论文部分内容阅读
摘 要：《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪的犯罪主体扩大为公司、企业或者其他单位的工作人员，此举是我国对商业贿赂犯罪主体的界定扩大化的具体体现。其填补了商业贿赂犯罪主体方面的漏洞，但还存在有待补充和完善的地方。本文拟从对商业贿赂主体研究角度为切入口，刍析商业贿赂主体的界定与缺陷，望对我国当前打击商业贿赂斗争和构建长效发展机制提供理论保障。
关键词：商业行贿主体；商业受贿主体；经营者
随着我国市场经济的不断发展，一些新型的经济犯罪有了丰厚的孕育土壤，层出不穷，其中商业贿赂犯罪表现的尤为突出。从德普案的媒体曝光到反商业贿赂首次作为反腐败的重要内容在中纪委第六次全会上被提出；从“足坛黑哨”的屡屡暴光到医生“红包”收入引起社会的广泛关注；我国同时也着手通过刑事立法加大对商业贿赂犯罪的调整和惩处力度，如《刑法修正案(六)》对《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪的犯罪主体扩大为公司、企业或者其他单位的工作人员。商业贿赂之所以有一套盛行多年的“潜规则”，正是因为我们对商业贿赂构成要件的界定一直模糊不清。所以商业贿赂惩治的主体范围能否贴切民生，对商业贿赂犯罪主体的界定是否全面显得尤为重要。
在讨论商业贿赂主体界定的问题之前，我们应先区分一个问题：商业贿赂犯罪是否等同与商业行贿罪?笔者认为从竞争法角度审视，对于那些利用交易优势地位，收取相对人给予的不正当好处的受贿行为，显然应作为不正当竞争纳入商业贿赂行为来进行规制；以犯罪学原理观之，贿赂犯罪是一对一的犯罪，有行贿必有受贿；从反商业贿赂腐败政策出发，为了全面惩罚，也不应任意割裂商业受贿与商业行贿之间关联。商业贿赂犯罪应该包括两个具体的罪：商业行贿罪、商业受贿罪。理清这个问题后，我们就可以清晰地把握商业贿赂主体的研究层次——行贿主体和受贿主体两个层面。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”显而易见，这里所禁止的行为包括了商业行贿和商业受贿两方面，现行的《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定的商业贿赂主体即行贿主体和受贿主体都笼统的指为“经营者”。
(一)对商业行贿主体的界定及争议分析
《中华人民共和国反不正当竞争法》规定商业行贿主体是“经营者”，即《反不正当竞争法》第2条第3款规定“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”根据此条规定，可以分析出行贿主体有如下的特征[1]：(1)只要参与市场活动、从事经营行为就属于经营者，而不论其是否具有经营主体资格，即经营者不仅包括取得经营资格的合法经营主体，还包括不具备合法经营格从事经营的主体。(2)经营者是指实施交易行为并作为交易关系主体的法人、其他经济组织和个人。(3)经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，属于履行职务的行为，应当认定为经营者的行为。
对于此处“经营者”的界定，学术上存在着一些争议：
第一个问题：未在工商行政管理机关登记注册、非经营者是否能成为商业贿赂的主体。即对经营者的界定是以其行为性质作为标准还是以经营者主体资格作为界定标准。争议观点中，一种观点认为未在工商行政管理机关登记注册、非经营者可以成为经营者，对经营者的定义应从行为特征上界定，设立程序是否合法不应成为认定经营者的标准[2]；另一种观点认为此类交易主体并非经营者，理由是该经营活动的违法所在是从业人员未取得必要的资格其违反的是相关的经营主体和经营活动管理法可以依照相关规定责令改正没收其违法所得处以罚款取缔等，但是不能按商业贿赂处理。[3]
笔者的观点更倾向于前者，认为此处对经营者的认定应该从其实质性行为要件出发，只要是从事经营活动的主体都可以列入商业行贿主体范围之内，而无需考虑其是否具备合法的形式要件。对于“经营者”应当做广义上的理解，即判断一个主体是不是经营者，不应当只看其成立的目的是否从事经营，而应当判断其所从事的行为是否属于经营性行为。因此，经营者可以是任何从事经营活动的自然人和法人，也可以是任何不具有法人资格的组织体，如合伙、无限责任公司和两合公司等。即使是国家或其他公共机构，只要他们是从事经营行为的，也可以成为经营者。[4]如果根据第二种观点把未取得合法资格的经营者排除在商业行贿主体之外，单对其违法经营行为进行制裁，这将导致其所承担的法律责任过轻，逃避了起商业贿赂行为所应该承担的法律责任。同样的行为并不能承担相同的法律责任，这也不符合平等、公平的法治原则。《反不正当竞争法》维护的就是市场公平的竞争秩序，只要违背了该秩序的行为都应受到法律的制裁。这种规制对商业行贿主体的界定可以体现的更为广泛和全面。因此，笔者认为，此处对经营者的认定，应该做广义理解，未取得合法经营资格的经营者亦可以成为主体。
第二个问题：普通消费者是否能纳入商业行贿主体的一部分。有些学者认为，按照 “经营者”的概念，商业贿赂主体必须以从事商品经济或营利性服务为行为特征。如果也采取给与对方单位或者个人以财物或者其他手段，优先竞买某件商品或者以比其他竞争者更优惠的条件够买某件商品，不属于商业贿赂。[5]
笔者认为，界定普通消费者的个人行为是否为商业贿赂行为主要是看其是否与市场竞争有关。我们必须认识到：即使是消费者个人为了获得购买商品的优先权或者其他不正当的利益，而给与销售者以财物或者其他手段，就是侵犯其他购买者平等竞争购买的权利。这不仅损害了其他竞争者的权利，也是对市场交易秩序的侵犯，在本质上侵犯了市场公平交易秩序，是一种明显的不正当竞争行为。介于此，笔者的观点认为，普通消费者也可纳入商业贿赂主体的一部分。
综上分析，商业行贿主体应当是特殊主体，即“经营者”。经营者既可以是买方，也可以是卖方。只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为。未在工商行政管理机关登记注册、非经营者只要其从事销售购买行为，也可以成为此处的经营者。经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。普通的消费者如果也采取给与对方单位或者个人以财物或者其他手段，优先竞买某件商品或者以比其他竞争者更优惠的条件够买某件商品，也属于商业贿赂。[6]
(二)对商业受贿主体的界定及争议分析
商业受贿与普通受贿是有所区别的，商业贿赂犯罪的客体是商品的正常流通秩序；而普通受贿罪针对的客体是国家机关正常的管理活动。商业受贿主体也有别与普通受贿主体。普通受贿主体必须是国家工作人员或者其他依法从事公务的人员。而商业受贿主体则是一般主体，既可以包括普通受贿主体，也可以包括其他主体，其形式是多样的。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定商业受贿主体是指接受行贿者的财物或其他利益的“对方单位或者个人”。除此之外无近一步的规定。
在“对方单位或者个人”的理解上，有三个问题需要我们弄清：
第一个问题是：此处的“对方”是仅指交易相对方，还是指既包括交易相对方，也包括与交易有密切关系的第三方。[7]笔者的观点更倾向于后一种。商业贿赂行为的实质就是一种不正当竞争行为，经营者为了实现自己的利益最大，可以直接贿赂交易相对方，也可以贿赂与交易相对方有关的，影响交易的第三人。这并不妨害商业贿赂犯罪的构成。
第二个问题是：对“单位和个人”的理解。我国法律并未对“单位和个人”做出明确的规定，只对商业行贿主体的经营者做出界定，并为规定相对的受贿主体。笔者认为“单位和个人”应该包括可以帮助行贿人实现利益的单位和个人，无具体的身份限制。对单位和个人的具体范围的争议并无实质意义，商业受贿主体应该是一般主体，可以为任何人，不仅仅局限于经营者。
第三个问题是：在商业受贿主体的研究中，还有一类特殊的主体需要注意，即商业交易中的引见人，介绍人。此类主体利用自己的关系，介绍交易双方完成交易过程，从中收取行贿主体的贿赂。这类中间人虽然其并不是交易双方主体，但是其行为促成了商业贿赂行为的完成，甚至有些起到了决定性作用，所以，可以将他们认定为非交易关系主体的单位或个人，即所谓的“第三方”[8]。 这种由第三方介入、搭桥、促成交易的行为，是贿赂常见的一种手段。虽然交易相对方没有从中直接获利，第三方也非交易主体，但是行贿人的行为影响了正常的市场竞争，因此，介入的第三方的行为也构成了受贿。在贿赂罪中类似主体的界定，我国刑法已在介绍贿赂罪和斡旋贿赂罪中有了明确规定，但《反不正当竞争法》中并没涉及。笔者认为此处在以后的刑事立法中应得到补充和完善。
综上可见，商业贿赂的受贿人的范围比行贿人的范围要宽。行贿人只能是经营者，而受贿人除了经营者之外，还可以是非经营者；行贿人只能是交易关系的主体，而受贿人还可以是参与其中任何一方的法定代表人、委托代理人、职工等，间接参与交易行为的第三人。
注释：
[1] 官旭明：《商业贿赂的犯罪构成要件探讨》，载《经济与法》2006年第11期。
[2] 孙宝贵：《关于商业贿赂的构成要件》，载《工商行政管理》1997 年第22 期。
[3] 陈春建：《对商业贿赂行为的再认识》，载《工商行政管理》2001 年第21 期。
[4] 丛萍等：《商业贿赂法律性质分析》，载《河南公安高等专科学校学报》2004年第6期。
[5] 何显兵：《商业贿赂构成要件》，载《法制与社会》 2007年第1 期。
[6] 彭阳春编：《治理商业贿赂问题解答与案例点评》，法律出版社2006年7月版，第23页。
[7] 徐士英、向立力：《谈商业贿赂主体》，载《中国工商管理研究》2006第7期。
[8] 吕天奇：《商业贿赂犯罪构成的若干新问题研究》，载《现代法学》2006年第5期。
关键词：商业行贿主体；商业受贿主体；经营者
随着我国市场经济的不断发展，一些新型的经济犯罪有了丰厚的孕育土壤，层出不穷，其中商业贿赂犯罪表现的尤为突出。从德普案的媒体曝光到反商业贿赂首次作为反腐败的重要内容在中纪委第六次全会上被提出；从“足坛黑哨”的屡屡暴光到医生“红包”收入引起社会的广泛关注；我国同时也着手通过刑事立法加大对商业贿赂犯罪的调整和惩处力度，如《刑法修正案(六)》对《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪的犯罪主体扩大为公司、企业或者其他单位的工作人员。商业贿赂之所以有一套盛行多年的“潜规则”，正是因为我们对商业贿赂构成要件的界定一直模糊不清。所以商业贿赂惩治的主体范围能否贴切民生，对商业贿赂犯罪主体的界定是否全面显得尤为重要。
在讨论商业贿赂主体界定的问题之前，我们应先区分一个问题：商业贿赂犯罪是否等同与商业行贿罪?笔者认为从竞争法角度审视，对于那些利用交易优势地位，收取相对人给予的不正当好处的受贿行为，显然应作为不正当竞争纳入商业贿赂行为来进行规制；以犯罪学原理观之，贿赂犯罪是一对一的犯罪，有行贿必有受贿；从反商业贿赂腐败政策出发，为了全面惩罚，也不应任意割裂商业受贿与商业行贿之间关联。商业贿赂犯罪应该包括两个具体的罪：商业行贿罪、商业受贿罪。理清这个问题后，我们就可以清晰地把握商业贿赂主体的研究层次——行贿主体和受贿主体两个层面。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”显而易见，这里所禁止的行为包括了商业行贿和商业受贿两方面，现行的《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定的商业贿赂主体即行贿主体和受贿主体都笼统的指为“经营者”。
(一)对商业行贿主体的界定及争议分析
《中华人民共和国反不正当竞争法》规定商业行贿主体是“经营者”，即《反不正当竞争法》第2条第3款规定“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”根据此条规定，可以分析出行贿主体有如下的特征[1]：(1)只要参与市场活动、从事经营行为就属于经营者，而不论其是否具有经营主体资格，即经营者不仅包括取得经营资格的合法经营主体，还包括不具备合法经营格从事经营的主体。(2)经营者是指实施交易行为并作为交易关系主体的法人、其他经济组织和个人。(3)经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，属于履行职务的行为，应当认定为经营者的行为。
对于此处“经营者”的界定，学术上存在着一些争议：
第一个问题：未在工商行政管理机关登记注册、非经营者是否能成为商业贿赂的主体。即对经营者的界定是以其行为性质作为标准还是以经营者主体资格作为界定标准。争议观点中，一种观点认为未在工商行政管理机关登记注册、非经营者可以成为经营者，对经营者的定义应从行为特征上界定，设立程序是否合法不应成为认定经营者的标准[2]；另一种观点认为此类交易主体并非经营者，理由是该经营活动的违法所在是从业人员未取得必要的资格其违反的是相关的经营主体和经营活动管理法可以依照相关规定责令改正没收其违法所得处以罚款取缔等，但是不能按商业贿赂处理。[3]
笔者的观点更倾向于前者，认为此处对经营者的认定应该从其实质性行为要件出发，只要是从事经营活动的主体都可以列入商业行贿主体范围之内，而无需考虑其是否具备合法的形式要件。对于“经营者”应当做广义上的理解，即判断一个主体是不是经营者，不应当只看其成立的目的是否从事经营，而应当判断其所从事的行为是否属于经营性行为。因此，经营者可以是任何从事经营活动的自然人和法人，也可以是任何不具有法人资格的组织体，如合伙、无限责任公司和两合公司等。即使是国家或其他公共机构，只要他们是从事经营行为的，也可以成为经营者。[4]如果根据第二种观点把未取得合法资格的经营者排除在商业行贿主体之外，单对其违法经营行为进行制裁，这将导致其所承担的法律责任过轻，逃避了起商业贿赂行为所应该承担的法律责任。同样的行为并不能承担相同的法律责任，这也不符合平等、公平的法治原则。《反不正当竞争法》维护的就是市场公平的竞争秩序，只要违背了该秩序的行为都应受到法律的制裁。这种规制对商业行贿主体的界定可以体现的更为广泛和全面。因此，笔者认为，此处对经营者的认定，应该做广义理解，未取得合法经营资格的经营者亦可以成为主体。
第二个问题：普通消费者是否能纳入商业行贿主体的一部分。有些学者认为，按照 “经营者”的概念，商业贿赂主体必须以从事商品经济或营利性服务为行为特征。如果也采取给与对方单位或者个人以财物或者其他手段，优先竞买某件商品或者以比其他竞争者更优惠的条件够买某件商品，不属于商业贿赂。[5]
笔者认为，界定普通消费者的个人行为是否为商业贿赂行为主要是看其是否与市场竞争有关。我们必须认识到：即使是消费者个人为了获得购买商品的优先权或者其他不正当的利益，而给与销售者以财物或者其他手段，就是侵犯其他购买者平等竞争购买的权利。这不仅损害了其他竞争者的权利，也是对市场交易秩序的侵犯，在本质上侵犯了市场公平交易秩序，是一种明显的不正当竞争行为。介于此，笔者的观点认为，普通消费者也可纳入商业贿赂主体的一部分。
综上分析，商业行贿主体应当是特殊主体，即“经营者”。经营者既可以是买方，也可以是卖方。只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为。未在工商行政管理机关登记注册、非经营者只要其从事销售购买行为，也可以成为此处的经营者。经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。普通的消费者如果也采取给与对方单位或者个人以财物或者其他手段，优先竞买某件商品或者以比其他竞争者更优惠的条件够买某件商品，也属于商业贿赂。[6]
(二)对商业受贿主体的界定及争议分析
商业受贿与普通受贿是有所区别的，商业贿赂犯罪的客体是商品的正常流通秩序；而普通受贿罪针对的客体是国家机关正常的管理活动。商业受贿主体也有别与普通受贿主体。普通受贿主体必须是国家工作人员或者其他依法从事公务的人员。而商业受贿主体则是一般主体，既可以包括普通受贿主体，也可以包括其他主体，其形式是多样的。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定商业受贿主体是指接受行贿者的财物或其他利益的“对方单位或者个人”。除此之外无近一步的规定。
在“对方单位或者个人”的理解上，有三个问题需要我们弄清：
第一个问题是：此处的“对方”是仅指交易相对方，还是指既包括交易相对方，也包括与交易有密切关系的第三方。[7]笔者的观点更倾向于后一种。商业贿赂行为的实质就是一种不正当竞争行为，经营者为了实现自己的利益最大，可以直接贿赂交易相对方，也可以贿赂与交易相对方有关的，影响交易的第三人。这并不妨害商业贿赂犯罪的构成。
第二个问题是：对“单位和个人”的理解。我国法律并未对“单位和个人”做出明确的规定，只对商业行贿主体的经营者做出界定，并为规定相对的受贿主体。笔者认为“单位和个人”应该包括可以帮助行贿人实现利益的单位和个人，无具体的身份限制。对单位和个人的具体范围的争议并无实质意义，商业受贿主体应该是一般主体，可以为任何人，不仅仅局限于经营者。
第三个问题是：在商业受贿主体的研究中，还有一类特殊的主体需要注意，即商业交易中的引见人，介绍人。此类主体利用自己的关系，介绍交易双方完成交易过程，从中收取行贿主体的贿赂。这类中间人虽然其并不是交易双方主体，但是其行为促成了商业贿赂行为的完成，甚至有些起到了决定性作用，所以，可以将他们认定为非交易关系主体的单位或个人，即所谓的“第三方”[8]。 这种由第三方介入、搭桥、促成交易的行为，是贿赂常见的一种手段。虽然交易相对方没有从中直接获利，第三方也非交易主体，但是行贿人的行为影响了正常的市场竞争，因此，介入的第三方的行为也构成了受贿。在贿赂罪中类似主体的界定，我国刑法已在介绍贿赂罪和斡旋贿赂罪中有了明确规定，但《反不正当竞争法》中并没涉及。笔者认为此处在以后的刑事立法中应得到补充和完善。
综上可见，商业贿赂的受贿人的范围比行贿人的范围要宽。行贿人只能是经营者，而受贿人除了经营者之外，还可以是非经营者；行贿人只能是交易关系的主体，而受贿人还可以是参与其中任何一方的法定代表人、委托代理人、职工等，间接参与交易行为的第三人。
注释：
[1] 官旭明：《商业贿赂的犯罪构成要件探讨》，载《经济与法》2006年第11期。
[2] 孙宝贵：《关于商业贿赂的构成要件》，载《工商行政管理》1997 年第22 期。
[3] 陈春建：《对商业贿赂行为的再认识》，载《工商行政管理》2001 年第21 期。
[4] 丛萍等：《商业贿赂法律性质分析》，载《河南公安高等专科学校学报》2004年第6期。
[5] 何显兵：《商业贿赂构成要件》，载《法制与社会》 2007年第1 期。
[6] 彭阳春编：《治理商业贿赂问题解答与案例点评》，法律出版社2006年7月版，第23页。
[7] 徐士英、向立力：《谈商业贿赂主体》，载《中国工商管理研究》2006第7期。
[8] 吕天奇：《商业贿赂犯罪构成的若干新问题研究》，载《现代法学》2006年第5期。