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摘 要：
排污权是为了解决日益严重的环境污染问题而提出来的一种法定权利，由此产生的排污权交易近年来备受各国关注的一项环保措施。该措施相比于传统的行政环保手段，其用经济手段控制污染其既不制约或妨碍经济发展，又能实现环境和资源保护之目的。杭州市在排污权交易中走在浙江省的前列，建立完善了排污权交易的法律法规体系，搭建了交易平台，取得了较大的成绩，当然，囿于当前的境况，杭州市的排污权制度建设尚有较多有待改进之处。
关键词：碳减排；排污权交易；法律机制
近年来，随工业的发展和社会经济水平的不断提高，导致环境资源日益短缺，环境污染问题越来越严重，人们逐步开始关注如何利用有限的资金寻求低成本的污染控制手段，开展环境保护。传统的污染控制手段虽然也取得了一定的效果，但是效果不是很明显，例如：存在无法实现污染物排放总量控制；无法合理配置环境资源；无法实现污染治理成本最小化等诸多问题，并且成本也相对较高，因此，国际社会在研究经济学的基础上，提出了采用市场激励机制来实现环境资源的合理配置，从而达到保护环境的目标。早在20世纪70年代由美国经济学家戴尔斯提出排污权交易的概念，并首先被美国国家环保局用于大气污染源及河流污染管理，逐步建立起以补偿、储存和容量节余等为核心内容的排污权交易政策体系，并取得了巨大的环境、经济和社会效益。
一、杭州市排污权有偿使用和交易的现状
所谓排污权交易是指为了实现特定区域的环境治理目标，在污染物排放总量不超过允许排放量的前提下由政府作为环境容量资源的拥有者以许可证的形式授予排污者环境容量使用权，不同排污者基于在污染治理上存在的成本差异而在环保部门监管下相互之间对富余环境容量使用权进行转让的民事法律行为。［1］
杭州市排污权交易工作起步较早，2006年9月1日，杭州市印发了《杭州市主要污染物排放权交易管理办法》。2008年，杭州市人大常委会颁布了《杭州市污染物排放许可条例》。随后，该市成立了杭州市主要污染物排污权交易领导小组，落实了相关管理部门和政府的职责，设立了交易专项账户。出台了《杭州市主要污染物排放总量控制配额分配方案》、《杭州市污染物排放许可管理条例》、《杭州市主要污染物排污权交易规则》《杭州市主要污染物排放权交易实施细则》等一系列文件，从制度上根本性地对污染物排放行为进行了规范，确定了排污权的分配方法，明确了法律责任，并加快了制订交易实施细则、总量排污价格、交易平台建设等工作，建立完善了排污权交易的法律法规体系；实行排污权有偿使用公开竞拍，在全省率先将排污权通过交易所进行公开竞拍。杭州也成为浙江省第一个为排污权交易立法的城市。
早在2008年11月2日，一笔既无实物资产，也不涉及产权股份的虚拟权属交易，在余杭低调成交。三家纺织印染企业支付近400万元，获得近百吨COD(化学需氧量)的排污许可权。这是杭州市首次涉及企业污染物排放许可权的交易，利用市场手段控污或将为当地完成“减排”重任带来转机。［2］ 杭州市的排污权交易平台设在杭州产权交易所，2009年4月8日，杭交所正式启动杭州市首次主要污染物排放权交易，总成交金额达2980万元，实现了排污权交易开门红。［3］
截止2011年7月，杭交所共进行了四次排污权交易，总成交金额为5316万元。排污权交易的成功举行，标志着杭州市排污权有偿使用和交易试点工作进入了实质性的实施阶段，表明杭州排污权交易市场化运作已步入正轨，原来零散的、个别的排污权交易开始向集中化、信息化、制度化与规模化转变，这是杭州环保工作的一项重大改革。
二、杭州市排污权有偿使用和交易的特色
杭州市侧重于建设完善的排污权交易平台和制度，并深入研究排污权有偿分配机制，逐步扩大排污权交易的范围。杭州市从制度上对排污权交易进行了规范，并依托产权交易机构制定了排污权交易规则、交易流程和信息披露、资金结算及审核办法，充分发挥交易机构在价值发现、综合信息、增值服务、交易成本等方面的平台优势。
（一）排污权交易标的物
目前暂定对杭州市行政区域内二氧化硫（SO\-2）和化学需氧量（COD）实施排放权交易。
（二）排污权交易主体
有偿使用和交易主体必须是合法排污单位。为便于操作，排污权有偿使用和交易主体初步确定包括县控及以上重点排污单位以及需要新建、改建、扩建项目的排污单位。目前只有企业法人才能进行排放权交易，个人不能从事排放权交易。
（三）排放配额的分配
排污单位的排污权指标以配额的形式进行分配、使用和交易，排污单位年度排放一吨主要污染物允许排放量即是一个配额。
排放配额的分配同时结合有偿分配和有限无偿。《杭州市主要污染物排放权交易管理办法》（以下简称《办法》）实施前的排污单位，其主要污染物初始配额采取无偿分配方式进行，并可无偿使用至2010年12月31日，以后均实行有偿分配；《办法》实施后新建的排污单位，以及现有排污单位新增的，均通过排放权交易方式有偿获得主要污染物排放配额。
（四）排污权交易方式
杭州市排污权交易是排污配额的交易，在环保行政主管部门指导、监督与管理下，排污权的出让实行公开挂牌交易方式。环保行政主管部门通过拍卖、招标、无偿分配以及回购和收回等方式进行总量指标分配和调整。排污单位之间的总量调整在环保行政主管部门指导下，采用公开交易的方式进行。杭州市主要污染物排放权交易平台设在杭州市产权交易所有限责任公司。
三、制约排污权有偿使用和交易发展的制度因素
排污权的有偿使用和交易，可以提高企业治污的积极性，是以经济手段或政策措施推动环境管理的一种有效手段，但其中也存在不少问题。总的看来，主要有以下几个方面：
（一）国家层面政策法规体系滞后，排污权交易缺乏支撑
目前，在排污权交易的具体实施上，相应的法律、法规仍然缺失，排污权交易试点从审批到交易,都没有统一的标准,仅凭各地的探索。从国家层面来说，现行的《大气污染防治法》、《水污染防治法》等虽已提到了排污总量控制及排污许可证制度，地方也陆续开展了近20年的排污交易试点，但依然没有国家层面上的排污权交易法律法规，甚至也没有一个排污交易技术指南。
排污权交易是一个系统工程。因此排污权有偿使用和交易制度，必须与配套的排污总量分解计划、排污许可等制度整体推进，尤其是排污许可证制度，作为开展排污权交易的前提条件，直接关系到排污权交易的成败。但是期待了多年的国家层面的《排污许可证管理办法》至今尚未出台，这制约了排污权交易的开展，也是各地在开展排污权交易试点过程中，反映最集中与强烈的方面。
（二）排污权交易与污染减排无法全面互补
目前将排污权交易和主要污染物减排全面结合有较大的困难，但如果不结合，排污权交易也无法同时获得各方的认可。按现行的理解，排污权交易必须在完成国家和省下达的主要污染物减排指标任务以后多余的量才可进行交易，但实际情况并非如此。而目前的减排核算方法，也阻碍了排污权交易的正常开展。据嘉兴市反映，该市去年勉强完成了减排任务，所有企业减排下来的主要污染物排放指标统统进入了各地的减排“盘子”，没有多余的指标上交易平台交易。另一方面，不少大型企业在政府的鼓励下投资建设减排工程，并将远远超过国家和省下达的减排任务以外的部分全部无偿纳入减排的“盘子”，以完成区域减排任务，而他们并不能将这些多余指标拿到交易平台上通过交易获得经济补偿，实际上也阻碍了排污权交易。排污权的有偿分配和交易是一套高度依赖健全的社会法制环境、完善的市场经济体制、严格的环境监管、合理的交易制度设计的复杂政策体系。在目前情况下，制度设计稍有欠缺，极有可能导致主要污染物排放量的增加。
（三）初始分配存在障碍，有偿分配充满风险
相对于土地、矿产等有形资源而言，排污权作为无形资源的有偿使用缺乏公开、公平、公正、合理的分配程序。从目前各地出台的排污权交易办法或细则来看，在初始排污权的分配上，对现有企业和新建企业基本上都是分别对待的。出于历史因素及实施难度的考虑，对现有企业的初始排污权大部分都是无偿分配的，而对于新建企业则基本上均要有偿获取，这种分配方式是不能体现公平原则的。即便有些地方全部采取有偿分配，也都是承认现有，这就使得有些历来污染重、对环境损害大的企业，用相对较低的成本就能占有大量的排污权指标；而一些污染轻、效益好的企业，反而要用较高的成本才能购买较少的排污权，难以实现排污权在各污染企业间实现有效地分配。一旦排污指标初次分配失之公平，一些无法得到排污权的企业可能会冒险违规排污，从而无法达到控制污染的目的。此外，有些地方在排污权有偿使用上没有时间限制，排污权一次购买，可以终生排污，这就剥夺了他人的公平竞争权。
此外，在分配过程中要根据“公平、公正、公开”的“三公”原则合理分配，是一个艰巨的现实问题。排污权名义上是公共资产，但是由于企业的初始排污权由管理部门有偿分配，这就使得排污权的分配和交易充满了风险，要防止成为管理部门的权力资源。
（四）交易体系比较脆弱，交易后监管存在空白
目前开展的交易，双方都是在政府和有关部门外力的作用下形成的，并不是完全的市场行为，这样的交易能否持久、能否取得预想中的成效有待进一步观察。受地方保护及企业为自身发展考虑，在一些试点地区，出现了排污权交易只有买方，而无卖方的局面，导致排污权交易受到很大限制。
从目前的调查情况来看，各地推行的“排污权交易”实质上只是实现了政府与排污者之间的交易，建立了一级市场。而要真正运用市场机制实现排污权在全社会范围内的优化配置，就必须实现排污者之间的交易，建立二级市场。这就对排污权交易的监督管理机构和机制提出了更高的要求。当前面临的真正困难是排污权供给的不足。从各地的情况来看，目前大部分企业对于排污权作为稀缺资源的认识是比较到位的，因此出于企业以后发展的考虑，有多余排污权的企业也不愿出售。在排污权交易后的监管方面，也有大量的工作要做，比如对于排污权转让的有效性如何确认，转让价格的确定是否合理，在缺少法律依据的情况下如何对申购排污权擅自生产或超排污权排放的企业进行处罚，如何收回排污权，等等。在排污权有偿使用和交易进展较快的地方，交易后的监管尚处于真空状态。
（五）与现有环境制度的关系不大兼容
针对污染源管理的环境政策很多，如排污收费、污水处理收费、环境影响评价、排放总量控制以及排污许可证等等。排污权交易政策要纳入环境政策体系，就需要厘清该政策对现行其他政策的影响、以及其他政策与该政策的关系。目前尚未深入开展该方面的研究，没有从环境政策体系角度来评价排污交易政策的地位和功能，很多地方试点实践在该方面也把握不清，基本上是“摸着石头过河”。 因此，要从理论和操作层面上理清排污交易与现有环境管理制度的关系，实现排污交易与排放总量控制、排污收费制度以及环境影响评价制度之间的互补。
四、杭州市排污权有偿使用和交易的制度对策
排污权有偿使用和交易制度的框架已经建立，但是还很不完善。排污权有偿使用和交易是重要的经济手段之一，因而不断健全完善规范该交易的制度就成为交易过程中不可或缺的部分，有的甚至还要走在交易行为的前面。
（一）合理界定产权，明确排污权法律地位，积极发展排污权交易二级市场
当前，排污权交易主要集中在政府和企业之间，企业和企业之间的交易还很少，竞价机制也难以形成。现在真正在做企业间排污权交易的只有嘉兴市南湖区，已经公开拍卖排污权7次，有44家企业参与其中，拍卖总额达到了736万，其余的交易都发生在一级市场。只有“点对点”的二级市场交易才能真正形成价格竞争机制，只有通过这种机制才能进一步优化环境资源配置，这才是设立排污权交易制度的初衷。以后要坚持“两条腿”走路，政府主导的一级市场要继续加强，而且应当作为当前的一项重要工作。因为一级市场可以体现政府的产业政策，在资源紧缺的条件下，价格可以灵活一点，要先满足轻污染的高科技项目、战略性新兴产业，排污权指标是由政府掌握的资源，应该体现政府的意志和产业政策。但是自由市场竞争就不一样，要尽可能让不鼓励发展的产业通过市场竞争获得排污权，增加他们的商务成本，这是政府要重点推进的工作，也是政府深化试点的一项内容。
排污权的产权明晰是进行排污权二级市场交易的首要条件。现代产权理论与实践表明，必须把权利明确到所有者身上，实现产权人格化，保证权利与义务的对等。只有企业的产权明确，法人治理结构合理，责权明确，才有利于排污权交易的顺利进行。在现代经济社会排污权的所有者即实践中的最终所有者就必然是企业的所有者，排污权赋予企业自由选择权，使得环境污染治理成为某些企业的一种权利。同时排污权要在法律上予以确认，并在法律的约束下进行才能实现它的最大功能。
应确保主体的经济活动平等性，无论是作为排污者的企业，还是政府、各类组织以至于个人排污者，都可以成为交易主体。鼓励公众广泛参与到排污权交易中，通过收购排污权许可证等方式限制排污，保护自己的生活和生存环境。
（二）加快交易平台的建设，不断完善交易平台的制度建设
作为排污权交易的平台，杭州市产权交易中心的工作卓有成效，应在原有基础上加快推进，尽快增加交易量。随着未来交易量上升，环保部门可以派人进驻这个平台，如果有条件的时候再将排污权交易独立出来。利用公共资源交易平台也是一个重要途径，因为不可能每一个市县都建立排污权交易中心，特别是丽水、舟山和衢州的交易量偏小，可以借助市级公共资源交易平台，也可以利用省里的排污权交易平台。杭州市产权交易中心以后要和各市的交易中心加强业务联系。
（三）建立排污权交易的限制制度
对于排污权跨地区交易，如果该交易将导致排污权购买企业所在地的污染排放总量超越环境承载力，对该次交易的排污总量应该予以减少到地区污染排放的环境承受力之内。以此防止排污权交易导致的地区污染转移和环境的不平衡。
建立环境信息公开制度，由公众来评价排污权交易的环境效果，跨地区交易的应当让公众参与对交易的生态补偿费的分成决策和执行，真正实现公众参与环境管理的环境法基本制度，对于那些涉及到人数众多的重特大排污权交易应该建立和实施听证制度，民众有权利否决那些会危及多数人环境安全的排污权交易。
（四）建立较完善的排污权交易市场的监测、监督制度
建立系统的监督管理制度用于监督排污权交易的实施过程，否则，设立排污权交易的政策目标就会发生偏离。排污权交易市场健康发展的重要保证有赖于加强对排污权交易的监管，当然加强交易监管与加强政府行政管理不是一回事。对排污权交易过程的监管主要包括两个重要的方面，一是事前法律责任的确定；二是事后的持续监测制度。
对在排污权交易过程发生的违法违规行为应该给予较严厉的惩罚，以增加违法违规者的成本。例如美国的做法，《空气清洁法案》规定，年终审核时，如果某单位当年的实际排放量超过账户所持有的许可证，将面临每吨2000 美元（1990年价格）罚款和补扣许可证的双重处罚。而到1999年为止，市场许可证的平均价格为130美元，所有获得第一阶段许可的电厂的SO\-2平均影子价格（以资源被用于削减1吨SO\-2所减少的电力生产衡量）为23.98 美元，违法可能受到的惩罚远远高于这两个价格，其违法成本远高于违法收益，从而有效地制止了违法现象。
就排污权交易的事后持续监测制度，应结合技术，组建持续检测制度，定时审核污染源企业提交的排放数据和排污权交易的记录，并随机地监测企业排污、治污过程中破坏环境的行为。随机监测是非定时、非定点的监测，可以减少政府部门的监测成本，防止企业的投机行为。随机地监测的频率不能被排污、治污企业所事先获知。在事后持续监测规则下，排污治污企业会作出自己的判断，他们必须在接受随机性的惩罚和向环境排放污染物后节约的成本间作出权衡。在该制度的执行过程中，政府可以根据排污治污企业的反馈信息，适时调整监督规则，包括监测方式、随机性监测的频率，以及法律责任，做到既使排污权交易后的环境得到保护，又使环境质量监管的成本最小化。
（五）其他方面
例如，在排污权交易中存在信息收集、谈判费用等各种交易成本，这在一定程度上会抵消企业参与交易获得的节约污染治理成本的收益，使交易变得无利可图，可以应采用新技术，设立排污权交易中介机构，提供交易信息、办理排污权储存和借贷服务等。又例如，进行制度创新，政府应提供免费信息服务，适当减免监督与执行的费用等。
参考文献：
［1］ 王小龙：《排污权交易研究——一个环境法学的视角》，法律出版社，2008年9月第1版，第117页。
［2］ ［杭州］首开排污权交易先河 市场手段控污成减排良方，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2008/11/03/010099087.shtml，2008年11月03日 浙江在线新闻网站
［3］ 杭州排污权交易敲下“第一槌”1吨二氧化硫2万元，（2009-04-09 17:11:16），来源：杭州日报，http://www.xinhuanet.com/chinanews/2009-04/09/content_16210153.htm
本文系2010年度杭州市哲学社会科学规划课题自筹经费项目“杭州市碳减排交易制度研究”（D10ZF21）资助成果之一。
（作者通讯地址：浙江财经学院法学院 浙江 杭州310018）
排污权是为了解决日益严重的环境污染问题而提出来的一种法定权利，由此产生的排污权交易近年来备受各国关注的一项环保措施。该措施相比于传统的行政环保手段，其用经济手段控制污染其既不制约或妨碍经济发展，又能实现环境和资源保护之目的。杭州市在排污权交易中走在浙江省的前列，建立完善了排污权交易的法律法规体系，搭建了交易平台，取得了较大的成绩，当然，囿于当前的境况，杭州市的排污权制度建设尚有较多有待改进之处。
关键词：碳减排；排污权交易；法律机制
近年来，随工业的发展和社会经济水平的不断提高，导致环境资源日益短缺，环境污染问题越来越严重，人们逐步开始关注如何利用有限的资金寻求低成本的污染控制手段，开展环境保护。传统的污染控制手段虽然也取得了一定的效果，但是效果不是很明显，例如：存在无法实现污染物排放总量控制；无法合理配置环境资源；无法实现污染治理成本最小化等诸多问题，并且成本也相对较高，因此，国际社会在研究经济学的基础上，提出了采用市场激励机制来实现环境资源的合理配置，从而达到保护环境的目标。早在20世纪70年代由美国经济学家戴尔斯提出排污权交易的概念，并首先被美国国家环保局用于大气污染源及河流污染管理，逐步建立起以补偿、储存和容量节余等为核心内容的排污权交易政策体系，并取得了巨大的环境、经济和社会效益。
一、杭州市排污权有偿使用和交易的现状
所谓排污权交易是指为了实现特定区域的环境治理目标，在污染物排放总量不超过允许排放量的前提下由政府作为环境容量资源的拥有者以许可证的形式授予排污者环境容量使用权，不同排污者基于在污染治理上存在的成本差异而在环保部门监管下相互之间对富余环境容量使用权进行转让的民事法律行为。［1］
杭州市排污权交易工作起步较早，2006年9月1日，杭州市印发了《杭州市主要污染物排放权交易管理办法》。2008年，杭州市人大常委会颁布了《杭州市污染物排放许可条例》。随后，该市成立了杭州市主要污染物排污权交易领导小组，落实了相关管理部门和政府的职责，设立了交易专项账户。出台了《杭州市主要污染物排放总量控制配额分配方案》、《杭州市污染物排放许可管理条例》、《杭州市主要污染物排污权交易规则》《杭州市主要污染物排放权交易实施细则》等一系列文件，从制度上根本性地对污染物排放行为进行了规范，确定了排污权的分配方法，明确了法律责任，并加快了制订交易实施细则、总量排污价格、交易平台建设等工作，建立完善了排污权交易的法律法规体系；实行排污权有偿使用公开竞拍，在全省率先将排污权通过交易所进行公开竞拍。杭州也成为浙江省第一个为排污权交易立法的城市。
早在2008年11月2日，一笔既无实物资产，也不涉及产权股份的虚拟权属交易，在余杭低调成交。三家纺织印染企业支付近400万元，获得近百吨COD(化学需氧量)的排污许可权。这是杭州市首次涉及企业污染物排放许可权的交易，利用市场手段控污或将为当地完成“减排”重任带来转机。［2］ 杭州市的排污权交易平台设在杭州产权交易所，2009年4月8日，杭交所正式启动杭州市首次主要污染物排放权交易，总成交金额达2980万元，实现了排污权交易开门红。［3］
截止2011年7月，杭交所共进行了四次排污权交易，总成交金额为5316万元。排污权交易的成功举行，标志着杭州市排污权有偿使用和交易试点工作进入了实质性的实施阶段，表明杭州排污权交易市场化运作已步入正轨，原来零散的、个别的排污权交易开始向集中化、信息化、制度化与规模化转变，这是杭州环保工作的一项重大改革。
二、杭州市排污权有偿使用和交易的特色
杭州市侧重于建设完善的排污权交易平台和制度，并深入研究排污权有偿分配机制，逐步扩大排污权交易的范围。杭州市从制度上对排污权交易进行了规范，并依托产权交易机构制定了排污权交易规则、交易流程和信息披露、资金结算及审核办法，充分发挥交易机构在价值发现、综合信息、增值服务、交易成本等方面的平台优势。
（一）排污权交易标的物
目前暂定对杭州市行政区域内二氧化硫（SO\-2）和化学需氧量（COD）实施排放权交易。
（二）排污权交易主体
有偿使用和交易主体必须是合法排污单位。为便于操作，排污权有偿使用和交易主体初步确定包括县控及以上重点排污单位以及需要新建、改建、扩建项目的排污单位。目前只有企业法人才能进行排放权交易，个人不能从事排放权交易。
（三）排放配额的分配
排污单位的排污权指标以配额的形式进行分配、使用和交易，排污单位年度排放一吨主要污染物允许排放量即是一个配额。
排放配额的分配同时结合有偿分配和有限无偿。《杭州市主要污染物排放权交易管理办法》（以下简称《办法》）实施前的排污单位，其主要污染物初始配额采取无偿分配方式进行，并可无偿使用至2010年12月31日，以后均实行有偿分配；《办法》实施后新建的排污单位，以及现有排污单位新增的，均通过排放权交易方式有偿获得主要污染物排放配额。
（四）排污权交易方式
杭州市排污权交易是排污配额的交易，在环保行政主管部门指导、监督与管理下，排污权的出让实行公开挂牌交易方式。环保行政主管部门通过拍卖、招标、无偿分配以及回购和收回等方式进行总量指标分配和调整。排污单位之间的总量调整在环保行政主管部门指导下，采用公开交易的方式进行。杭州市主要污染物排放权交易平台设在杭州市产权交易所有限责任公司。
三、制约排污权有偿使用和交易发展的制度因素
排污权的有偿使用和交易，可以提高企业治污的积极性，是以经济手段或政策措施推动环境管理的一种有效手段，但其中也存在不少问题。总的看来，主要有以下几个方面：
（一）国家层面政策法规体系滞后，排污权交易缺乏支撑
目前，在排污权交易的具体实施上，相应的法律、法规仍然缺失，排污权交易试点从审批到交易,都没有统一的标准,仅凭各地的探索。从国家层面来说，现行的《大气污染防治法》、《水污染防治法》等虽已提到了排污总量控制及排污许可证制度，地方也陆续开展了近20年的排污交易试点，但依然没有国家层面上的排污权交易法律法规，甚至也没有一个排污交易技术指南。
排污权交易是一个系统工程。因此排污权有偿使用和交易制度，必须与配套的排污总量分解计划、排污许可等制度整体推进，尤其是排污许可证制度，作为开展排污权交易的前提条件，直接关系到排污权交易的成败。但是期待了多年的国家层面的《排污许可证管理办法》至今尚未出台，这制约了排污权交易的开展，也是各地在开展排污权交易试点过程中，反映最集中与强烈的方面。
（二）排污权交易与污染减排无法全面互补
目前将排污权交易和主要污染物减排全面结合有较大的困难，但如果不结合，排污权交易也无法同时获得各方的认可。按现行的理解，排污权交易必须在完成国家和省下达的主要污染物减排指标任务以后多余的量才可进行交易，但实际情况并非如此。而目前的减排核算方法，也阻碍了排污权交易的正常开展。据嘉兴市反映，该市去年勉强完成了减排任务，所有企业减排下来的主要污染物排放指标统统进入了各地的减排“盘子”，没有多余的指标上交易平台交易。另一方面，不少大型企业在政府的鼓励下投资建设减排工程，并将远远超过国家和省下达的减排任务以外的部分全部无偿纳入减排的“盘子”，以完成区域减排任务，而他们并不能将这些多余指标拿到交易平台上通过交易获得经济补偿，实际上也阻碍了排污权交易。排污权的有偿分配和交易是一套高度依赖健全的社会法制环境、完善的市场经济体制、严格的环境监管、合理的交易制度设计的复杂政策体系。在目前情况下，制度设计稍有欠缺，极有可能导致主要污染物排放量的增加。
（三）初始分配存在障碍，有偿分配充满风险
相对于土地、矿产等有形资源而言，排污权作为无形资源的有偿使用缺乏公开、公平、公正、合理的分配程序。从目前各地出台的排污权交易办法或细则来看，在初始排污权的分配上，对现有企业和新建企业基本上都是分别对待的。出于历史因素及实施难度的考虑，对现有企业的初始排污权大部分都是无偿分配的，而对于新建企业则基本上均要有偿获取，这种分配方式是不能体现公平原则的。即便有些地方全部采取有偿分配，也都是承认现有，这就使得有些历来污染重、对环境损害大的企业，用相对较低的成本就能占有大量的排污权指标；而一些污染轻、效益好的企业，反而要用较高的成本才能购买较少的排污权，难以实现排污权在各污染企业间实现有效地分配。一旦排污指标初次分配失之公平，一些无法得到排污权的企业可能会冒险违规排污，从而无法达到控制污染的目的。此外，有些地方在排污权有偿使用上没有时间限制，排污权一次购买，可以终生排污，这就剥夺了他人的公平竞争权。
此外，在分配过程中要根据“公平、公正、公开”的“三公”原则合理分配，是一个艰巨的现实问题。排污权名义上是公共资产，但是由于企业的初始排污权由管理部门有偿分配，这就使得排污权的分配和交易充满了风险，要防止成为管理部门的权力资源。
（四）交易体系比较脆弱，交易后监管存在空白
目前开展的交易，双方都是在政府和有关部门外力的作用下形成的，并不是完全的市场行为，这样的交易能否持久、能否取得预想中的成效有待进一步观察。受地方保护及企业为自身发展考虑，在一些试点地区，出现了排污权交易只有买方，而无卖方的局面，导致排污权交易受到很大限制。
从目前的调查情况来看，各地推行的“排污权交易”实质上只是实现了政府与排污者之间的交易，建立了一级市场。而要真正运用市场机制实现排污权在全社会范围内的优化配置，就必须实现排污者之间的交易，建立二级市场。这就对排污权交易的监督管理机构和机制提出了更高的要求。当前面临的真正困难是排污权供给的不足。从各地的情况来看，目前大部分企业对于排污权作为稀缺资源的认识是比较到位的，因此出于企业以后发展的考虑，有多余排污权的企业也不愿出售。在排污权交易后的监管方面，也有大量的工作要做，比如对于排污权转让的有效性如何确认，转让价格的确定是否合理，在缺少法律依据的情况下如何对申购排污权擅自生产或超排污权排放的企业进行处罚，如何收回排污权，等等。在排污权有偿使用和交易进展较快的地方，交易后的监管尚处于真空状态。
（五）与现有环境制度的关系不大兼容
针对污染源管理的环境政策很多，如排污收费、污水处理收费、环境影响评价、排放总量控制以及排污许可证等等。排污权交易政策要纳入环境政策体系，就需要厘清该政策对现行其他政策的影响、以及其他政策与该政策的关系。目前尚未深入开展该方面的研究，没有从环境政策体系角度来评价排污交易政策的地位和功能，很多地方试点实践在该方面也把握不清，基本上是“摸着石头过河”。 因此，要从理论和操作层面上理清排污交易与现有环境管理制度的关系，实现排污交易与排放总量控制、排污收费制度以及环境影响评价制度之间的互补。
四、杭州市排污权有偿使用和交易的制度对策
排污权有偿使用和交易制度的框架已经建立，但是还很不完善。排污权有偿使用和交易是重要的经济手段之一，因而不断健全完善规范该交易的制度就成为交易过程中不可或缺的部分，有的甚至还要走在交易行为的前面。
（一）合理界定产权，明确排污权法律地位，积极发展排污权交易二级市场
当前，排污权交易主要集中在政府和企业之间，企业和企业之间的交易还很少，竞价机制也难以形成。现在真正在做企业间排污权交易的只有嘉兴市南湖区，已经公开拍卖排污权7次，有44家企业参与其中，拍卖总额达到了736万，其余的交易都发生在一级市场。只有“点对点”的二级市场交易才能真正形成价格竞争机制，只有通过这种机制才能进一步优化环境资源配置，这才是设立排污权交易制度的初衷。以后要坚持“两条腿”走路，政府主导的一级市场要继续加强，而且应当作为当前的一项重要工作。因为一级市场可以体现政府的产业政策，在资源紧缺的条件下，价格可以灵活一点，要先满足轻污染的高科技项目、战略性新兴产业，排污权指标是由政府掌握的资源，应该体现政府的意志和产业政策。但是自由市场竞争就不一样，要尽可能让不鼓励发展的产业通过市场竞争获得排污权，增加他们的商务成本，这是政府要重点推进的工作，也是政府深化试点的一项内容。
排污权的产权明晰是进行排污权二级市场交易的首要条件。现代产权理论与实践表明，必须把权利明确到所有者身上，实现产权人格化，保证权利与义务的对等。只有企业的产权明确，法人治理结构合理，责权明确，才有利于排污权交易的顺利进行。在现代经济社会排污权的所有者即实践中的最终所有者就必然是企业的所有者，排污权赋予企业自由选择权，使得环境污染治理成为某些企业的一种权利。同时排污权要在法律上予以确认，并在法律的约束下进行才能实现它的最大功能。
应确保主体的经济活动平等性，无论是作为排污者的企业，还是政府、各类组织以至于个人排污者，都可以成为交易主体。鼓励公众广泛参与到排污权交易中，通过收购排污权许可证等方式限制排污，保护自己的生活和生存环境。
（二）加快交易平台的建设，不断完善交易平台的制度建设
作为排污权交易的平台，杭州市产权交易中心的工作卓有成效，应在原有基础上加快推进，尽快增加交易量。随着未来交易量上升，环保部门可以派人进驻这个平台，如果有条件的时候再将排污权交易独立出来。利用公共资源交易平台也是一个重要途径，因为不可能每一个市县都建立排污权交易中心，特别是丽水、舟山和衢州的交易量偏小，可以借助市级公共资源交易平台，也可以利用省里的排污权交易平台。杭州市产权交易中心以后要和各市的交易中心加强业务联系。
（三）建立排污权交易的限制制度
对于排污权跨地区交易，如果该交易将导致排污权购买企业所在地的污染排放总量超越环境承载力，对该次交易的排污总量应该予以减少到地区污染排放的环境承受力之内。以此防止排污权交易导致的地区污染转移和环境的不平衡。
建立环境信息公开制度，由公众来评价排污权交易的环境效果，跨地区交易的应当让公众参与对交易的生态补偿费的分成决策和执行，真正实现公众参与环境管理的环境法基本制度，对于那些涉及到人数众多的重特大排污权交易应该建立和实施听证制度，民众有权利否决那些会危及多数人环境安全的排污权交易。
（四）建立较完善的排污权交易市场的监测、监督制度
建立系统的监督管理制度用于监督排污权交易的实施过程，否则，设立排污权交易的政策目标就会发生偏离。排污权交易市场健康发展的重要保证有赖于加强对排污权交易的监管，当然加强交易监管与加强政府行政管理不是一回事。对排污权交易过程的监管主要包括两个重要的方面，一是事前法律责任的确定；二是事后的持续监测制度。
对在排污权交易过程发生的违法违规行为应该给予较严厉的惩罚，以增加违法违规者的成本。例如美国的做法，《空气清洁法案》规定，年终审核时，如果某单位当年的实际排放量超过账户所持有的许可证，将面临每吨2000 美元（1990年价格）罚款和补扣许可证的双重处罚。而到1999年为止，市场许可证的平均价格为130美元，所有获得第一阶段许可的电厂的SO\-2平均影子价格（以资源被用于削减1吨SO\-2所减少的电力生产衡量）为23.98 美元，违法可能受到的惩罚远远高于这两个价格，其违法成本远高于违法收益，从而有效地制止了违法现象。
就排污权交易的事后持续监测制度，应结合技术，组建持续检测制度，定时审核污染源企业提交的排放数据和排污权交易的记录，并随机地监测企业排污、治污过程中破坏环境的行为。随机监测是非定时、非定点的监测，可以减少政府部门的监测成本，防止企业的投机行为。随机地监测的频率不能被排污、治污企业所事先获知。在事后持续监测规则下，排污治污企业会作出自己的判断，他们必须在接受随机性的惩罚和向环境排放污染物后节约的成本间作出权衡。在该制度的执行过程中，政府可以根据排污治污企业的反馈信息，适时调整监督规则，包括监测方式、随机性监测的频率，以及法律责任，做到既使排污权交易后的环境得到保护，又使环境质量监管的成本最小化。
（五）其他方面
例如，在排污权交易中存在信息收集、谈判费用等各种交易成本，这在一定程度上会抵消企业参与交易获得的节约污染治理成本的收益，使交易变得无利可图，可以应采用新技术，设立排污权交易中介机构，提供交易信息、办理排污权储存和借贷服务等。又例如，进行制度创新，政府应提供免费信息服务，适当减免监督与执行的费用等。
参考文献：
［1］ 王小龙：《排污权交易研究——一个环境法学的视角》，法律出版社，2008年9月第1版，第117页。
［2］ ［杭州］首开排污权交易先河 市场手段控污成减排良方，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2008/11/03/010099087.shtml，2008年11月03日 浙江在线新闻网站
［3］ 杭州排污权交易敲下“第一槌”1吨二氧化硫2万元，（2009-04-09 17:11:16），来源：杭州日报，http://www.xinhuanet.com/chinanews/2009-04/09/content_16210153.htm
本文系2010年度杭州市哲学社会科学规划课题自筹经费项目“杭州市碳减排交易制度研究”（D10ZF21）资助成果之一。
（作者通讯地址：浙江财经学院法学院 浙江 杭州310018）