公司法或公司章程调整。但是，法律规范的滞后性和立法缺失，使得发起人想在章程中解决此类问题却无法可依。根据“法不禁止即自由”原则，发起人只要不违反法律的强制性或禁止性规定，当然可以依据设立协议对这些问题进行约定。如果因公司成立导致协议效力终止，致使此类条款无效，则违背了契约自由原则。
（三）设立协议与公司章程的效力适用规则
既然设立协议和公司章程均为当事人意思表示一致的结果，设立协议又不因公司的成立而一定效力终止，那么针对设立协议与公司章程的效力适用规则，笔者提出如下建议：
1.设立协议中与章程内容一致的条款（即被章程吸收的条款），因被章程取代而效力终止，也可以说其效力因实际履行而消灭，这类条款即使引起争议，也不会涉及到设立协议和公司章程的效力适用问题；未被吸收的条款，除非有特别声明，否则，公司成立后，这些条款将作为章程内容的补充继续有效，但只在发起人之间有效。 2.设立协议中与章程内容不一致或者说相冲突的条款，涉及到协议与章程的优先适用问题，适用规则如下：
（1）如果是涉及与公司相对人的关系，应适用章程。对于公司以外的第三人而言，了解公司情况依据的是公司章程而不是发起人之间的设立协议。公司章程是对外公示的文件，具有对外效力，具有登记对外公开的要件要求，而设立协议的内容一般不为外人所知悉。《公司法》规定，未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。这一规则体现出对交易安全和第三人的利益保护。
（2）如果是涉及对公司其他发起人、其他股东、公司董事、监事、经营管理人员的约束机制或公司机构设置等事项，应适用公司章程。这是公司章程约束力机制的应有之意，也是公司法律规范对公司制度的法定调整，当事人无权通过协议来变更法律的规定。另外，根据合同的相对性原理，设立协议只对签订合同的发起人产生法律效力，对后来加入公司的股东、公司经营管理人员没有法律约束力，因此应适用公司章程调整此类法律关系。
（3）如果是在特定前提下调整发起人之间的关系，应适用设立协议。基于公司章程权威性和公司制度法定的要求，必须对适用设立协议的情形附加条件限制。不具备特定前提条件的，应优先适用公司章程，防止章程的效力被弱化。这里的特定条件是指：其一，适用主体只能是设立协议的签约当事人；其二，适用的事项应当是签约发起人的利益问题，而不能是公司法或公司章程法定调整的事项，比如公司的解散或清算程序、董事会或监事会的权利等；其三，适用的前提应当是发起人在设立协议中有特殊约定（比如约定“以设立协议为准”），或者各发起人之前的行为明确表明是在履行设立协议的约定，而非公司章程的规定，以此可以推断出协议各方的真意。如果不符合上述的前提要求，调整发起人之间的关系应适用公司章程。
之所以在特定情形下应适用设立协议，是民法意思自治原则的要求，也是民法真意主义精神的体现。我国现阶段的法律的修订，也表现出越来越尊重当事人意愿的趋势，例如，《公司法》第三十五条增加了一个但书条款，允许全体股东约定不按出资比例分红，正是对当事人真实意思的尊重；《合伙企业法》修订之后对增加了有限合伙形式，也是对当事人意思尊重的表现；《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第10条规定“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准”；《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》规定“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外”。这不仅体现出当事人意思自治原则，同时也能起到鼓励投资的作用，符合我国的经济政策。因此，特定前提下调整发起人之间的关系，应适用设立协议。
三、案件评析
本案中，原告与被告所签订的《合作投资协议书》，性质上属于公司发起人协议或设立协议，后经过当事各方协商一致对该设立协议进行了变更，不存在任何在法律上应归于无效的情形，是当事人真实的意思表示，因此，变更后的协议将取代原协议对当事各方产生法律约束力。
设立协议内容方面的变更不存在任何争议，关于设立协议主体变更方面，由于涉及隐名股东法律地位的问题，而我国法律目前缺乏对隐名股东的明确规范，在此笔者结合理论界和实践中的一般认定标准，针对本案就自己的观点做一个简单的介绍。基于被告和原告签订设立协议和修改设立协议的初衷，被告作为不完全隐名股东，各发起人及公司各显名股东对被告的股东身份均以认可，结合最高人民法院2003年《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第十九条的内容：“有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可其在公司行使股东权利的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权”。因此在本案中，公司的其他发起人和其他股东对被告作为实际出资人的身份均知情，并认可其行使股东权利，所以在不涉及第三人的情况下，相对于公司的其他发起人或公司的其他股东，可以认定被告的股东身份。
综上，笔者认为，《合作投资协议书》是双方真实意思的表示，双方在公司设立过程中及公司成立后的行为也表明是在履行《合作投资协议书》，而非公司章程。因此，解决原、被告之间的争议，应优先适用《合作投资协议书》。原告有权请求法院依据双方变更之后的《合作投资协议书》之内容，要求被告承担违约责任。
参考文献：
1.赵旭东.设立协议与公司章程的法律效力[N].人民法院报,2002-01-11.
2.楼晓,黄伟林，邸素琴.设立协议还是公司章程——由一则案例引发的思考[J].经济师,2006(6).
3.赵旭东.设立协议与公司章程的法律效力[N].人民法院报,2002-01-11.
4.陈界融.公司设立合同与公司章程效力比较研究[Z].
（作者单位：巢湖学院经济管理与法学学院）