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[摘要] 思维方式是一个职业群体区别于其他群体的内在特征和根本标志。现代社会中，法律共同体——包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问等等——共有的思维方式，就是法律思维。作为法律者，要能抵挡外行人的乏味、反感和怀疑，拥有自己的思维方式。本文旨在研究什么是法律思维方式，即法律思维的特性是什么，希望能加深自己以及其他人对法律人思维的认识，从而使法律初学者以及普通民众有一个基本的认识，为他们达到“像律师一样思考”的目的，提供一个明确的路径，避免走太多的弯路。
[关键词]法律思维 法律规范 冲突 思维方式
一、法律思维的界定
学者对于法律思维的内涵有不同的看法。其中，比较有代表性的有以下观点：
（1）所谓法律思维方式，又称法律思维，是指法律理论、实践工作者，运用法学原理、法律原则和规范对法律事务、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式。[1]
（2）法律思维，系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。[2]
（3）所谓职业法律思维，是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。与行政思维相比较，法官的职业思维具有中立性、被动性、独立性、形性和单一性的特性。[3]
对于法律思维的具体内容和要求，不同学者也有不同的看法。
（1）张文显编著的《马克思主义法理学》中指出了法律思维包括以下几种：一是以权利与义务分析为线索；二是普遍性优于特殊性；三是合法性优于客观性；四是形式合理性优于实质合理性；五是程序问题优于实体问题；六是理由优于结论。[4]
（2）季卫东在《法律职业的定位》中对法律思维方式概括为：“一切依法办事的卫道精神，兼听则明的长处，以三段论推理为基础。” [5]
（3）孙笑侠在他的《法律人思维的规律》中将法律的思维方式归纳为：“运用术语进行观察、思考和判断；只在程序中思考,循向‘过去看’的习惯；注重缜密的逻辑，慎重地对待性感、情理等因素；只追求程序中的相对的‘真’；判断结论总是非此即彼地进行‘一刀切’。” [6]
（4）周晓春认为，“职业法律思维应遵循下列准则：第一，既定法律高于一切，不承认法律与政策、正义的冲突，‘恶法亦法’；第二，无罪(无责任)推定；第三，认定案件事实的标准是相对的，即用证据证明的事实；第四，程序的合理性重于实体合理性；第五，独立判断；第六，遵从普遍性。” [7]
综合以上诸说，我认为法律思维方式具有如下特征：
首先，法律思维方式是一种规范性思维方式，即把一切社会问题都尽量按照普遍性的形式规则和法律程序将其转化为具体的权利和义务关系来调处。法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。
其次，法律思维方式遵循一套严格缜密的逻辑。法律家的思维方式一般来讲是坚持三段论推理方法，因此具有典型的形式逻辑思维特征。
再次，法律思维方式是一种程序化的思维方式。法律活动并不单纯以实体公正为唯一目标，而且追求程序正义或形式正义。
二、理解法律规范的意义和结构
（一）法律规范的意义
法律规范是假定的应然规范，那么立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案;另一方面就是约束法官裁判案件。法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也在于指引律师和约束律师。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，首先要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备证据，然后再从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律、规范，建议审理本案的法官以这一法律、规范，作为裁判本案的裁判基准。
(二)法律规范的结构
法律规范分假定、处理、后果三个环节。法律关系作为法律结果的事實构成在起作用，它的产生、或撤销或变更实际上是法律结果。法律结果存在于权利与义务中，而这些权利与义务在法律上被认可，即权利与义务借助法律手段能产生有效性并被贯彻，通过国家的司法和行政部门被密切关注。
法律规范用成文的制定法形式加以明确，法律规范赋予某种事实状态以法律意义，具有严密的逻辑结构。在法律上，法律事实被通过抽象化的方式表述为构成要件，然后将同样是用抽象方式表示的法律后果归属于作为构成要件表述出来的抽象的法律事实。
法律规范是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范，法律规范是法律条文的内容，法律条文是法律规范的表现形式：1.一个完整的法律规范由数个法律条文来表述，2.法律规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3.一个条文表述不同法律规范或其要素。4.法律条文仅规定法律规范的某个要素或若干要素。
法律规范的指令即权利与义务，分积极的和消极的，而法律的重心在给予积极的权利和义务。法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。
三、从法律规范中获取具体的法律判断
法律工作者对法律事物、现象的表述总是力求做到对象理解的唯一性或无歧义性。从思维细节和片断看，其表述总是清晰、明了，杜绝和摒弃了含混不清，不会使受众产生误解和疑惑。但从法律事务、现象整体看，其表述具有全面性、细节性、详尽性特点。这一过程，在局外人看来往往显得冗长、繁杂和费解。但作为法律工作者，为确保思维的精确性而不得不牺牲简洁性是别无他法的选择。
（一）法律规范的解释
法律解释处于法律与判决的中介环节，没有法律人的解释，就没有法律的个别化，也就没有法律的应用。法律解释是法学家研究的永恒主题之一，“任何时代都必须重写自己的法学”。法律解释受循环解释学的约束，解释者要理解法律的每一个用语、条文和规定，需要以理解该用语、条文和规定所在的制度、法律整体、乃至整个法律体系为条件；而要理解某一法律制度、法律整体、乃至整个法律体系又需要以理解单个的用语、条文和规定为条件。法律人在解释时突破纯实践者的视界，并争取获得一个纯精神科学的理解是必要的。
（二）法律的目的性与法律思维
我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。
因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。
四、法律适用
(一)法律适用的步骤
法律人将法律规范适用于个案有三个步骤：查明和确认案件事实作为小前提，选择与之相符的法律规范作为大前提，据此推导出法律决定作为结论。这三个步骤绝不是各自独立且严格区别的单个行为，他们之间界限模糊并且可以相互转换。将法律规范适用于个案得到法律裁判的过程不是纯逻辑的证明或推论过程，而是一个有所为的思考的实践活动，这种活动不是任何人都可从事的而是在这方面有经验的人才能从事的活动（专业化）。
法律思维的运作本质上是技术性的而非思辨性的，它不能将思维仅仅停留在表达一种见解的层面上。法律工作者要将所面对的法律问题在一国特定的法律框架内给予技术性解答，提出操作性方案。换言之，法律思维的显著特征不是“是什么”，而是“怎么办”。在技术性操作过程中，法律工作者援引的是本国特定法律规范；探究的是某个社会问题、社会纠纷的法律意义；提供的是解决某一社会问题的法律方案和结论。
（二）法律规范冲突
法律规范冲突 ，指同一案件事实被多个法律规范所指涉时，不同法律规范的法律效果不同且彼此不兼容的情形。[8]
法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同。
法律是要有逻辑性的，当一个案件的事实查清以后，就要寻找所应适用的法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。律师、法官选择本案所应适用的法律规范，必须遵循“特别法优先适用”的基本原则。而“特别法优先适用”原则的前提，当然是法律本身有逻辑性。可见，法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的。
（三）法律的概念性
法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。法律语言不同于一般大众语言，它具有一套独特的概念和术语，即法言法语。一般说来，法律语言用词较为准确、表达力求平实、简练和明了。语词运用注重规范和统一，强调语义的相对稳定性。
法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。
实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。上面提到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，而现在我们将看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，就难于裁判案件。
五、价值衡量
（一）价值衡量的基本特征
价值衡量是各种法律方法中的最高境界，但也是应该经过慎思后才能运用的方法。法律价值反映法律与人关系的范畴，体现着人类对法律的目标追求，具有目的的属性。司法过程实际上也是法官等价值考量的过程。格梅林说：“表现司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类争议的交易的看法。”可作为法律目标的价值很多，如公平、正义、自由、民主、人权、安全、秩序、效率等。因此在个案中必须进行法价值的衡量。但是到目前为止，关于这些法律价值间仍没有能探讨出其位序关系。另外，法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生一些冲突，因而法律适用过程中既要照顾到普遍正义，又得考虑到个案中所反映出的其他价值。长期以来，分析法学排斥法学和法律中的正义因素，认为如果在实在法之上再加上自然法，很可能会影响实在法的效力和权威，出现法治在技术上的混乱。因为实在法（或成文法）与自然法（法律价值）的二元论，很可能会使法官在具体案件中茫然不知所措。但我们认为，法律价值问题是法学研究和法律适用过程中不能回避的问题。就司法过程而论，关键是找出法律价值切入司法操作的契机。
（二）法律的正义性与法律思维
法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。
正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律人受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。拉伦兹说：“把注意力集中在法实务的法学，其首要任务在于从事法律解釋，但其任务不仅止于此。大家日益承认，无论如何审慎从事法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——提供答案，换言之，法律必有漏洞。”[9]
虽然法律漏洞是指在法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。但我赞成拉伦茨的观点。
法律漏洞可分为明显的漏洞和隐蔽的漏洞。 明显漏洞是指没有任何法律规范的构成要件与需要适用法律的情形相同，填补的方法包括：扩张适用、法律类推、反对解释。隐蔽的漏洞形式上存在可适用于该情形的法律规范，但立法者对该情形的特殊性未加考虑，立法者若知道特殊情形，就会设立特别规范，填补的方法是限缩解释，即不适用形式上符合构成要件的法律规范。
漏洞补充是在法律规则出现空白时才使用的法律方法。填补法律漏洞修正有缺失的法，体现了法官自由裁量权，是一种新的法律适用的思维路径，通过“法律修正”来消弭“错误”的缺陷。
我们必须承认，共性的法律不可能预料到每一个具体案件的所有情况，成文法律也不可能涵盖所有类型的案件。面对复杂的具体案件，成文法出现空缺结构或漏洞是非常正常的现象。那种法律是逻辑自足的体系甚至万能的观点，在司法价值衡量中是行不通的。
参考文献：
[1]王志．试论法律思维的特征及其功能[J]．湘潭师范学院学报(社会科学版)，2003，(1).
[2]谌洪果.法律思维:一种思维方式上的检讨[J]-法律科学-西北政法学院学报.2003(2).
[3]周晓春．法官职业法律思维[J]．中国律师，2000.
[4]张文显．马克思主义法理学[M]．高等教育出版社，2003：12.
[5]季卫东.法律职业的定位[J]中国社会科学1994年第3期.
[6]孙笑侠.职业素质与司法考试[M].法律科学2001年第5期:19.
[7]周晓春．经验型法官向知识型法官过渡的桥梁[J]．中国律师，2001.
[8] 雷磊.法律冲突规范的含义、类型与思考方式[J]. 法律方法（七）.
[9] [德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M]．陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.
[10]梁治平.法律解释问题[M].法律出版社.2003.
[11]林喆．法律思维学导论人民出版社[M]．2000.
[12]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社,1999.
[13] 梁慧星.法律解释学[M].中国人民大学出版社.2003.
[14]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[15] [美]罗尔斯.正义论[M]. 中国人民大学出版社，1986.
[16]林立.法学方法论与德沃金[M].法律出版社，2003.
[17] 孙笑侠.“权利本位说”的基点、方法与理念[J]，中国法学1991年第4期.
[18][德]鲁道夫•冯•耶林．为权利而斗争[M]．郑永流，译．北京：法律出版社.2000.
[19]杨春福.法理学[M].清华大学出版社.2009.
[20][美]E•博登海默．法律哲学与法律方法论[M].邓正来.北京：中国政法大学出版社，2004．
[21]郑永流.法哲学与社会学论丛五[M].法律出版社，2004.
[22]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].台湾大学法学丛书编辑委员会，1993.
[23][德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春.北京:法律出版社,2003.
[24][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985.
[25]高铭暄主编.新编中国刑法学[M].中国人民大学出版社，1998.
作者简介：
谢昌贺，1986年出生，民族汉，贯籍：山东，济宁，解放军西安政治学院18队研究生，专业：诉讼法，研究方向：刑事诉讼法研究。
[关键词]法律思维 法律规范 冲突 思维方式
一、法律思维的界定
学者对于法律思维的内涵有不同的看法。其中，比较有代表性的有以下观点：
（1）所谓法律思维方式，又称法律思维，是指法律理论、实践工作者，运用法学原理、法律原则和规范对法律事务、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式。[1]
（2）法律思维，系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。[2]
（3）所谓职业法律思维，是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。与行政思维相比较，法官的职业思维具有中立性、被动性、独立性、形性和单一性的特性。[3]
对于法律思维的具体内容和要求，不同学者也有不同的看法。
（1）张文显编著的《马克思主义法理学》中指出了法律思维包括以下几种：一是以权利与义务分析为线索；二是普遍性优于特殊性；三是合法性优于客观性；四是形式合理性优于实质合理性；五是程序问题优于实体问题；六是理由优于结论。[4]
（2）季卫东在《法律职业的定位》中对法律思维方式概括为：“一切依法办事的卫道精神，兼听则明的长处，以三段论推理为基础。” [5]
（3）孙笑侠在他的《法律人思维的规律》中将法律的思维方式归纳为：“运用术语进行观察、思考和判断；只在程序中思考,循向‘过去看’的习惯；注重缜密的逻辑，慎重地对待性感、情理等因素；只追求程序中的相对的‘真’；判断结论总是非此即彼地进行‘一刀切’。” [6]
（4）周晓春认为，“职业法律思维应遵循下列准则：第一，既定法律高于一切，不承认法律与政策、正义的冲突，‘恶法亦法’；第二，无罪(无责任)推定；第三，认定案件事实的标准是相对的，即用证据证明的事实；第四，程序的合理性重于实体合理性；第五，独立判断；第六，遵从普遍性。” [7]
综合以上诸说，我认为法律思维方式具有如下特征：
首先，法律思维方式是一种规范性思维方式，即把一切社会问题都尽量按照普遍性的形式规则和法律程序将其转化为具体的权利和义务关系来调处。法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。
其次，法律思维方式遵循一套严格缜密的逻辑。法律家的思维方式一般来讲是坚持三段论推理方法，因此具有典型的形式逻辑思维特征。
再次，法律思维方式是一种程序化的思维方式。法律活动并不单纯以实体公正为唯一目标，而且追求程序正义或形式正义。
二、理解法律规范的意义和结构
（一）法律规范的意义
法律规范是假定的应然规范，那么立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案;另一方面就是约束法官裁判案件。法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也在于指引律师和约束律师。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，首先要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备证据，然后再从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律、规范，建议审理本案的法官以这一法律、规范，作为裁判本案的裁判基准。
(二)法律规范的结构
法律规范分假定、处理、后果三个环节。法律关系作为法律结果的事實构成在起作用，它的产生、或撤销或变更实际上是法律结果。法律结果存在于权利与义务中，而这些权利与义务在法律上被认可，即权利与义务借助法律手段能产生有效性并被贯彻，通过国家的司法和行政部门被密切关注。
法律规范用成文的制定法形式加以明确，法律规范赋予某种事实状态以法律意义，具有严密的逻辑结构。在法律上，法律事实被通过抽象化的方式表述为构成要件，然后将同样是用抽象方式表示的法律后果归属于作为构成要件表述出来的抽象的法律事实。
法律规范是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范，法律规范是法律条文的内容，法律条文是法律规范的表现形式：1.一个完整的法律规范由数个法律条文来表述，2.法律规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3.一个条文表述不同法律规范或其要素。4.法律条文仅规定法律规范的某个要素或若干要素。
法律规范的指令即权利与义务，分积极的和消极的，而法律的重心在给予积极的权利和义务。法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。
三、从法律规范中获取具体的法律判断
法律工作者对法律事物、现象的表述总是力求做到对象理解的唯一性或无歧义性。从思维细节和片断看，其表述总是清晰、明了，杜绝和摒弃了含混不清，不会使受众产生误解和疑惑。但从法律事务、现象整体看，其表述具有全面性、细节性、详尽性特点。这一过程，在局外人看来往往显得冗长、繁杂和费解。但作为法律工作者，为确保思维的精确性而不得不牺牲简洁性是别无他法的选择。
（一）法律规范的解释
法律解释处于法律与判决的中介环节，没有法律人的解释，就没有法律的个别化，也就没有法律的应用。法律解释是法学家研究的永恒主题之一，“任何时代都必须重写自己的法学”。法律解释受循环解释学的约束，解释者要理解法律的每一个用语、条文和规定，需要以理解该用语、条文和规定所在的制度、法律整体、乃至整个法律体系为条件；而要理解某一法律制度、法律整体、乃至整个法律体系又需要以理解单个的用语、条文和规定为条件。法律人在解释时突破纯实践者的视界，并争取获得一个纯精神科学的理解是必要的。
（二）法律的目的性与法律思维
我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。
因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。
四、法律适用
(一)法律适用的步骤
法律人将法律规范适用于个案有三个步骤：查明和确认案件事实作为小前提，选择与之相符的法律规范作为大前提，据此推导出法律决定作为结论。这三个步骤绝不是各自独立且严格区别的单个行为，他们之间界限模糊并且可以相互转换。将法律规范适用于个案得到法律裁判的过程不是纯逻辑的证明或推论过程，而是一个有所为的思考的实践活动，这种活动不是任何人都可从事的而是在这方面有经验的人才能从事的活动（专业化）。
法律思维的运作本质上是技术性的而非思辨性的，它不能将思维仅仅停留在表达一种见解的层面上。法律工作者要将所面对的法律问题在一国特定的法律框架内给予技术性解答，提出操作性方案。换言之，法律思维的显著特征不是“是什么”，而是“怎么办”。在技术性操作过程中，法律工作者援引的是本国特定法律规范；探究的是某个社会问题、社会纠纷的法律意义；提供的是解决某一社会问题的法律方案和结论。
（二）法律规范冲突
法律规范冲突 ，指同一案件事实被多个法律规范所指涉时，不同法律规范的法律效果不同且彼此不兼容的情形。[8]
法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同。
法律是要有逻辑性的，当一个案件的事实查清以后，就要寻找所应适用的法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。律师、法官选择本案所应适用的法律规范，必须遵循“特别法优先适用”的基本原则。而“特别法优先适用”原则的前提，当然是法律本身有逻辑性。可见，法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的。
（三）法律的概念性
法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。法律语言不同于一般大众语言，它具有一套独特的概念和术语，即法言法语。一般说来，法律语言用词较为准确、表达力求平实、简练和明了。语词运用注重规范和统一，强调语义的相对稳定性。
法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。
实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。上面提到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，而现在我们将看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，就难于裁判案件。
五、价值衡量
（一）价值衡量的基本特征
价值衡量是各种法律方法中的最高境界，但也是应该经过慎思后才能运用的方法。法律价值反映法律与人关系的范畴，体现着人类对法律的目标追求，具有目的的属性。司法过程实际上也是法官等价值考量的过程。格梅林说：“表现司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类争议的交易的看法。”可作为法律目标的价值很多，如公平、正义、自由、民主、人权、安全、秩序、效率等。因此在个案中必须进行法价值的衡量。但是到目前为止，关于这些法律价值间仍没有能探讨出其位序关系。另外，法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生一些冲突，因而法律适用过程中既要照顾到普遍正义，又得考虑到个案中所反映出的其他价值。长期以来，分析法学排斥法学和法律中的正义因素，认为如果在实在法之上再加上自然法，很可能会影响实在法的效力和权威，出现法治在技术上的混乱。因为实在法（或成文法）与自然法（法律价值）的二元论，很可能会使法官在具体案件中茫然不知所措。但我们认为，法律价值问题是法学研究和法律适用过程中不能回避的问题。就司法过程而论，关键是找出法律价值切入司法操作的契机。
（二）法律的正义性与法律思维
法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。
正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律人受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。拉伦兹说：“把注意力集中在法实务的法学，其首要任务在于从事法律解釋，但其任务不仅止于此。大家日益承认，无论如何审慎从事法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——提供答案，换言之，法律必有漏洞。”[9]
虽然法律漏洞是指在法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。但我赞成拉伦茨的观点。
法律漏洞可分为明显的漏洞和隐蔽的漏洞。 明显漏洞是指没有任何法律规范的构成要件与需要适用法律的情形相同，填补的方法包括：扩张适用、法律类推、反对解释。隐蔽的漏洞形式上存在可适用于该情形的法律规范，但立法者对该情形的特殊性未加考虑，立法者若知道特殊情形，就会设立特别规范，填补的方法是限缩解释，即不适用形式上符合构成要件的法律规范。
漏洞补充是在法律规则出现空白时才使用的法律方法。填补法律漏洞修正有缺失的法，体现了法官自由裁量权，是一种新的法律适用的思维路径，通过“法律修正”来消弭“错误”的缺陷。
我们必须承认，共性的法律不可能预料到每一个具体案件的所有情况，成文法律也不可能涵盖所有类型的案件。面对复杂的具体案件，成文法出现空缺结构或漏洞是非常正常的现象。那种法律是逻辑自足的体系甚至万能的观点，在司法价值衡量中是行不通的。
参考文献：
[1]王志．试论法律思维的特征及其功能[J]．湘潭师范学院学报(社会科学版)，2003，(1).
[2]谌洪果.法律思维:一种思维方式上的检讨[J]-法律科学-西北政法学院学报.2003(2).
[3]周晓春．法官职业法律思维[J]．中国律师，2000.
[4]张文显．马克思主义法理学[M]．高等教育出版社，2003：12.
[5]季卫东.法律职业的定位[J]中国社会科学1994年第3期.
[6]孙笑侠.职业素质与司法考试[M].法律科学2001年第5期:19.
[7]周晓春．经验型法官向知识型法官过渡的桥梁[J]．中国律师，2001.
[8] 雷磊.法律冲突规范的含义、类型与思考方式[J]. 法律方法（七）.
[9] [德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M]．陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.
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作者简介：
谢昌贺，1986年出生，民族汉，贯籍：山东，济宁，解放军西安政治学院18队研究生，专业：诉讼法，研究方向：刑事诉讼法研究。