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摘要：明星代言广告的产品造成消费者损害已成为现代商业社会较为常见的问题，明星是否应该为此“买单”也广有争议。现行民法也并未对明星的责任承担问题有较明确规定，实为法律漏洞之一。笔者认为明星代言实质上是在行使自身的人格权，也是人格权商品化的具体表现。人格权商品化是人身权法领域内的重要问题，是否存在商品化问题也存争议。明星通过代言形式行使人身权如果存在过错是否有权利滥用的嫌疑，明星是否应该为自己的重大过失承担责任，如何承担以及需要满足哪些要件。这些将是本文要探讨的主要内容。
关键词：人身权明星代言人格权商品化 侵权责任
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而提供广告等宣传的，以共犯论处。这条刑事领域的司法解释率先为明星明知假药而代言需承担责任提供了法律依据。但在其他方面明星代言广告是否需要承担责任依然广存争议。国内立法包括司法解释都仅仅规定了在药品领域明星代言的责任承担问题，在刑法的其他犯罪中都没有提及，而在更受关注的民法领域，这个问题同样缺少法律依据。产品或服务造成消费者损害，在产品质量法上看一般由制造者或销售者承担责任（运输者和仓储人情形），但随着商业社会的日益发达，明星效应在商品销售上日益发挥不可替代的作用，大企业公司借助明星效应盈利已成为公开秘密，在此背景下明星在不顾及产品本身质量问题时盲目宣传造成消费者人身财产损失，是否需要成为另一个责任的承担者已成为一个必须要考虑的问题，本文是从人身权法角度对明星代言广告行为进行分析，在赞成明星应承担责任的前提下为笔者观点找些法律依据。
一、人格权商品化的概念及产生
人格权商品化现象的产生是伴随商品经济高度发展的必然结果，它使得人格权基于商业目的和市场扩展，使得人格权与财产权相结合，直接的表现是人格权受侵害将可用财产数量来计算。这点其实与传统民法理论存在冲突，传统理论认为人身权是非财产权利，其客体人格利益不能成为商品，更不能用金钱来衡量，“生命无价”，“人格权与吾人生存有不可分离的关系”[1]等说法均是这点的直接体现；人格权也具有专属性，只能为权利主体所享有，不能继承和转让[2]。这种冲突是否难以协调或难以解决我们暂且不论。在美国法上的存在着另一个权利，可以为我们更好地理解人格权商品化提供借鉴，即公开权。公开权又名姓名、肖像公开权，是作为美国法中特有的概念，这一概念最先由学者尼莫（Nimner）提出，他认为“公开权是每个人对其创造和购买的公开的价值享有控制或获取利益的权利”[3]，学者麦卡锡下的定义是“公开权是每个自然人固有的，对其人格标志的商业使用进行控制的权利。未经许可使用他人人格标志将侵害他人的公开权，并且损害他人这一固有权利包含的商业价值，而却这种擅自使用不能根据言论的自由原则豁免其责任[4]”更有说服力的是美国法律学会于1995年出版的《反不正当竞争法重述》规定：“侵占个人形象的商业性价值构成侵害公开权。”第46规定：“为了交易的目的未经允许而使用他人姓名、肖像和其他具有人格特征的利益，侵占他人在经济上的价值”，将构成不正当竞争。美国之所以确立“公开权”这一概念跟美国始终保护名人有关联，使其不受未经授权而使用其人身权的侵权行为所影响。无论是人格权商品化还是公开权，都承认人格权利被用于商业目的的可能性，都突破了传统民法理论上的人格权的非财产性质。笔者认为有必要对围绕人格权商业化的争议作简要分析，以使我们能对人格权有更新的认识。
二、人格权商品化在人身权法中的定位争议
人格权是否可以商业化在理论界存在着争议，反对意见的主要论据就是其是对民法理论的颠覆，违背民法基本精神。笔者认为人格权的商品化应该被肯定，理由如下：1.前文也提到，人格权的商品化是商品社会高度发展的必然结果，在大众消费时代，眼球经济日益受到重视，争夺消费者的注意力日益被企业提上日程，人格权本身存在的商业价值在现代社会日益被看重[5]，特别是名人效应的日益显现，特定人的人格利益本身的影响力和亲和力可以产生巨大的商业价值，将这些人格权商品化本身就是时代的一部分。法律本身存在的滞后性并不足以成为阻碍现实社会需要的依据，完善和改进法律才法律与时俱进的要求所在。2.人格权的商品化是否能兼容传统民法，是否意味着传统民法理论被彻底抛弃？并不是。在这里需要区分人格与人格权这对概念，人格是人作为人所固有的利益所在，比如生命，健康，姓名，肖像等利益，它是法律主体资格，其具有非财产性，专属性等特征基本无人否认，而人格权则是法律赋予个人基于人格利益产生的民事权利，如肖像权，姓名权，生命健康权等，作为民事权利，它具有成为财产权的可能性，这种分离本身并无多大问题，问题在于人格权与人格的差异认定及影响，笔者认为人格权与人格的差异使得人格权可以具有与人格不同的属性：权利的可转移性和财产性。因此人格权商品化与其说是对传统民法的否定还不如说是伴随商业社会的发展，法律作出的必要回应，人格权商品化理应获得我们的认可。在这个问题上，美国法中对于公开权的争议也颇值得我们关注。赞同公开权存在的观点主要有劳动保护说，防止不当得利说以及激发潜力说[6]，这些主要是从社会功利的角度进行评价，肯定了人格权商品化后对于社会的积极作用，否定观点主要是肯定公开权会限制某些自由，但不可否认的是公开权在美国社会得到普遍承认，这点上人格权商品化面临的情形与公开权类似，笔者认为从这个角度说人格权商品化也应该得到我们的肯定。
三、明星代言的实质及承担责任的法理分析
从传统民法意义上讲，人的姓名、肖像等人格利益是精神性利益，但从商业社会角度看，这些人格因子同样是传递信息的一种符号，具有表达和识别功能，特别是名人拥有的这些超乎一般人影响力的人格利益，是投入了大量的时间，努力以及金钱得来的，它们被赋予了第二层含义，即不同于其自然属性的具有标志意义的符号意义。明星代言广告其实是在发挥自己人格利益的符号意义，而途径就是将自身的人格权商品化，将自身人格的商业价值发挥出来。人格权商品化其实是将人格权与商品联系起来，否定了长期以来将人格与商品绝缘的传统。随之而来的疑问是人格权商品化后究竟仍是人格权还是变成财产权？笔者认为商品化后的人格权本质上仍是法律赋予个人以人格利益为基础的人格权，但是由于这些人格权被用于商业领域，发挥了其上文提到的符号意义层面的作用，又带有些许特殊色彩，这不仅与传统认为的人格权不同，这些特殊人格权也与其他普通人格权不同，这不仅让人格权带有特殊色彩，同时也赋予权利人支配或者维护自己人格价值不被非法利用的权利，但归根结底，人格权是根本，而商业化只是法律赋予人格权延伸至商业领域的拓展力所展现的效力。
可以看出明星代言广告实质是个人行使人格权的表现，接下来需要关注的是个人行使这种人格权是否应该为自己的不注意或者过失承担责任，这里需要讨论的是人格权的权利滥用问题。禁止权利滥用原则是民法中重要原则之一，通说认为权利之行使，必有其界限，超过正当之界限而行使权利，即构成权利滥用。这个产生于19世纪，以兼顾个人利益和社会整体利益为目的的原则包含几个要件：<1>须有正当权利存在或与权利之行使有关，<2>行使权利损害他人或社会利益，<3>需要具有损害他人或社会利益的故意[7]。在行使人身权的问题上，个人享有的受法律保护的人格权符合第一个条件；明星不顾实际产品的状况，在不清楚产品是否会给消费者带来损害的情况下行使人格权，致使消费者在明星效应的作用下进行消费行为造成损害，已可界定为行使权利损害他人或社会利益；第三个要件在理论界存在争议，焦点在于是否必须要有加害之故意，并且此处故意是否就是狭义上的故意，还是包括了重大过失。笔者认为理应包括重大过失。重大过失表现在应尽重大注意义务而不履行。在明星代言情况下，在不了解产品的情况下，为了金钱或者名誉，任意行使人格权误导消费者，已构成重大过失，应认为符合第三个要件。故我们可以认为明星代言广告在存在重大过失的情况下理应构成民法上的权利滥用，承担责任也在情理之中。
四、明星代言广告责任承担的构成要件
根据上文的论述，消费者在一定条件下可以请求明星因代言广告承担责任，一个需要探究的问题是这种请求权的基础是什么，我们知道消费者因产品的问题造成损害存在这两种可能的请求权，至于是什么请求权不在本文讨论的范围内，那明星的这种责任应归属于那种请求权呢，消费者与经营者签订合同，并未有明星签订合同，因此合同责任应可容易排出，但侵权责任也有不妥，因并非明星之行为造成了消费者损害，此种解释也与民法原理相去甚远，如何定位更合适些呢？这让人想起了文章开头刑法中认定明星为共犯的规定，这种思路对我们定位有所帮助。我们姑且先假定消费者选择其中一种请求权起诉来主张赔偿，那问题就停在明星在诉讼中地位问题。笔者认为明星应被归入经营者的一方。理由如下：（1）从广告与消费行为的关系上看，实务中要证明消费者消费与广告存在因果关系是比较困难，但从总体上看，这种因果关系，至少是对于大部分消费行为是明显存在的；（2）从明星与商家的经济关系上看，明星代言广告商家必定会支付不菲的报酬而最终的广告费用必然被转嫁到消费者身上，因此明星的代言广告费用的承担者还是消费者，消费者有权要求广告的真实性；（3）从名人效应的原因看，名人之所以有“号召力”，是基于公众的认可，没有公众的认可不可能有名人，因此名人应当对公众承担超出一般人的工公众社会责任，在产品真实性问题上，其应该对公众负责[8]。结合这些理由，笔者认为因明星代言广告的产品造成消费者损害的，明星应该与经营者一起承担赔偿责任。
在以上结论的基础上，与其他民法中的责任承担一样，明星代言责任承担也应具备几个要件。笔者认为需要具备如下要件：（1）存在消费者因为产品的质量问题造成损害的事实，这点与侵权法中的存在损害事实相似；（2）有证据证明明星代言的效应存在。这里之所以不提由消费者证明自己的消费行为是因为明星代言的结果，是因为这对于受害者未免太过苛刻。个体消费行为与广告的关系紧密与否证明难度极大，如此规定可以较合理的降低受害者举证责任；（3）明星不能举证证明自己不存在过错。笔者认为在过错问题上宜采用过错推定原则。一方面减轻受害者的举证责任，同时也不会有无过失责任带来的对明星加之过重的责任，不利于商业社会的发展，也让明星们引起足够的重视度，并有途径来使自己摆脱责任承担。
参考文献：
[1] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第126页。
[2] 王利明：《人格权法》，法律出版社，1997年版，第13页。
[3] 许岩：《论形象权的独立地位及其保护》，载《上海交通大学学报》，2007年第2期。
[4] 王利明：《王利明民商法研究系列人格权发研究》，中国人民大学出版社2005年版，第259页。
[5] 刘德良：《论个人信息的财产权保护》，人民法院出版社2008年版，第65页。
[6] 房绍坤：《中国财产法理论和实务》，北京大学出版社2008年版，第31页。
[7] 梁慧星：《民法总论》 法律出版社2007年版 第266页
[8] 郭明瑞：《21世纪民商法发展趋势研究》，科学出版社，2009年版，第73页。
关键词：人身权明星代言人格权商品化 侵权责任
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而提供广告等宣传的，以共犯论处。这条刑事领域的司法解释率先为明星明知假药而代言需承担责任提供了法律依据。但在其他方面明星代言广告是否需要承担责任依然广存争议。国内立法包括司法解释都仅仅规定了在药品领域明星代言的责任承担问题，在刑法的其他犯罪中都没有提及，而在更受关注的民法领域，这个问题同样缺少法律依据。产品或服务造成消费者损害，在产品质量法上看一般由制造者或销售者承担责任（运输者和仓储人情形），但随着商业社会的日益发达，明星效应在商品销售上日益发挥不可替代的作用，大企业公司借助明星效应盈利已成为公开秘密，在此背景下明星在不顾及产品本身质量问题时盲目宣传造成消费者人身财产损失，是否需要成为另一个责任的承担者已成为一个必须要考虑的问题，本文是从人身权法角度对明星代言广告行为进行分析，在赞成明星应承担责任的前提下为笔者观点找些法律依据。
一、人格权商品化的概念及产生
人格权商品化现象的产生是伴随商品经济高度发展的必然结果，它使得人格权基于商业目的和市场扩展，使得人格权与财产权相结合，直接的表现是人格权受侵害将可用财产数量来计算。这点其实与传统民法理论存在冲突，传统理论认为人身权是非财产权利，其客体人格利益不能成为商品，更不能用金钱来衡量，“生命无价”，“人格权与吾人生存有不可分离的关系”[1]等说法均是这点的直接体现；人格权也具有专属性，只能为权利主体所享有，不能继承和转让[2]。这种冲突是否难以协调或难以解决我们暂且不论。在美国法上的存在着另一个权利，可以为我们更好地理解人格权商品化提供借鉴，即公开权。公开权又名姓名、肖像公开权，是作为美国法中特有的概念，这一概念最先由学者尼莫（Nimner）提出，他认为“公开权是每个人对其创造和购买的公开的价值享有控制或获取利益的权利”[3]，学者麦卡锡下的定义是“公开权是每个自然人固有的，对其人格标志的商业使用进行控制的权利。未经许可使用他人人格标志将侵害他人的公开权，并且损害他人这一固有权利包含的商业价值，而却这种擅自使用不能根据言论的自由原则豁免其责任[4]”更有说服力的是美国法律学会于1995年出版的《反不正当竞争法重述》规定：“侵占个人形象的商业性价值构成侵害公开权。”第46规定：“为了交易的目的未经允许而使用他人姓名、肖像和其他具有人格特征的利益，侵占他人在经济上的价值”，将构成不正当竞争。美国之所以确立“公开权”这一概念跟美国始终保护名人有关联，使其不受未经授权而使用其人身权的侵权行为所影响。无论是人格权商品化还是公开权，都承认人格权利被用于商业目的的可能性，都突破了传统民法理论上的人格权的非财产性质。笔者认为有必要对围绕人格权商业化的争议作简要分析，以使我们能对人格权有更新的认识。
二、人格权商品化在人身权法中的定位争议
人格权是否可以商业化在理论界存在着争议，反对意见的主要论据就是其是对民法理论的颠覆，违背民法基本精神。笔者认为人格权的商品化应该被肯定，理由如下：1.前文也提到，人格权的商品化是商品社会高度发展的必然结果，在大众消费时代，眼球经济日益受到重视，争夺消费者的注意力日益被企业提上日程，人格权本身存在的商业价值在现代社会日益被看重[5]，特别是名人效应的日益显现，特定人的人格利益本身的影响力和亲和力可以产生巨大的商业价值，将这些人格权商品化本身就是时代的一部分。法律本身存在的滞后性并不足以成为阻碍现实社会需要的依据，完善和改进法律才法律与时俱进的要求所在。2.人格权的商品化是否能兼容传统民法，是否意味着传统民法理论被彻底抛弃？并不是。在这里需要区分人格与人格权这对概念，人格是人作为人所固有的利益所在，比如生命，健康，姓名，肖像等利益，它是法律主体资格，其具有非财产性，专属性等特征基本无人否认，而人格权则是法律赋予个人基于人格利益产生的民事权利，如肖像权，姓名权，生命健康权等，作为民事权利，它具有成为财产权的可能性，这种分离本身并无多大问题，问题在于人格权与人格的差异认定及影响，笔者认为人格权与人格的差异使得人格权可以具有与人格不同的属性：权利的可转移性和财产性。因此人格权商品化与其说是对传统民法的否定还不如说是伴随商业社会的发展，法律作出的必要回应，人格权商品化理应获得我们的认可。在这个问题上，美国法中对于公开权的争议也颇值得我们关注。赞同公开权存在的观点主要有劳动保护说，防止不当得利说以及激发潜力说[6]，这些主要是从社会功利的角度进行评价，肯定了人格权商品化后对于社会的积极作用，否定观点主要是肯定公开权会限制某些自由，但不可否认的是公开权在美国社会得到普遍承认，这点上人格权商品化面临的情形与公开权类似，笔者认为从这个角度说人格权商品化也应该得到我们的肯定。
三、明星代言的实质及承担责任的法理分析
从传统民法意义上讲，人的姓名、肖像等人格利益是精神性利益，但从商业社会角度看，这些人格因子同样是传递信息的一种符号，具有表达和识别功能，特别是名人拥有的这些超乎一般人影响力的人格利益，是投入了大量的时间，努力以及金钱得来的，它们被赋予了第二层含义，即不同于其自然属性的具有标志意义的符号意义。明星代言广告其实是在发挥自己人格利益的符号意义，而途径就是将自身的人格权商品化，将自身人格的商业价值发挥出来。人格权商品化其实是将人格权与商品联系起来，否定了长期以来将人格与商品绝缘的传统。随之而来的疑问是人格权商品化后究竟仍是人格权还是变成财产权？笔者认为商品化后的人格权本质上仍是法律赋予个人以人格利益为基础的人格权，但是由于这些人格权被用于商业领域，发挥了其上文提到的符号意义层面的作用，又带有些许特殊色彩，这不仅与传统认为的人格权不同，这些特殊人格权也与其他普通人格权不同，这不仅让人格权带有特殊色彩，同时也赋予权利人支配或者维护自己人格价值不被非法利用的权利，但归根结底，人格权是根本，而商业化只是法律赋予人格权延伸至商业领域的拓展力所展现的效力。
可以看出明星代言广告实质是个人行使人格权的表现，接下来需要关注的是个人行使这种人格权是否应该为自己的不注意或者过失承担责任，这里需要讨论的是人格权的权利滥用问题。禁止权利滥用原则是民法中重要原则之一，通说认为权利之行使，必有其界限，超过正当之界限而行使权利，即构成权利滥用。这个产生于19世纪，以兼顾个人利益和社会整体利益为目的的原则包含几个要件：<1>须有正当权利存在或与权利之行使有关，<2>行使权利损害他人或社会利益，<3>需要具有损害他人或社会利益的故意[7]。在行使人身权的问题上，个人享有的受法律保护的人格权符合第一个条件；明星不顾实际产品的状况，在不清楚产品是否会给消费者带来损害的情况下行使人格权，致使消费者在明星效应的作用下进行消费行为造成损害，已可界定为行使权利损害他人或社会利益；第三个要件在理论界存在争议，焦点在于是否必须要有加害之故意，并且此处故意是否就是狭义上的故意，还是包括了重大过失。笔者认为理应包括重大过失。重大过失表现在应尽重大注意义务而不履行。在明星代言情况下，在不了解产品的情况下，为了金钱或者名誉，任意行使人格权误导消费者，已构成重大过失，应认为符合第三个要件。故我们可以认为明星代言广告在存在重大过失的情况下理应构成民法上的权利滥用，承担责任也在情理之中。
四、明星代言广告责任承担的构成要件
根据上文的论述，消费者在一定条件下可以请求明星因代言广告承担责任，一个需要探究的问题是这种请求权的基础是什么，我们知道消费者因产品的问题造成损害存在这两种可能的请求权，至于是什么请求权不在本文讨论的范围内，那明星的这种责任应归属于那种请求权呢，消费者与经营者签订合同，并未有明星签订合同，因此合同责任应可容易排出，但侵权责任也有不妥，因并非明星之行为造成了消费者损害，此种解释也与民法原理相去甚远，如何定位更合适些呢？这让人想起了文章开头刑法中认定明星为共犯的规定，这种思路对我们定位有所帮助。我们姑且先假定消费者选择其中一种请求权起诉来主张赔偿，那问题就停在明星在诉讼中地位问题。笔者认为明星应被归入经营者的一方。理由如下：（1）从广告与消费行为的关系上看，实务中要证明消费者消费与广告存在因果关系是比较困难，但从总体上看，这种因果关系，至少是对于大部分消费行为是明显存在的；（2）从明星与商家的经济关系上看，明星代言广告商家必定会支付不菲的报酬而最终的广告费用必然被转嫁到消费者身上，因此明星的代言广告费用的承担者还是消费者，消费者有权要求广告的真实性；（3）从名人效应的原因看，名人之所以有“号召力”，是基于公众的认可，没有公众的认可不可能有名人，因此名人应当对公众承担超出一般人的工公众社会责任，在产品真实性问题上，其应该对公众负责[8]。结合这些理由，笔者认为因明星代言广告的产品造成消费者损害的，明星应该与经营者一起承担赔偿责任。
在以上结论的基础上，与其他民法中的责任承担一样，明星代言责任承担也应具备几个要件。笔者认为需要具备如下要件：（1）存在消费者因为产品的质量问题造成损害的事实，这点与侵权法中的存在损害事实相似；（2）有证据证明明星代言的效应存在。这里之所以不提由消费者证明自己的消费行为是因为明星代言的结果，是因为这对于受害者未免太过苛刻。个体消费行为与广告的关系紧密与否证明难度极大，如此规定可以较合理的降低受害者举证责任；（3）明星不能举证证明自己不存在过错。笔者认为在过错问题上宜采用过错推定原则。一方面减轻受害者的举证责任，同时也不会有无过失责任带来的对明星加之过重的责任，不利于商业社会的发展，也让明星们引起足够的重视度，并有途径来使自己摆脱责任承担。
参考文献：
[1] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第126页。
[2] 王利明：《人格权法》，法律出版社，1997年版，第13页。
[3] 许岩：《论形象权的独立地位及其保护》，载《上海交通大学学报》，2007年第2期。
[4] 王利明：《王利明民商法研究系列人格权发研究》，中国人民大学出版社2005年版，第259页。
[5] 刘德良：《论个人信息的财产权保护》，人民法院出版社2008年版，第65页。
[6] 房绍坤：《中国财产法理论和实务》，北京大学出版社2008年版，第31页。
[7] 梁慧星：《民法总论》 法律出版社2007年版 第266页
[8] 郭明瑞：《21世纪民商法发展趋势研究》，科学出版社，2009年版，第73页。