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摘要:雇主责任在英美侵权行为法中被称为"替代责任"或"转承责任",目前为止,我国现行民法并未对雇主责任做出明确规定。然而实践中雇佣关系却普遍存在,雇员在从事受雇事物过程中,难免会发生对他人的侵权行为,对于侵权损害后果由何人承担?如何承担?都是迫切需要我国出台相应法律来调整的问题。我国对雇主责任做出规定既是适应现实国情的需要,也是与国际法律接轨的契机。本文在此仅对于雇主责任相关的法律问题做一些初步的探讨。
关键词:雇主责任 雇佣关系
一、什么是雇主责任
虽然目前我国民法还没有雇主责任这一术语,但在英美侵权行为法中,雇主责任被称为"替代责任"或"转承责任"[1],其基本含义都是指雇主对其雇员在执行受雇事务过程中发生的侵权行为须承担赔偿义务。现今,雇主责任无论是在大陆法系国家还是英美法系国家,都已作为一种法律制度被确立了下来,其在司法实践审判中的地位也是无可厚非的。雇主责任法律制度的产生,可以说是现实生活的客观需要,是理论纯熟的必然。
二、雇主责任的理论依据
所谓雇主责任的理论依据,就是说雇主是基于什么原因必须对其雇员在执行受雇事务过程中的侵权行为承担赔偿责任,目前学者们还未形成相对统一的意见。大致的理论观点有以下两种[2]:第一种,既然法律允许雇主通过雇佣辅助人扩展其业务,雇主获得了为自己争取更大利润的机会,那他也应承担更大范围的风险负担,这种风险就是雇员在从事受雇事务过程中,可能造成侵害他人权利的风险。第二种,雇主本应亲自处理自身事务,既然它雇佣别人来帮自己处理,那这个辅助人就代替了雇主,在执行受雇事务中发生了侵权,就应视为雇主的侵权,雇主理应承担赔偿责任。这些理论都说明,雇主责任作为一种法律制度,是有其存在的合理性的。笔者认为,这两种观点都有其合理性,但更赞同第一种观点。雇主既然通过雇佣他人获得了争取更大利益的机会,凡事都有两面性,伴随着利益而产生的风险负担,雇主就要承受。但这也并不是说任何情况下雇主都要承担雇主责任,如果不分状况乱加负担,对于雇主来讲也是不公平的。如果说雇员存在重大的过失或者说基于一个一般人的本能注意都可避免的不必要的损失,笔者认为不分青红皂白的让雇主承担责任是很不公平的。
三、雇主责任的构成要件
雇主要对雇员的侵权行为承担赔偿责任,可以从以下几方面加以考虑:
首先,雇主与雇员之间须存在雇佣关系。这里所谓的雇佣关系[3],实际上是指受雇人利用雇佣人提供的条件,在雇用人的指示监督下,以他自身的技能为雇用人提供劳务,并由雇用人提供报酬的法律关系。考察雇佣关系存在与否,首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同。如果有书面合同,一般即可认定存在雇佣关系。如果没有订立书面合同,则要进一步考察双方当事人之间是否存在事实上的雇佣关系。笔者认为,实践中存在大量事实上的雇佣关系,比如帮工,钟点工,虽然没有书面的雇佣合同,事实上却有雇佣关系的影子。
其次,雇员必须是在执行受雇事物过程中给他人造成损害。关于如何确定雇员是在执行受雇事物,是认定雇主责任的关键。理论上,目前有三种观点:一是要以雇佣人的意思表示为准,雇员是在依照雇佣人的意思在其指示范围内办事。二是要看雇员是否在为雇主的利益从事劳务。三是要看雇员实际的行为是否和雇主的指示范围相一致,若相一致,就认定其是执行职务的行为。
最后,雇员的行为须是侵权行为。判断雇员的行为是否构成侵权,通常以侵权行为的构成要件为标准[4]。即是否有侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果间有因果关系、行为人有过错。
四、雇主责任的归责原则
关于雇主责任的归责原则,各国立法例都有不同,英美法系国家和法国倾向于采无过错责任原则,《法国民法典》第1384条规定,主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。《德国民法典》第831条第一款规定:"雇用人在任命受雇人时,并在其应提供设备和工具机械或者应当监督执行时,对装备和监督已尽必要注意义务,或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的,不发生赔偿义务"。从该条可以看出,《德国民法典》的制定采用了较为保守的意见,它认为雇主责任是以雇主的过错为前提的。从立法技术上,该条规定了对雇主的过错推定,也就是说,为了维护受害人的利益,首先是推定雇主有过错的,除非其提出相反的证据证明其已尽到相当的注意义务,否则就要承担雇主责任。
我国对于雇主归责原则的认定也很有争议,主要有以下两种观点[5]:
一是无过错责任原则。无过错责任归责原则的价值判断标准是已发生的损害后果,而不论行为人有无过错,也就是说,判断责任有无的标准不是过错,而是损害事实。
二是分别情况适用无过错责任原则,过错责任原则和公平责任原则。
笔者认为,德国的过错推定原则还是比较可取的,权衡雇主和雇员的地位来说,雇员毕竟是处于弱势状态的,如果采用过错责任原则,很容易陷雇员于相当不利的地位,而且对于受害人来说,其损失很可能无法得到赔偿。中国的法律不仅仅是生硬的法律条文,还要结合中国的现实国情。试想如果一个雇员经济上很富有的话,他也就不需要为别人打工了,在这种情况下,如果认定雇主没有过错就不赔偿,雇员又无力赔偿,那么受害人的损失赔偿岂不成为泡影了?过错推定首先是推定雇主有过错的,除非其有相反的证据证明其已尽到相当的注意义务。这也可以督促雇主在选择雇员时相当的谨慎,并对雇员进行相关的培训来减少侵害行为发生的几率。这对受害人利益的保护是很有意义的。当然,一味的让雇主承担责任也不合情理,若雇员存在重大过错,让雇员为其损害承担责任也是可以的。基于我国民法的公平原则,根据情况由雇主和雇员分担损失也是不错的选择。
五、结语
我国现行《民法通则》未对雇主责任明确规定,与雇主责任相关的法条只有第43条和第121条,第43条规定企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任,第121条规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害应承担民事责任。从这里我们可以看出,无论是从立法主体还是从行为本身都有其局限性。中国是一个有着13亿人口的泱泱大国,每天发生的事情都有很多,其中也不乏牵扯到雇主关系的事情。假定说一个非独立法人或非国家机关的雇员发生了侵权,那么受害者的权益谁来保障,若硬性的规定其雇主的赔偿责任,是不是可以认为缺乏法律依据,而且这对于保护受害人利益来说,也是极其不利的。
鉴于以上原因,笔者认为,虽然通过最高院的解释可以确立雇主责任制度,但于现实生活来讲,仍是不够的。我国立法机关应在民法中明确规定雇主责任,把雇主责任确立为一种一般的责任,作为一般的责任,其使用范围应是及其广泛的,它理应包含一切私法上的雇佣关系。相应的,雇主的范围也要扩大,它可以泛指一切雇佣他人为自己执行事务的主体。雇主责任法律制度的出台,相信是一种必然,我国今后在确立这种制度时,也应尽量与世界上大多数国家的法律接轨,同时,也不可不考虑我国的现实国情。
参考文献:
[1] 杨立新、韩海东:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1990年版
[2] 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版
[3] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版
[4] 魏振瀛:《民法》,北京大学出版社第三版
[5] 杨立新:"试用雇用人的转赔偿责任",载《当代法学》1987年第3期
作者简介:邵真真(1981.11-),女,河北经贸大学研究生,研究方向:民事权利
关键词:雇主责任 雇佣关系
一、什么是雇主责任
虽然目前我国民法还没有雇主责任这一术语,但在英美侵权行为法中,雇主责任被称为"替代责任"或"转承责任"[1],其基本含义都是指雇主对其雇员在执行受雇事务过程中发生的侵权行为须承担赔偿义务。现今,雇主责任无论是在大陆法系国家还是英美法系国家,都已作为一种法律制度被确立了下来,其在司法实践审判中的地位也是无可厚非的。雇主责任法律制度的产生,可以说是现实生活的客观需要,是理论纯熟的必然。
二、雇主责任的理论依据
所谓雇主责任的理论依据,就是说雇主是基于什么原因必须对其雇员在执行受雇事务过程中的侵权行为承担赔偿责任,目前学者们还未形成相对统一的意见。大致的理论观点有以下两种[2]:第一种,既然法律允许雇主通过雇佣辅助人扩展其业务,雇主获得了为自己争取更大利润的机会,那他也应承担更大范围的风险负担,这种风险就是雇员在从事受雇事务过程中,可能造成侵害他人权利的风险。第二种,雇主本应亲自处理自身事务,既然它雇佣别人来帮自己处理,那这个辅助人就代替了雇主,在执行受雇事务中发生了侵权,就应视为雇主的侵权,雇主理应承担赔偿责任。这些理论都说明,雇主责任作为一种法律制度,是有其存在的合理性的。笔者认为,这两种观点都有其合理性,但更赞同第一种观点。雇主既然通过雇佣他人获得了争取更大利益的机会,凡事都有两面性,伴随着利益而产生的风险负担,雇主就要承受。但这也并不是说任何情况下雇主都要承担雇主责任,如果不分状况乱加负担,对于雇主来讲也是不公平的。如果说雇员存在重大的过失或者说基于一个一般人的本能注意都可避免的不必要的损失,笔者认为不分青红皂白的让雇主承担责任是很不公平的。
三、雇主责任的构成要件
雇主要对雇员的侵权行为承担赔偿责任,可以从以下几方面加以考虑:
首先,雇主与雇员之间须存在雇佣关系。这里所谓的雇佣关系[3],实际上是指受雇人利用雇佣人提供的条件,在雇用人的指示监督下,以他自身的技能为雇用人提供劳务,并由雇用人提供报酬的法律关系。考察雇佣关系存在与否,首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同。如果有书面合同,一般即可认定存在雇佣关系。如果没有订立书面合同,则要进一步考察双方当事人之间是否存在事实上的雇佣关系。笔者认为,实践中存在大量事实上的雇佣关系,比如帮工,钟点工,虽然没有书面的雇佣合同,事实上却有雇佣关系的影子。
其次,雇员必须是在执行受雇事物过程中给他人造成损害。关于如何确定雇员是在执行受雇事物,是认定雇主责任的关键。理论上,目前有三种观点:一是要以雇佣人的意思表示为准,雇员是在依照雇佣人的意思在其指示范围内办事。二是要看雇员是否在为雇主的利益从事劳务。三是要看雇员实际的行为是否和雇主的指示范围相一致,若相一致,就认定其是执行职务的行为。
最后,雇员的行为须是侵权行为。判断雇员的行为是否构成侵权,通常以侵权行为的构成要件为标准[4]。即是否有侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果间有因果关系、行为人有过错。
四、雇主责任的归责原则
关于雇主责任的归责原则,各国立法例都有不同,英美法系国家和法国倾向于采无过错责任原则,《法国民法典》第1384条规定,主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。《德国民法典》第831条第一款规定:"雇用人在任命受雇人时,并在其应提供设备和工具机械或者应当监督执行时,对装备和监督已尽必要注意义务,或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的,不发生赔偿义务"。从该条可以看出,《德国民法典》的制定采用了较为保守的意见,它认为雇主责任是以雇主的过错为前提的。从立法技术上,该条规定了对雇主的过错推定,也就是说,为了维护受害人的利益,首先是推定雇主有过错的,除非其提出相反的证据证明其已尽到相当的注意义务,否则就要承担雇主责任。
我国对于雇主归责原则的认定也很有争议,主要有以下两种观点[5]:
一是无过错责任原则。无过错责任归责原则的价值判断标准是已发生的损害后果,而不论行为人有无过错,也就是说,判断责任有无的标准不是过错,而是损害事实。
二是分别情况适用无过错责任原则,过错责任原则和公平责任原则。
笔者认为,德国的过错推定原则还是比较可取的,权衡雇主和雇员的地位来说,雇员毕竟是处于弱势状态的,如果采用过错责任原则,很容易陷雇员于相当不利的地位,而且对于受害人来说,其损失很可能无法得到赔偿。中国的法律不仅仅是生硬的法律条文,还要结合中国的现实国情。试想如果一个雇员经济上很富有的话,他也就不需要为别人打工了,在这种情况下,如果认定雇主没有过错就不赔偿,雇员又无力赔偿,那么受害人的损失赔偿岂不成为泡影了?过错推定首先是推定雇主有过错的,除非其有相反的证据证明其已尽到相当的注意义务。这也可以督促雇主在选择雇员时相当的谨慎,并对雇员进行相关的培训来减少侵害行为发生的几率。这对受害人利益的保护是很有意义的。当然,一味的让雇主承担责任也不合情理,若雇员存在重大过错,让雇员为其损害承担责任也是可以的。基于我国民法的公平原则,根据情况由雇主和雇员分担损失也是不错的选择。
五、结语
我国现行《民法通则》未对雇主责任明确规定,与雇主责任相关的法条只有第43条和第121条,第43条规定企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任,第121条规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害应承担民事责任。从这里我们可以看出,无论是从立法主体还是从行为本身都有其局限性。中国是一个有着13亿人口的泱泱大国,每天发生的事情都有很多,其中也不乏牵扯到雇主关系的事情。假定说一个非独立法人或非国家机关的雇员发生了侵权,那么受害者的权益谁来保障,若硬性的规定其雇主的赔偿责任,是不是可以认为缺乏法律依据,而且这对于保护受害人利益来说,也是极其不利的。
鉴于以上原因,笔者认为,虽然通过最高院的解释可以确立雇主责任制度,但于现实生活来讲,仍是不够的。我国立法机关应在民法中明确规定雇主责任,把雇主责任确立为一种一般的责任,作为一般的责任,其使用范围应是及其广泛的,它理应包含一切私法上的雇佣关系。相应的,雇主的范围也要扩大,它可以泛指一切雇佣他人为自己执行事务的主体。雇主责任法律制度的出台,相信是一种必然,我国今后在确立这种制度时,也应尽量与世界上大多数国家的法律接轨,同时,也不可不考虑我国的现实国情。
参考文献:
[1] 杨立新、韩海东:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1990年版
[2] 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版
[3] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版
[4] 魏振瀛:《民法》,北京大学出版社第三版
[5] 杨立新:"试用雇用人的转赔偿责任",载《当代法学》1987年第3期
作者简介:邵真真(1981.11-),女,河北经贸大学研究生,研究方向:民事权利