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摘要:《刑事诉讼法》被称为被告人的“宪法”,有“小宪法”的美誉。今次得以修改,无论从条文数量上还是从内容上都有较大变动。从条款数上,新《刑事诉讼法》增加了66条,减少了1条,条文总数增加至290条;从内容上看,本次修改在证据制度、强制措施、辩护权、强化检察权、再审和执行程序等诸多方面做出实质性修改。其中,笔者认为,审判程序作为控辩双方对抗及法官听审的平台,事关审判的公正性,而审判监督程序是对生效裁判进行救济的程序,此次《刑事诉讼法》将其纳入修改范围,以修改两条、新增两条的方式作了重要修正,令人欣喜。但同时我们也注意到,有些曾引起学界和实务界广泛争议的一些重要内容诸如再审法院的回避、当事人申诉的诉讼化改造等内容并未得到响应,令人颇感遗憾。当然,暇难掩瑜,本次新刑诉法关于再审程序的修改对于进一步推进我国的司法体制改革起到了推进作用,更难得的是此次修改处处体现人权保障的普适价值理念。笔者将试着从诉讼的安定性、申诉的诉讼化改造、检察权的强化及再审法院的回避等几个方面展开讨论。
关键词:程序安定性;刑事申诉;检察权;回避
一、诉讼程序之安定性
诉讼程序的安定性是刑事诉讼程序的重要属性。它要求“刑事诉讼程序能够实现纠纷的最终解决,并在此基础上保持刑事诉讼程序的稳定性。”[1]换句话说,案件只要经过合法的诉讼程序,其结果就应当得到支持,再审的诉讼程序不能被任意启动。与其说诉讼程序的安定性意味着放弃实体公正,还不如说程序的安定性是实体公正与人权保障价值二者的博弈。可以这样认为,“凡是经过正当程序审理的案件,其结果也是公正的,因而程序运作的结果必须得到维持。”[2]当然,有规则就必然有例外,于是,一个悖论就诞生了,即是维护实体公正[3]重要还是保障诉讼双方基本权利更更要。诉讼程序安定性原则认为,“不能够基于追求个案的相对公正而破坏整个诉讼程序的安定性,除非己生效裁判中的瑕疵严重影响到案件的实体结果。”[4]然而,必须面对的是,我国刑事诉讼程序的安定性具有非常浓的中国特色,其关键就在于再审程序的启动上。[5]在主要的几个大陆法系国家如日本、德国等国,启动再审程序有着严格的程序。例如日本的再审程序启动仅适用于重大案件,且适用再审的范围非常狭窄[6];德国的再审范围仅限于“由于法院关于有说服力的新证据的严格要求难以达到重新审判是很少见的” [7]这种情形;在祖国的宝岛台湾,情况大致相同。以台湾地区2002年的再审案件情况为例,该年台湾各“地方法院”终结的再审案件中,仅有5%的案件裁定开始再审,而“高等法院”暨分院终结再审的案件中,仅有0.75%的案件裁定开始再审。[8]介绍完了主要的大陆法系国家和地区的再审启动回到我国,我们启动再审程序有较大的任意性,很多案件经过一审、二审、再审三道程序[9],有部分仅发回重审就有多次。[10]这样的现实使法院经过二审的生效裁判的既判力得到侵蚀,因为即使二审终结,仍然可以通过再审程序而得到改判,使得再审似乎成为一审、二审的必经程序。这当然与我们的刑事司法基本原有关联,我们的再审理念是 “有错必纠”要求各级法院实事求是,要求实体公正。[11]在这里我想提出另外一个问题,即被告人的权利是否得到保障,如果生效的裁判只要存有错误就必须启动再审程序改判,至于什么错误而不问,如1996年《刑事诉讼法》第204条规定的当事人申诉再审事由中就有两项明确要求原裁判确有错误的必须重新审判,即第(一)项和第(三)项,“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的” 和“原判决、裁定裁定适用法律确有情误的确有错误”必须通过再审程序予以纠正。[12]这样,再审程序由特殊程序变为一种普通的救济程序,使大量案件经过一审、二审之后启动了再审程序,使之又回到原初的状态而破坏了程序的安定性,这与我们的两审终审的立法理念也相悖。正因如此,有学者提出,中国也可以搞三审终审制。其实,诉讼程序不仅仅是为了保障正义,更重要的是,它也为社会矛盾提供解决途径,起着稳定社会的作用。如果通过再审程序把当事人致于一种持续的不稳定状态之中,社会的稳定必然受到严重影响,有些地方甚至出现了被告一方和受害者及其家属一方同时上访的涉法涉诉的被动局面,另外,有些案件本身事实并不复杂,却因为当事人的上访,基层法院不敢判决而进一步破坏司法的权威性。本次修订刑事诉讼法通过对启动再审程序事由的限制上,缓解了再审启动的混乱和无序,新修订的刑事诉讼法在第242条中对“有新的证据证明原判决、裁定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;”[13]这一修改限定了重新审判的条件,“是为了增强司法实践中的可操作性,使启动审判监督程序的标准进一步科学、合理。”[14]毕竟1996年的《刑事诉讼法》的再审启动条件范围太过宽泛,不好操作,而且浪费司法资源。同时新修改的《刑事诉讼法》增加了“据以定罪量型的证据依法应当予以排除而未排除”[15]的应当再审的情形,体现了尊重和保障人权的原则,对被告人的合法权益予以保护,这正是我前面提到的实体公正与人权保障价值二者的博弈,但具体的效果还要看执行情况,笔者还将持续关注。
二、刑事申诉之诉讼化改造
当事人的申诉,限于篇幅,这里仅讨论刑事申诉,即刑事案件申诉的简称,是指《宪法》所规定的公民的申诉权利在刑事诉讼中的具体体现,由于《刑事诉讼法》对其概念没有作出具体界定,或者说对申诉概念运用得不严谨、不规范,在理论上、实践中出现了不同认识。一般说来,申诉有广义申诉和狭义申诉之分,也即申诉人是当事人还是包含当事人的近亲属。陈卫东先生认为,“当事人及其法定代理人、近亲属对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定不服,依法向人民法院或者人民检察院提出重新处理的一种请求。”[16]这种观点准确把握了法律的现行法律的规定,是比较准确的定义,但可以探讨的该定义是没有全面考虑申诉人的权利保障。相对而言,笔者还是认同最高人民检察院刑事申诉检察厅副厅级检察员刘小青对刑事申诉的定义,即“刑事诉讼当事人对司法机关在诉讼过程中作出的终结诉讼的刑事处理决定或者已经发生法律效力的刑事判决、裁定不服,依法向司法机关提出请求重新审查处理的一种活动,包括不服人民法院生效判决、裁定的申诉,不服检察机关、公安机关诉讼终结的刑事处理决定的申诉。”[17]由此定义不难看出,刑事申诉是当事人的一项诉讼权利,对这种权利的行使当然具有诉讼的性质。这里的刑事申诉是首先是一种刑事诉讼行为。因为刑事诉讼行为是指“刑事诉讼法律关系主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生诉讼法上效力的行为。”[18]按照当前主流诉讼法学的理论,衡量某种行为是否是刑事诉讼行为,主要看该行为是否具备以下条件:即诉讼法支撑(适格的主体)、以诉讼为手段及承担某种法律后果。[19]我们由此对照来看,刑事申诉是当事人对已终结、已发生法律效力的刑事判决、裁定不服,依法向司法机关提出重新审查处理的一种请求行为。该行为是《宪法》和《刑事诉讼法》赋予案件当事人施的正当权利,其诉讼行为性质显而易见,同时,这一行为的实施,必然引起法律意义上的诉讼后果。随着刑事申诉的提出,申诉人与司法机关之间便发生了诉讼上的法律关系,并由此引起一系列相关的诉讼活动。因此,笔者认为就审判监督程序本身而言,刑事申诉就是一种特别的程序,是不依附于一审、二审程序以外的独立诉讼程序,如上述它具备诉讼的一切必要特征[20]。据此,笔者建议将申诉人及其近亲属作为启动再审程序事由之一予以确定。 三、检察权之强化
新《刑事诉讼法》第245条第二款规定:人民法院开庭审理的再审案件,同级人民检察院应当派员出席法庭。[21]该条的立法目的在于明确再审案件检察员的出庭义务,避免再审案件的庭审程序流于形式,新刑诉法没有对出庭的检察院人员作出规定,相信不久最高人民检察院会制定相关规则来细化相关检察人员的出庭,一般来说,若依申诉人申请的抗诉可以由民行科或控告申诉科的检察官出庭,若是检察院公诉科依法定程序抗诉或依法院自行决定再审的案件可以由公诉部门的检察官出席法庭。这次修改也是应对实践中检察官普遍不出庭造成没有控方的尴尬局面。因为,在没有抗诉的情形下,检察院出庭后的地位很不明确。此次的修改,再加上检察院本身考核的需要,可以初步地解再审检察官出庭的问题。此外,在再审开庭的案件中明确检察宫的出庭责任,也有助于检察机关加强对再审案件的监督确保再审案件得到公正审判。其实,新刑诉法这里的修订意义重大,检察监督权是宪法赋予检察机关的权力,具有惟一性,而再审法庭的法律监督本身因其复杂性而显得尤为重要,强调检察院应当派员出席法庭对于强化检察权起着至关重要的作用。
四、原审法院之回避
新刑诉法第245条第一款规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审法院审理的,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是二审案件,或者是上级法院提审的案件,应当依照二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定。[22]根据新刑诉法的规定,上级人民法院对下级人民法院已经发生效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院(一般是指原审人民法院)再审。但从回避制度原理来看,原审人民法院作出的生效裁判再自行提起再审纠正原裁判的错误,存在一系列局限性。因为,通常情况下,当事人再审时,对原审法院已经并不信任了,如果仍然由原审法院再审,会加重这种不信任感,从而影响裁判的公信力。[23]况且,“由于上级人民法院指令下级人民法院再审的前提是发现生效裁判确有错误,所以下级人民法院再审时也就必须予以纠正。这实际上是在上下级法院之间形成了一种业务上的领导与被领导关系,违反了宪法规定的监督与被监督之关系。况且上级人民法院这种行为是一种典型的提前介入、定调再审的行为,从实质上剥夺了当事人的上诉权和向上级人民法院的申诉权。”[24]为此,新刑事诉讼法增加第244条规定:“上级人民法院指令下级人民法院再审的,应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的,也可以指令原审人民法院审理。”[25]该规定总结司法实践经验,吸收学界呼声,并适当借鉴域外做法,确立了指令再审以原审人民法院以外的下级人民法院再审为原则,以原审人民法院审理作补充的再审制度。也就是说,上级人民法院根据新刑事诉讼法第243条第二款、第四款规定指令下级人民法院再审时,原则上应当指令与原审人民法院同级的其他下级人民法院审理,使原审人民法院整体回避,从而确保再审审理的公正性和裁判的权威性;但在特殊情况下,如果由原审人民法院审理更为适宜的,也可以指令原审人民法院审理。这些情况包括该案件当事人都同意在原审人民法院审理,或者双方当事人和主要证据都在原审人民法院管辖地区,由原审人民法院审理不至于影响公正审判的,或者存在其他由原审人民法院审理更为适宜的情形,而且由原审人民法院审理不至于影响公正审判的。由此,笔者判断将因此而为原审法院再审案件行了方便,将有大量案件通过原审法院重审,如果这样倒不如参考我国香港地区的复审制度,将再审时的法院排除原审审理,以厘清法律关系,重造法律权威。[26]
注释:
[1] 张军主编:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版第293页。
[2] 同上引,第294页。
[3] 当然由于人类认识的局限性而导致的实体公正也只能说是相对公正的。
[4] 张军主编:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版第294页。
[5] 这种特色与我国目前政法委主导的司法体制有极大的关系,在此本文不作深入讨论。
[6] [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第205页。
[7] [德]托马斯·魏要特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第232页。
[8] 以上参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第313页。
[9] 我们是不是也效法台湾地区实行三审终审制这里不展开讨论,有兴趣的朋友可以参阅柯葛状:《刑事诉讼法比较研究》,法律出版社2012年版。
[10] 此方面的案例较多,如国律网:《学校体罚学生被告上法院要求赔偿案例》,http://www.chinalawyer.cc/renshen/1341816767_561165.html,2012年8月8日最后访问。有兴趣的朋友可以查阅《最高人民法院最高人民检察院司法解释与指导案例(刑事卷)(第2版)》编写组:《中华人民共和国最高人民法院最高人民检察院司法解释与指导案例(刑事卷)(第2版)》,中国法制出版社2012年版。
[11] 参见陈光中、郑未媚:《论我国刑事审判监督程序之改革》,载《中国法学》第2005年第2期。
[12] 张军主编:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版,第294页。
[13] 《中华人民共和国刑事诉讼法(实用版)》,中国法制出版社2012年版,第98页。
[14] 郎胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》,法律出版社2012年版,第525页。
[15] 张军主编:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版,第294页。
[16] 参见陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社2001,第70至76页。
[17] 刘小青:《刑事申诉原理与办案实务》,中国人民公安大学出版社2012年版,第23页。
[18] 邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第29页。
[19] 以上定义参考刘小青:《刑事申诉原理与办案实务》,中国人民公安大学出版社2012年版,第24-25页。
[20] 陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社,第97页至113页。
[21] 郎胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》,法律出版社2012年版,第534页。
[22] 《中华人民共和国刑事诉讼法(实用版)》,中国法制出版社2012年版,第99页。
[23] 参见童建明:《新刑事诉讼法理解与适用》,中国检察出版社2012年版,第234页。
[24] 樊崇义:《新刑诉法从五个方面完善审判监督程序》,《检察日报》第3版,4月18日。
[25] 《中华人民共和国刑事诉讼法(实用版)》,中国法制出版社2012年版,第99页。
[26] 根据香港地区《裁判官条例》第104条规定:“在裁判官以任何方式对他有权循简易程序裁定的任何事项作出裁定的14整天以内,该事项的任何一方均可向有关裁判官申请复核其已就该事项作出的决定。申请可由有关一方亲自提出,或由其代表律师提出,并须以书面向裁判官书记提出。”对于复审的结果,仍可以上诉。以上详见柯葛状:《刑事诉讼法比较研究》,法律出版社2012年版,第295页。当然这里只是笔者根据在基层体验后的一种推测,还要看新刑诉法的执行情况做最终判断
关键词:程序安定性;刑事申诉;检察权;回避
一、诉讼程序之安定性
诉讼程序的安定性是刑事诉讼程序的重要属性。它要求“刑事诉讼程序能够实现纠纷的最终解决,并在此基础上保持刑事诉讼程序的稳定性。”[1]换句话说,案件只要经过合法的诉讼程序,其结果就应当得到支持,再审的诉讼程序不能被任意启动。与其说诉讼程序的安定性意味着放弃实体公正,还不如说程序的安定性是实体公正与人权保障价值二者的博弈。可以这样认为,“凡是经过正当程序审理的案件,其结果也是公正的,因而程序运作的结果必须得到维持。”[2]当然,有规则就必然有例外,于是,一个悖论就诞生了,即是维护实体公正[3]重要还是保障诉讼双方基本权利更更要。诉讼程序安定性原则认为,“不能够基于追求个案的相对公正而破坏整个诉讼程序的安定性,除非己生效裁判中的瑕疵严重影响到案件的实体结果。”[4]然而,必须面对的是,我国刑事诉讼程序的安定性具有非常浓的中国特色,其关键就在于再审程序的启动上。[5]在主要的几个大陆法系国家如日本、德国等国,启动再审程序有着严格的程序。例如日本的再审程序启动仅适用于重大案件,且适用再审的范围非常狭窄[6];德国的再审范围仅限于“由于法院关于有说服力的新证据的严格要求难以达到重新审判是很少见的” [7]这种情形;在祖国的宝岛台湾,情况大致相同。以台湾地区2002年的再审案件情况为例,该年台湾各“地方法院”终结的再审案件中,仅有5%的案件裁定开始再审,而“高等法院”暨分院终结再审的案件中,仅有0.75%的案件裁定开始再审。[8]介绍完了主要的大陆法系国家和地区的再审启动回到我国,我们启动再审程序有较大的任意性,很多案件经过一审、二审、再审三道程序[9],有部分仅发回重审就有多次。[10]这样的现实使法院经过二审的生效裁判的既判力得到侵蚀,因为即使二审终结,仍然可以通过再审程序而得到改判,使得再审似乎成为一审、二审的必经程序。这当然与我们的刑事司法基本原有关联,我们的再审理念是 “有错必纠”要求各级法院实事求是,要求实体公正。[11]在这里我想提出另外一个问题,即被告人的权利是否得到保障,如果生效的裁判只要存有错误就必须启动再审程序改判,至于什么错误而不问,如1996年《刑事诉讼法》第204条规定的当事人申诉再审事由中就有两项明确要求原裁判确有错误的必须重新审判,即第(一)项和第(三)项,“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的” 和“原判决、裁定裁定适用法律确有情误的确有错误”必须通过再审程序予以纠正。[12]这样,再审程序由特殊程序变为一种普通的救济程序,使大量案件经过一审、二审之后启动了再审程序,使之又回到原初的状态而破坏了程序的安定性,这与我们的两审终审的立法理念也相悖。正因如此,有学者提出,中国也可以搞三审终审制。其实,诉讼程序不仅仅是为了保障正义,更重要的是,它也为社会矛盾提供解决途径,起着稳定社会的作用。如果通过再审程序把当事人致于一种持续的不稳定状态之中,社会的稳定必然受到严重影响,有些地方甚至出现了被告一方和受害者及其家属一方同时上访的涉法涉诉的被动局面,另外,有些案件本身事实并不复杂,却因为当事人的上访,基层法院不敢判决而进一步破坏司法的权威性。本次修订刑事诉讼法通过对启动再审程序事由的限制上,缓解了再审启动的混乱和无序,新修订的刑事诉讼法在第242条中对“有新的证据证明原判决、裁定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;”[13]这一修改限定了重新审判的条件,“是为了增强司法实践中的可操作性,使启动审判监督程序的标准进一步科学、合理。”[14]毕竟1996年的《刑事诉讼法》的再审启动条件范围太过宽泛,不好操作,而且浪费司法资源。同时新修改的《刑事诉讼法》增加了“据以定罪量型的证据依法应当予以排除而未排除”[15]的应当再审的情形,体现了尊重和保障人权的原则,对被告人的合法权益予以保护,这正是我前面提到的实体公正与人权保障价值二者的博弈,但具体的效果还要看执行情况,笔者还将持续关注。
二、刑事申诉之诉讼化改造
当事人的申诉,限于篇幅,这里仅讨论刑事申诉,即刑事案件申诉的简称,是指《宪法》所规定的公民的申诉权利在刑事诉讼中的具体体现,由于《刑事诉讼法》对其概念没有作出具体界定,或者说对申诉概念运用得不严谨、不规范,在理论上、实践中出现了不同认识。一般说来,申诉有广义申诉和狭义申诉之分,也即申诉人是当事人还是包含当事人的近亲属。陈卫东先生认为,“当事人及其法定代理人、近亲属对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定不服,依法向人民法院或者人民检察院提出重新处理的一种请求。”[16]这种观点准确把握了法律的现行法律的规定,是比较准确的定义,但可以探讨的该定义是没有全面考虑申诉人的权利保障。相对而言,笔者还是认同最高人民检察院刑事申诉检察厅副厅级检察员刘小青对刑事申诉的定义,即“刑事诉讼当事人对司法机关在诉讼过程中作出的终结诉讼的刑事处理决定或者已经发生法律效力的刑事判决、裁定不服,依法向司法机关提出请求重新审查处理的一种活动,包括不服人民法院生效判决、裁定的申诉,不服检察机关、公安机关诉讼终结的刑事处理决定的申诉。”[17]由此定义不难看出,刑事申诉是当事人的一项诉讼权利,对这种权利的行使当然具有诉讼的性质。这里的刑事申诉是首先是一种刑事诉讼行为。因为刑事诉讼行为是指“刑事诉讼法律关系主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生诉讼法上效力的行为。”[18]按照当前主流诉讼法学的理论,衡量某种行为是否是刑事诉讼行为,主要看该行为是否具备以下条件:即诉讼法支撑(适格的主体)、以诉讼为手段及承担某种法律后果。[19]我们由此对照来看,刑事申诉是当事人对已终结、已发生法律效力的刑事判决、裁定不服,依法向司法机关提出重新审查处理的一种请求行为。该行为是《宪法》和《刑事诉讼法》赋予案件当事人施的正当权利,其诉讼行为性质显而易见,同时,这一行为的实施,必然引起法律意义上的诉讼后果。随着刑事申诉的提出,申诉人与司法机关之间便发生了诉讼上的法律关系,并由此引起一系列相关的诉讼活动。因此,笔者认为就审判监督程序本身而言,刑事申诉就是一种特别的程序,是不依附于一审、二审程序以外的独立诉讼程序,如上述它具备诉讼的一切必要特征[20]。据此,笔者建议将申诉人及其近亲属作为启动再审程序事由之一予以确定。 三、检察权之强化
新《刑事诉讼法》第245条第二款规定:人民法院开庭审理的再审案件,同级人民检察院应当派员出席法庭。[21]该条的立法目的在于明确再审案件检察员的出庭义务,避免再审案件的庭审程序流于形式,新刑诉法没有对出庭的检察院人员作出规定,相信不久最高人民检察院会制定相关规则来细化相关检察人员的出庭,一般来说,若依申诉人申请的抗诉可以由民行科或控告申诉科的检察官出庭,若是检察院公诉科依法定程序抗诉或依法院自行决定再审的案件可以由公诉部门的检察官出席法庭。这次修改也是应对实践中检察官普遍不出庭造成没有控方的尴尬局面。因为,在没有抗诉的情形下,检察院出庭后的地位很不明确。此次的修改,再加上检察院本身考核的需要,可以初步地解再审检察官出庭的问题。此外,在再审开庭的案件中明确检察宫的出庭责任,也有助于检察机关加强对再审案件的监督确保再审案件得到公正审判。其实,新刑诉法这里的修订意义重大,检察监督权是宪法赋予检察机关的权力,具有惟一性,而再审法庭的法律监督本身因其复杂性而显得尤为重要,强调检察院应当派员出席法庭对于强化检察权起着至关重要的作用。
四、原审法院之回避
新刑诉法第245条第一款规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审法院审理的,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是二审案件,或者是上级法院提审的案件,应当依照二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定。[22]根据新刑诉法的规定,上级人民法院对下级人民法院已经发生效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院(一般是指原审人民法院)再审。但从回避制度原理来看,原审人民法院作出的生效裁判再自行提起再审纠正原裁判的错误,存在一系列局限性。因为,通常情况下,当事人再审时,对原审法院已经并不信任了,如果仍然由原审法院再审,会加重这种不信任感,从而影响裁判的公信力。[23]况且,“由于上级人民法院指令下级人民法院再审的前提是发现生效裁判确有错误,所以下级人民法院再审时也就必须予以纠正。这实际上是在上下级法院之间形成了一种业务上的领导与被领导关系,违反了宪法规定的监督与被监督之关系。况且上级人民法院这种行为是一种典型的提前介入、定调再审的行为,从实质上剥夺了当事人的上诉权和向上级人民法院的申诉权。”[24]为此,新刑事诉讼法增加第244条规定:“上级人民法院指令下级人民法院再审的,应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的,也可以指令原审人民法院审理。”[25]该规定总结司法实践经验,吸收学界呼声,并适当借鉴域外做法,确立了指令再审以原审人民法院以外的下级人民法院再审为原则,以原审人民法院审理作补充的再审制度。也就是说,上级人民法院根据新刑事诉讼法第243条第二款、第四款规定指令下级人民法院再审时,原则上应当指令与原审人民法院同级的其他下级人民法院审理,使原审人民法院整体回避,从而确保再审审理的公正性和裁判的权威性;但在特殊情况下,如果由原审人民法院审理更为适宜的,也可以指令原审人民法院审理。这些情况包括该案件当事人都同意在原审人民法院审理,或者双方当事人和主要证据都在原审人民法院管辖地区,由原审人民法院审理不至于影响公正审判的,或者存在其他由原审人民法院审理更为适宜的情形,而且由原审人民法院审理不至于影响公正审判的。由此,笔者判断将因此而为原审法院再审案件行了方便,将有大量案件通过原审法院重审,如果这样倒不如参考我国香港地区的复审制度,将再审时的法院排除原审审理,以厘清法律关系,重造法律权威。[26]
注释:
[1] 张军主编:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版第293页。
[2] 同上引,第294页。
[3] 当然由于人类认识的局限性而导致的实体公正也只能说是相对公正的。
[4] 张军主编:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版第294页。
[5] 这种特色与我国目前政法委主导的司法体制有极大的关系,在此本文不作深入讨论。
[6] [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第205页。
[7] [德]托马斯·魏要特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第232页。
[8] 以上参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第313页。
[9] 我们是不是也效法台湾地区实行三审终审制这里不展开讨论,有兴趣的朋友可以参阅柯葛状:《刑事诉讼法比较研究》,法律出版社2012年版。
[10] 此方面的案例较多,如国律网:《学校体罚学生被告上法院要求赔偿案例》,http://www.chinalawyer.cc/renshen/1341816767_561165.html,2012年8月8日最后访问。有兴趣的朋友可以查阅《最高人民法院最高人民检察院司法解释与指导案例(刑事卷)(第2版)》编写组:《中华人民共和国最高人民法院最高人民检察院司法解释与指导案例(刑事卷)(第2版)》,中国法制出版社2012年版。
[11] 参见陈光中、郑未媚:《论我国刑事审判监督程序之改革》,载《中国法学》第2005年第2期。
[12] 张军主编:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版,第294页。
[13] 《中华人民共和国刑事诉讼法(实用版)》,中国法制出版社2012年版,第98页。
[14] 郎胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》,法律出版社2012年版,第525页。
[15] 张军主编:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版,第294页。
[16] 参见陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社2001,第70至76页。
[17] 刘小青:《刑事申诉原理与办案实务》,中国人民公安大学出版社2012年版,第23页。
[18] 邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第29页。
[19] 以上定义参考刘小青:《刑事申诉原理与办案实务》,中国人民公安大学出版社2012年版,第24-25页。
[20] 陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社,第97页至113页。
[21] 郎胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》,法律出版社2012年版,第534页。
[22] 《中华人民共和国刑事诉讼法(实用版)》,中国法制出版社2012年版,第99页。
[23] 参见童建明:《新刑事诉讼法理解与适用》,中国检察出版社2012年版,第234页。
[24] 樊崇义:《新刑诉法从五个方面完善审判监督程序》,《检察日报》第3版,4月18日。
[25] 《中华人民共和国刑事诉讼法(实用版)》,中国法制出版社2012年版,第99页。
[26] 根据香港地区《裁判官条例》第104条规定:“在裁判官以任何方式对他有权循简易程序裁定的任何事项作出裁定的14整天以内,该事项的任何一方均可向有关裁判官申请复核其已就该事项作出的决定。申请可由有关一方亲自提出,或由其代表律师提出,并须以书面向裁判官书记提出。”对于复审的结果,仍可以上诉。以上详见柯葛状:《刑事诉讼法比较研究》,法律出版社2012年版,第295页。当然这里只是笔者根据在基层体验后的一种推测,还要看新刑诉法的执行情况做最终判断