论文部分内容阅读
[摘要] 国际贸易救助司法审查是WTO协定所规定的一项全新而重要的制度，其与一般意义上的司法审查制度有很大区别。就法律适用制度而言，其适用依据除国内法外，还包括WTO协定。但是在后者是否具有国内直接适用效力问题上，WTO并无明确规定。WTO各主要成员皆倾向于持否定态度。中国不应该在国际贸易救助司法审查中直接适用WTO协定。
[关键词] 国际贸易救助司法审查；法律适用；WTO协定；直接适用效力
[中图分类号]DF961 [文献标识码]A [文章编号]1000—4769(2006)05—0106—05
所谓WTO框架下的国际贸易救助司法审查(以下简称国际贸易救助司法审查，但其实二者在内涵及外延上并不等同)，是指WTO各成员的法定司法审查机构，基于对政府行政权力不当行使的担心，应行政相对人的申请而依法对政府行政机构及其官吏所实施的反倾销、反补贴等国际贸易救助行为的合法性(部分也包括合理性，下同)问题进行审查并作出相应裁判的一项重要法律制度。由于建立并维持该项制度是WTO每一成员的基本义务，因而实践层面的共识较易达成，不仅都认识到这是确保WTO协定①在自己辖区内得到统一、合理、公正实施之关键，而且也都付诸了某种程度的实施。但是，作为经济全球化的产物，国际贸易救助司法审查制度毕竟是一项全新的制度，②因而人们的认识水平还普遍偏低。这对于司法审查实践来说显然是不利的，有加强研究之必要。本文就是这方面努力的一种尝试，旨在解决以下四个问题：第一，国际贸易救助司法审查的法律适用依据是什么；第二，各成员的法定司法审查机构在开展法律适用时应当遵循哪些规则；第三，WTO协定在各成员国际贸易救助司法审查中的效力如何；第四，中国的立法取向。下面从《WTO协定》③对各成员国际贸易救助司法审查法律适用制度的要求说起。
一、《WTO协定》的要求
《WTO协定》对各成员方的要求，概括起来不外乎这么一句话，即：要确保WTO协定在成员方辖区内得到统一、公正、合理的实施。可以说，这也是成员方在申请加人WTO之前首先必须承诺的一项条约义务，如果不接受该条，其不可能有机会成为WTO的成员。
以中国入世为例，在2001年11月10日世贸组织多哈会议上通过的《中华人民共和国加入议定书》(Protocol on the Accession Of the People's Re-public of China)第1条、第2条就明确规定：(一)除本议定书另有规定外，中国应履行《WTO协定》所附各多边贸易协定中的、应在自该协定生效之日起开始的一段时间内履行的义务，如同中国在该协定生效之日已接受该协定；(二)《WTO协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部关税领土；(三)中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施；(四)中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。这就是说，中国入世以后，不仅在立法上要做出合乎《WTO协定》以及中国政府在《中华人民共和国加人议定书》中所承诺的国际义务的种种修改，而且司法实务部门也要积极行动起来，以实际行动维护WTO协定在中国辖区内的统一、全面、公正、合理的实施。
二、国际贸易救助司法审查的法律依据
(一)涵义
所谓国际贸易救助司法审查的法律依据，是指法定司法审查机构在审理国际贸易救助行政行为案件的过程中，据以对有关国家机构行为的合法性及有效性等问题进行审查并作出公正裁判的规范性法律文件的总称。
由于国际贸易救助司法审查是司法审查的一个下位概念，而国际贸易救助行为也只是司法审查的诸多法定审查对象之一，因此一般意义的司法审查的许多基本原则和规则当然也适用于国际贸易救助司法审查。但是，国际贸易救助司法审查毕竟相对独特，因此在适用依据方面也肯定有所不同。笔者以为，这种不同主要体现在：司法审查机构在审理国际贸易救助司法审查案件时，除必须严格遵照国①内法的有关规定处理外，还必须充分考虑到国家在对外贸易方面所承担的国际责任。换句话说，司法审查机构在审理该种案件时，除必须以国内法为依据外，一定程度上还得参照国家所签订或缔结的国际条约。
(二)国际贸易救助司法审查中的规范冲突及其选用规则
在国际贸易救助司法审查中，司法审查机构很容易会遭遇到不同层级、不同形式、不同产生时间的行政法律规范或原则不相一致的情况。这种不同法律规范调整同一国际贸易救助行为却又彼此相互矛盾或不相一致的状况，就是国际贸易救助司法审查中的法律规范冲突。
由于各国的不同宪政制度，因而国家的立法、司法体制各各不同，因此国际贸易救助司法审查中的法律规范冲突的表现形式也各有不同。但一般都可以概括为这样几个方面：(1)不同层级法律效力的行政法律规范之间的冲突。由于各国大都将与国际贸易有关事项的立法权划归国家最高立法机关所有，因此这种性质的冲突在国际贸易救助领域似不多见，但也不是没有，其主要表现为不同层级的国际贸易救助行政法律规范所确定的权利、义务、职权等在范围和性质方面的不相吻合。比如，在中国，国际贸易救助司法审查的法律依据不仅包括法律、行政法规、地方性法规，甚至一定程度上还包括规章，②这样，由于法出多头，而各个立法主体因为各自的利益考量在制定法律规范之前又欠缺必要的沟通，因此冲突在一定范围内的存在几乎是必然的；(2)相同层级法律效力的行政法律规范之间的冲突；(3)判例法原则与制定法规范之间的冲突；(4)不同时期发布的行政法律规范性文件之间或者不同时期确定的判例法原则之间的冲突。
如果将这些互相冲突的规范或原则都适用于案件，势必导致不同的结果，这对于一个法治国家来说显然是不被允许的。因此，为确保案件结果能够尽可能地客观与公正，在具体的司法审查实践中如何选择适用行政法律规范便成为一个非常重大的问题。笔者以为，选择适用国际贸易救助行政法律规范应当遵循这样几项基本原则：(1)高层级行政法律规范优于低层级行政法律规范；(2)新法优于旧法；(3)特别法优于一般法；(4)司法审查机构无力作出判断时，应尽快送请有权机构作出解释或裁决。
值得指出的是，在这里笔者并没有特别突出国际条约的优越地位，在一成员方的司法审查尤其是针对国际贸易救助行政行为而实施的司法审查的法律适用过程中，国际条约或者协定是否能够具有优越于国内法的地位，还得具体情况具体分析。
三、WTO协定在各成员国际贸易救助司法审查中的效力
(一)理论界说 在性质上，WTO协定是国际性条约，属于国际法的范畴。而在国际法与国内法的关系问题上，理论界一直存在着所谓的“一元论”与“二元论”之争。一元论者认为，国际法与国内法同属一个法律体系，但二者间存在着一个谁优先于谁的问题，因而又可细分为“国内法优先说”和“国际法优先说”两种分支学说。二元论者则认为，国际法与国内法各具特点，二者分属不同的法律体系，彼此是平行(等)或对立的关系，各有自己的适用范围：国际法不能适用于国内事项，除非其已经通过某种国家行为“转化”为了国内法；同样，国内法也不能运用于国际社会，除非其规定已经演化成了国际习惯。
然而，尽管理论上的“一元论”与“二元论”泾渭分明，可实践中的做法却又总不那么纯粹。以美国为例，美国1787年宪法第6条第2款规定，“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，以及以合众国的权力所缔结或将要缔结的条约，均为全国之最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官均应遵守。”这说明，在美国，国际法是国内法的一部分，与联邦国会所制定的法律同属一个体系，具有同等的地位。但是，在判例法中，美国却又将条约分为了“自动执行的条约”(self—executingtreaty)和“非自动执行的条约”(non—self—execu—ting treaty)两种，前者被认为是高于联邦宪法和各州法律的法律，无需通过国内立法就能自动生效，而后者则必须经过必要的立法补充方能适用。①这种“二分法”使得美国在处理国际法与国内法的关系问题上成了既不是二元论者，也不完全是一元论者，倒像是个混合论者。
不过，不管一元论与二元论之间如何纷争，究其实质，皆系在一国司法适用过程中“是否应当赋予国际条约以直接适用(direcdy applicable)效力”的问题。认为应当赋予直接适用效力的，为一元论，否则就是二元论。而所谓的直接适用效力，乃指一定的国际法，一经签署，无需缔约方的进一步立法或采取补充措施就能直接为缔约方或其国民所引用，而国内司法机构也必须立即适用。就我们所谈论的国际贸易救助司法审查而言，则应当这样理解：诉讼当事人可以直接依据某国际条约的相关规定而对一成员的国内法或行政机构措施提出异议，并要求该成员的法定司法审查机构根据该国际条约的规定裁决该国内法无效或该行政机构措施违法。
(二)WTO各主要成员的实践
这里仅介绍美国、日本以及欧盟等世界各主要国家或地区的实践情况。
1．美国。前面已经提到，在处理国际条约与国内法的关系问题上，美国既不是二元论者，也不像是一元论者，倒像是个混合论者。原因是在FostervNeilson案中，联邦最高法院大法官以“条约有自动执行的条约与非自动执行的条约之分”的判例法原则对宪法中的“最高效力条款”的效果进行了限制，从而使国际条约在美国国内的直接执行效力大打折扣。事实上，也正是因为该判例法原则的确立，判断、乃至最终确定某条约是否具有“自动执行性”便成为一个相当重要的问题。值得指出的是，对于有关国际贸易方面的协定，近年来美国国会越来越表现出了一种“协定本身不能自动执行”的倾向，1979年的贸易协定法对东京回合协定的规定、美国与以色列自由贸易区的协定、北美自由贸易区的协定以及1994年的乌拉圭回合协定法等，都是该种倾向的强烈表现。例如，在乌拉圭回合协定法中，美国国会明确规定：(1)乌拉圭回合协定的任何规定，或其对于人或物的适用，在与美国国内法相冲突时，不具有效力；(2)除非在乌拉圭回合协定法中有明确的规定，否则，该协定不得解释为对美国国内法的修订，不得解释为限制美国国内法授予的任何权限(包括美国贸易法“301条款”授予的权限)；(3)在与私人权利救济有关的法律适用效力方面，除美国外的任何人，不得依据乌拉圭回合协定的任何规定或国会对其的批准拥有诉权或提出抗辩，不得在诉讼中以与乌拉圭回合协定不符为由而对美国国家机构或州机构的行为提出异议。由此可见，美国现行法律制度基本上否定了WTO有关协定的国内直接适用效力。
2．日本。日本现行宪法第98条第2款规定，“日本国缔结的条约及已经确立的国际法规”是“最高法规”，日本国“必须诚实遵守之”。这就意味着，在日本，依据宪法规定，条约是具有法律的执行效力的，而且在适用时必须优先于国内法。但是，由于日本学者也赞成条约有“自动执行的条约”与“非自动执行的条约”之分，因而国际条约在日本国内的执行效力也大打折扣。比如，就GATT1947来说，不管是源于何种理由，日本法院过去就从来没有直接适用过。至于WTO协定的命运，由于日本国会在批准实施《WTO协定》时并没有规定其是否具有直接适用性的问题，因而其是否能够获得法院的直接适用仍然是个谜，尽管因为没有“临时适用”和“祖父条款”的限制，其本身已经表现出了比GATT 1947更大直接适用性的可能。
3．欧盟。欧盟的做法与美日两国并无实质上的差异。根据欧洲法院以往的判例，GATt 1947并没能取得在欧共体法律秩序中直接适用的效力。在审议接受乌拉圭回合协定的条例时，欧盟理事会继续贯彻了这一原则。其在决定中宣称，根据WTO协定的性质，这些协定不能在欧盟或其成员国法院中被引用；①欧洲委员会也认为，如果欧盟不拒绝该协定直接适用的效力，那么必将会在欧盟与其他国家的权利义务的实际运作过程中产生重大的不平衡。不过，乌拉圭回合协定的内容是否能在欧盟及其成员国的法院中被引用，最终仍要由欧洲法院来决定。而欧洲法院的态度目前并不明显，倾向性的意见是：尽管乌拉圭回合协定规定的内容对欧共体有约束力，但是条文本身并不能在法院被直接引用，除非其有不同于GATT 1947的性质和目标。
(三)不采直接效力原则之原因分析
关于法规的直接适用效力原则，在目前的欧盟以及某些自由贸易区的法律秩序中表现得异常明显。以欧盟为例，《欧共体条约》(Treaty Establi—shingthe European Economic Community，一般简称EC条约)就不仅拘束成员方政府，而且拘束成员方的私人主体。如果认为自己的权益受到了侵害，自然人和公司法人可以径直依据条约内容而对共同体机构、成员国政府以及其他的私人经济主体提起诉讼。那么为何该原则在WTO各主要成员的立法及司法实践中却普遍遭到否定呢?笔者以为原因有二：
1．WTO专家组(Panel)的态度。在WTO协定能否在成员方内部产生直接适用效力问题上，WTO自己的态度非常关键。关于这点，我们能从WTO专家组就美国贸易法“301条款”案件所作的精辟论述中找到答案。专家组认为，根据直接效力原则，指向国家的义务将被解释为对私人产生法律 上可资执行的权利和义务，而GATT 1947和WTO协定目前为止都还没有被GATT机构或者WTO机构解释为产生直接适用效力的法律秩序，或者说，GATTl947和WTO协定都还没有创造其适用主体既包括缔约方也包括缔约方国民的适用先例，其“相关协定指向成员方的义务”是否包含“国家司法机构必须保护私人权利”的原则，目前为止还并没有得到解决。当然，WTO机构至今没有将任何义务解释为产生直接适用效力的事实，并不排除在某一成员的特定法律制度中，根据国内的宪法原则，成员方的某些义务可以直接赋予私人以权利。这就是说，WTO自己并没有对直接适用效力问题作出统一、明确、肯定的要求，对于有些成员方自己愿意给予WTO协定以直接适用效力的事实，WTO并不反对。
2．各成员方理论界的看法。除WTO官方的态度外，WTO各成员对该问题的认识也至关重要。在这点上，各成员方理论界的看法几无不同，一般都以为，WTO协定是建立在“对等互利”的谈判原则基础上的，因而条款的弹性都比较大，援引例外的可能性比较多，在遇有特殊困难的情况下成员方很可能会采取特别的措施以为救济，或者干脆就转而寻求在冲突双方之间达成某种谅解。正是由于WTO范围内的争议主要得依靠协商解决，大不了以撤回承诺为后盾，使得决定给予WTO协定以“直接适用效力”的理由变得非常之牵强。另外，各成员方还普遍认为，不承认WTO协定的国内直接适用效力，也有助于为各成员方所承担的国际条约义务多留出一点缓冲余地，而这对于任何一个成员方(尤其是新加入者)国家利益的保护，显然都是非常重要的。
四、中国不应赋予WTO协定以直接适用效力
在我国，由于“八二宪法”及其修正案并没有能够就国际条约与国内法的关系问题做出规定，而国家最高立法机关在批准实施世贸组织《关于中华人民共和国加入的决定》时也没有就WTO协定的国内直接适用性问题作出明确的规定，因而认识上的分歧很明显。不少人主张，当国内法与我国所加入的WTO协定相冲突时，应当援引成例，比照已有的《民法通则》、《海关法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》等单行法律以及民事、刑事、行政等三大诉讼法的规定，赋予后者即WTO协定以“优先”适用效力。但也有许多人认为，应当学习美国、日本及欧盟的做法，不赋予或只是有条件地赋予国际贸易协定以“直接”适用效力。笔者以为，上述两种主张各有其合理性，但是后者更切实际一些。原因有四：
第一，对国际贸易救助行为实行司法审查，虽然是中国政府在中国人世议定书中所承诺的诸多国际义务之一，但是作为一项制度，其首先是中国国内法的结果，因此适用国内法判案乃理所当然。众所周知，中国不仅早在人世之前就已经建立起了旨在对政府行政行为实施司法监督的司法审查制度，而且司法审查的范围还不小。从《中华人民共和国行政诉讼法》的规定来看，至少从理论上讲，是包含了“国际贸易救助行为”的。因为按照该法第11条的意思，只要是被当事人“认为行政机关侵犯”了其“人身权、财产权”的，都可以成为法院司法审查的对象，而且根据该法第70条的规定，提起诉讼的主体还不仅限于中国人，这就完全符合了国际贸易救助司法审查的制度要求。当然，以“抽象行为”方式作出的国际贸易救助行为是应该排除在外的，因为该法第12条紧接着规定，“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。既然对国际贸易救助行政行为实施国内司法审查是《中华人民共和国行政诉讼法》的应有之义，那么适用该法所规定的原则和规则审案也就是理所当然了，而根据该法第52条的规定，“人民法院审理行政案件”，是应该“以法律和行政法规、地方性法规”以及“自治条例和单行条例为依据”的。
第二，从中国人世议定书及《中国加入工作组报告书》可知，在中国人世谈判中，中国政府并没有承诺要赋予WTO协定以直接适用的效力。事实上，世贸组织官方也从未强求。
第三，对于是否要赋予WTO协定以直接适用效力的问题，国际上绝大多数国家都持否定态度。①在这种情况下，如果我们单方面去限制自己的法律适用自由，主动寻求那种不公平的差别待遇，不仅无多大助益于国际贸易纠纷的实际解决，反而很有可能遗祸于国家主权，给国家带来巨大的经济损失。
第四，从技术层面看，中国国内法院直接适用WTO协定判案尚存困难。前文已经谈到，WTO协定是在“对等互利”的谈判原则基础上签订的，其内容非常原则和抽象，甚至有时为了兼顾多方面的利益，还不得不特意去对其进行“模糊化”处理，而且有许多例外条款，可操作性不强。另外，现行WTO协定的立法技术所反映的一般都是欧美国家的法律传统，与来自其他地区的成员方的国内法传统大都大相径庭。这样，如果要求每一个成员方的国内司法审查机构都必须直接适用WTO协定判案，显然是很不公平的，尤其对于像我国这样一个后进的成文法国家，法律解释技术还处于初创阶段，其操作难度之大就更不用说了。
[关键词] 国际贸易救助司法审查；法律适用；WTO协定；直接适用效力
[中图分类号]DF961 [文献标识码]A [文章编号]1000—4769(2006)05—0106—05
所谓WTO框架下的国际贸易救助司法审查(以下简称国际贸易救助司法审查，但其实二者在内涵及外延上并不等同)，是指WTO各成员的法定司法审查机构，基于对政府行政权力不当行使的担心，应行政相对人的申请而依法对政府行政机构及其官吏所实施的反倾销、反补贴等国际贸易救助行为的合法性(部分也包括合理性，下同)问题进行审查并作出相应裁判的一项重要法律制度。由于建立并维持该项制度是WTO每一成员的基本义务，因而实践层面的共识较易达成，不仅都认识到这是确保WTO协定①在自己辖区内得到统一、合理、公正实施之关键，而且也都付诸了某种程度的实施。但是，作为经济全球化的产物，国际贸易救助司法审查制度毕竟是一项全新的制度，②因而人们的认识水平还普遍偏低。这对于司法审查实践来说显然是不利的，有加强研究之必要。本文就是这方面努力的一种尝试，旨在解决以下四个问题：第一，国际贸易救助司法审查的法律适用依据是什么；第二，各成员的法定司法审查机构在开展法律适用时应当遵循哪些规则；第三，WTO协定在各成员国际贸易救助司法审查中的效力如何；第四，中国的立法取向。下面从《WTO协定》③对各成员国际贸易救助司法审查法律适用制度的要求说起。
一、《WTO协定》的要求
《WTO协定》对各成员方的要求，概括起来不外乎这么一句话，即：要确保WTO协定在成员方辖区内得到统一、公正、合理的实施。可以说，这也是成员方在申请加人WTO之前首先必须承诺的一项条约义务，如果不接受该条，其不可能有机会成为WTO的成员。
以中国入世为例，在2001年11月10日世贸组织多哈会议上通过的《中华人民共和国加入议定书》(Protocol on the Accession Of the People's Re-public of China)第1条、第2条就明确规定：(一)除本议定书另有规定外，中国应履行《WTO协定》所附各多边贸易协定中的、应在自该协定生效之日起开始的一段时间内履行的义务，如同中国在该协定生效之日已接受该协定；(二)《WTO协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部关税领土；(三)中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施；(四)中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。这就是说，中国入世以后，不仅在立法上要做出合乎《WTO协定》以及中国政府在《中华人民共和国加人议定书》中所承诺的国际义务的种种修改，而且司法实务部门也要积极行动起来，以实际行动维护WTO协定在中国辖区内的统一、全面、公正、合理的实施。
二、国际贸易救助司法审查的法律依据
(一)涵义
所谓国际贸易救助司法审查的法律依据，是指法定司法审查机构在审理国际贸易救助行政行为案件的过程中，据以对有关国家机构行为的合法性及有效性等问题进行审查并作出公正裁判的规范性法律文件的总称。
由于国际贸易救助司法审查是司法审查的一个下位概念，而国际贸易救助行为也只是司法审查的诸多法定审查对象之一，因此一般意义的司法审查的许多基本原则和规则当然也适用于国际贸易救助司法审查。但是，国际贸易救助司法审查毕竟相对独特，因此在适用依据方面也肯定有所不同。笔者以为，这种不同主要体现在：司法审查机构在审理国际贸易救助司法审查案件时，除必须严格遵照国①内法的有关规定处理外，还必须充分考虑到国家在对外贸易方面所承担的国际责任。换句话说，司法审查机构在审理该种案件时，除必须以国内法为依据外，一定程度上还得参照国家所签订或缔结的国际条约。
(二)国际贸易救助司法审查中的规范冲突及其选用规则
在国际贸易救助司法审查中，司法审查机构很容易会遭遇到不同层级、不同形式、不同产生时间的行政法律规范或原则不相一致的情况。这种不同法律规范调整同一国际贸易救助行为却又彼此相互矛盾或不相一致的状况，就是国际贸易救助司法审查中的法律规范冲突。
由于各国的不同宪政制度，因而国家的立法、司法体制各各不同，因此国际贸易救助司法审查中的法律规范冲突的表现形式也各有不同。但一般都可以概括为这样几个方面：(1)不同层级法律效力的行政法律规范之间的冲突。由于各国大都将与国际贸易有关事项的立法权划归国家最高立法机关所有，因此这种性质的冲突在国际贸易救助领域似不多见，但也不是没有，其主要表现为不同层级的国际贸易救助行政法律规范所确定的权利、义务、职权等在范围和性质方面的不相吻合。比如，在中国，国际贸易救助司法审查的法律依据不仅包括法律、行政法规、地方性法规，甚至一定程度上还包括规章，②这样，由于法出多头，而各个立法主体因为各自的利益考量在制定法律规范之前又欠缺必要的沟通，因此冲突在一定范围内的存在几乎是必然的；(2)相同层级法律效力的行政法律规范之间的冲突；(3)判例法原则与制定法规范之间的冲突；(4)不同时期发布的行政法律规范性文件之间或者不同时期确定的判例法原则之间的冲突。
如果将这些互相冲突的规范或原则都适用于案件，势必导致不同的结果，这对于一个法治国家来说显然是不被允许的。因此，为确保案件结果能够尽可能地客观与公正，在具体的司法审查实践中如何选择适用行政法律规范便成为一个非常重大的问题。笔者以为，选择适用国际贸易救助行政法律规范应当遵循这样几项基本原则：(1)高层级行政法律规范优于低层级行政法律规范；(2)新法优于旧法；(3)特别法优于一般法；(4)司法审查机构无力作出判断时，应尽快送请有权机构作出解释或裁决。
值得指出的是，在这里笔者并没有特别突出国际条约的优越地位，在一成员方的司法审查尤其是针对国际贸易救助行政行为而实施的司法审查的法律适用过程中，国际条约或者协定是否能够具有优越于国内法的地位，还得具体情况具体分析。
三、WTO协定在各成员国际贸易救助司法审查中的效力
(一)理论界说 在性质上，WTO协定是国际性条约，属于国际法的范畴。而在国际法与国内法的关系问题上，理论界一直存在着所谓的“一元论”与“二元论”之争。一元论者认为，国际法与国内法同属一个法律体系，但二者间存在着一个谁优先于谁的问题，因而又可细分为“国内法优先说”和“国际法优先说”两种分支学说。二元论者则认为，国际法与国内法各具特点，二者分属不同的法律体系，彼此是平行(等)或对立的关系，各有自己的适用范围：国际法不能适用于国内事项，除非其已经通过某种国家行为“转化”为了国内法；同样，国内法也不能运用于国际社会，除非其规定已经演化成了国际习惯。
然而，尽管理论上的“一元论”与“二元论”泾渭分明，可实践中的做法却又总不那么纯粹。以美国为例，美国1787年宪法第6条第2款规定，“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，以及以合众国的权力所缔结或将要缔结的条约，均为全国之最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官均应遵守。”这说明，在美国，国际法是国内法的一部分，与联邦国会所制定的法律同属一个体系，具有同等的地位。但是，在判例法中，美国却又将条约分为了“自动执行的条约”(self—executingtreaty)和“非自动执行的条约”(non—self—execu—ting treaty)两种，前者被认为是高于联邦宪法和各州法律的法律，无需通过国内立法就能自动生效，而后者则必须经过必要的立法补充方能适用。①这种“二分法”使得美国在处理国际法与国内法的关系问题上成了既不是二元论者，也不完全是一元论者，倒像是个混合论者。
不过，不管一元论与二元论之间如何纷争，究其实质，皆系在一国司法适用过程中“是否应当赋予国际条约以直接适用(direcdy applicable)效力”的问题。认为应当赋予直接适用效力的，为一元论，否则就是二元论。而所谓的直接适用效力，乃指一定的国际法，一经签署，无需缔约方的进一步立法或采取补充措施就能直接为缔约方或其国民所引用，而国内司法机构也必须立即适用。就我们所谈论的国际贸易救助司法审查而言，则应当这样理解：诉讼当事人可以直接依据某国际条约的相关规定而对一成员的国内法或行政机构措施提出异议，并要求该成员的法定司法审查机构根据该国际条约的规定裁决该国内法无效或该行政机构措施违法。
(二)WTO各主要成员的实践
这里仅介绍美国、日本以及欧盟等世界各主要国家或地区的实践情况。
1．美国。前面已经提到，在处理国际条约与国内法的关系问题上，美国既不是二元论者，也不像是一元论者，倒像是个混合论者。原因是在FostervNeilson案中，联邦最高法院大法官以“条约有自动执行的条约与非自动执行的条约之分”的判例法原则对宪法中的“最高效力条款”的效果进行了限制，从而使国际条约在美国国内的直接执行效力大打折扣。事实上，也正是因为该判例法原则的确立，判断、乃至最终确定某条约是否具有“自动执行性”便成为一个相当重要的问题。值得指出的是，对于有关国际贸易方面的协定，近年来美国国会越来越表现出了一种“协定本身不能自动执行”的倾向，1979年的贸易协定法对东京回合协定的规定、美国与以色列自由贸易区的协定、北美自由贸易区的协定以及1994年的乌拉圭回合协定法等，都是该种倾向的强烈表现。例如，在乌拉圭回合协定法中，美国国会明确规定：(1)乌拉圭回合协定的任何规定，或其对于人或物的适用，在与美国国内法相冲突时，不具有效力；(2)除非在乌拉圭回合协定法中有明确的规定，否则，该协定不得解释为对美国国内法的修订，不得解释为限制美国国内法授予的任何权限(包括美国贸易法“301条款”授予的权限)；(3)在与私人权利救济有关的法律适用效力方面，除美国外的任何人，不得依据乌拉圭回合协定的任何规定或国会对其的批准拥有诉权或提出抗辩，不得在诉讼中以与乌拉圭回合协定不符为由而对美国国家机构或州机构的行为提出异议。由此可见，美国现行法律制度基本上否定了WTO有关协定的国内直接适用效力。
2．日本。日本现行宪法第98条第2款规定，“日本国缔结的条约及已经确立的国际法规”是“最高法规”，日本国“必须诚实遵守之”。这就意味着，在日本，依据宪法规定，条约是具有法律的执行效力的，而且在适用时必须优先于国内法。但是，由于日本学者也赞成条约有“自动执行的条约”与“非自动执行的条约”之分，因而国际条约在日本国内的执行效力也大打折扣。比如，就GATT1947来说，不管是源于何种理由，日本法院过去就从来没有直接适用过。至于WTO协定的命运，由于日本国会在批准实施《WTO协定》时并没有规定其是否具有直接适用性的问题，因而其是否能够获得法院的直接适用仍然是个谜，尽管因为没有“临时适用”和“祖父条款”的限制，其本身已经表现出了比GATT 1947更大直接适用性的可能。
3．欧盟。欧盟的做法与美日两国并无实质上的差异。根据欧洲法院以往的判例，GATt 1947并没能取得在欧共体法律秩序中直接适用的效力。在审议接受乌拉圭回合协定的条例时，欧盟理事会继续贯彻了这一原则。其在决定中宣称，根据WTO协定的性质，这些协定不能在欧盟或其成员国法院中被引用；①欧洲委员会也认为，如果欧盟不拒绝该协定直接适用的效力，那么必将会在欧盟与其他国家的权利义务的实际运作过程中产生重大的不平衡。不过，乌拉圭回合协定的内容是否能在欧盟及其成员国的法院中被引用，最终仍要由欧洲法院来决定。而欧洲法院的态度目前并不明显，倾向性的意见是：尽管乌拉圭回合协定规定的内容对欧共体有约束力，但是条文本身并不能在法院被直接引用，除非其有不同于GATT 1947的性质和目标。
(三)不采直接效力原则之原因分析
关于法规的直接适用效力原则，在目前的欧盟以及某些自由贸易区的法律秩序中表现得异常明显。以欧盟为例，《欧共体条约》(Treaty Establi—shingthe European Economic Community，一般简称EC条约)就不仅拘束成员方政府，而且拘束成员方的私人主体。如果认为自己的权益受到了侵害，自然人和公司法人可以径直依据条约内容而对共同体机构、成员国政府以及其他的私人经济主体提起诉讼。那么为何该原则在WTO各主要成员的立法及司法实践中却普遍遭到否定呢?笔者以为原因有二：
1．WTO专家组(Panel)的态度。在WTO协定能否在成员方内部产生直接适用效力问题上，WTO自己的态度非常关键。关于这点，我们能从WTO专家组就美国贸易法“301条款”案件所作的精辟论述中找到答案。专家组认为，根据直接效力原则，指向国家的义务将被解释为对私人产生法律 上可资执行的权利和义务，而GATT 1947和WTO协定目前为止都还没有被GATT机构或者WTO机构解释为产生直接适用效力的法律秩序，或者说，GATTl947和WTO协定都还没有创造其适用主体既包括缔约方也包括缔约方国民的适用先例，其“相关协定指向成员方的义务”是否包含“国家司法机构必须保护私人权利”的原则，目前为止还并没有得到解决。当然，WTO机构至今没有将任何义务解释为产生直接适用效力的事实，并不排除在某一成员的特定法律制度中，根据国内的宪法原则，成员方的某些义务可以直接赋予私人以权利。这就是说，WTO自己并没有对直接适用效力问题作出统一、明确、肯定的要求，对于有些成员方自己愿意给予WTO协定以直接适用效力的事实，WTO并不反对。
2．各成员方理论界的看法。除WTO官方的态度外，WTO各成员对该问题的认识也至关重要。在这点上，各成员方理论界的看法几无不同，一般都以为，WTO协定是建立在“对等互利”的谈判原则基础上的，因而条款的弹性都比较大，援引例外的可能性比较多，在遇有特殊困难的情况下成员方很可能会采取特别的措施以为救济，或者干脆就转而寻求在冲突双方之间达成某种谅解。正是由于WTO范围内的争议主要得依靠协商解决，大不了以撤回承诺为后盾，使得决定给予WTO协定以“直接适用效力”的理由变得非常之牵强。另外，各成员方还普遍认为，不承认WTO协定的国内直接适用效力，也有助于为各成员方所承担的国际条约义务多留出一点缓冲余地，而这对于任何一个成员方(尤其是新加入者)国家利益的保护，显然都是非常重要的。
四、中国不应赋予WTO协定以直接适用效力
在我国，由于“八二宪法”及其修正案并没有能够就国际条约与国内法的关系问题做出规定，而国家最高立法机关在批准实施世贸组织《关于中华人民共和国加入的决定》时也没有就WTO协定的国内直接适用性问题作出明确的规定，因而认识上的分歧很明显。不少人主张，当国内法与我国所加入的WTO协定相冲突时，应当援引成例，比照已有的《民法通则》、《海关法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》等单行法律以及民事、刑事、行政等三大诉讼法的规定，赋予后者即WTO协定以“优先”适用效力。但也有许多人认为，应当学习美国、日本及欧盟的做法，不赋予或只是有条件地赋予国际贸易协定以“直接”适用效力。笔者以为，上述两种主张各有其合理性，但是后者更切实际一些。原因有四：
第一，对国际贸易救助行为实行司法审查，虽然是中国政府在中国人世议定书中所承诺的诸多国际义务之一，但是作为一项制度，其首先是中国国内法的结果，因此适用国内法判案乃理所当然。众所周知，中国不仅早在人世之前就已经建立起了旨在对政府行政行为实施司法监督的司法审查制度，而且司法审查的范围还不小。从《中华人民共和国行政诉讼法》的规定来看，至少从理论上讲，是包含了“国际贸易救助行为”的。因为按照该法第11条的意思，只要是被当事人“认为行政机关侵犯”了其“人身权、财产权”的，都可以成为法院司法审查的对象，而且根据该法第70条的规定，提起诉讼的主体还不仅限于中国人，这就完全符合了国际贸易救助司法审查的制度要求。当然，以“抽象行为”方式作出的国际贸易救助行为是应该排除在外的，因为该法第12条紧接着规定，“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。既然对国际贸易救助行政行为实施国内司法审查是《中华人民共和国行政诉讼法》的应有之义，那么适用该法所规定的原则和规则审案也就是理所当然了，而根据该法第52条的规定，“人民法院审理行政案件”，是应该“以法律和行政法规、地方性法规”以及“自治条例和单行条例为依据”的。
第二，从中国人世议定书及《中国加入工作组报告书》可知，在中国人世谈判中，中国政府并没有承诺要赋予WTO协定以直接适用的效力。事实上，世贸组织官方也从未强求。
第三，对于是否要赋予WTO协定以直接适用效力的问题，国际上绝大多数国家都持否定态度。①在这种情况下，如果我们单方面去限制自己的法律适用自由，主动寻求那种不公平的差别待遇，不仅无多大助益于国际贸易纠纷的实际解决，反而很有可能遗祸于国家主权，给国家带来巨大的经济损失。
第四，从技术层面看，中国国内法院直接适用WTO协定判案尚存困难。前文已经谈到，WTO协定是在“对等互利”的谈判原则基础上签订的，其内容非常原则和抽象，甚至有时为了兼顾多方面的利益，还不得不特意去对其进行“模糊化”处理，而且有许多例外条款，可操作性不强。另外，现行WTO协定的立法技术所反映的一般都是欧美国家的法律传统，与来自其他地区的成员方的国内法传统大都大相径庭。这样，如果要求每一个成员方的国内司法审查机构都必须直接适用WTO协定判案，显然是很不公平的，尤其对于像我国这样一个后进的成文法国家，法律解释技术还处于初创阶段，其操作难度之大就更不用说了。