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【摘要】：竞业禁止制度是当代一种重要的制度，对于限制公司高管的行为，维护公司的利益，保持社会经济秩序，平衡公司、社会和劳动者三方利益有着举足轻重的作用。我国的竞业禁止制度处于刚刚起步阶段，仍有一些地方需要不断完善。文章探讨了竞业禁止的基础理论，又通过分析我国竞业禁止的现状，提出了几点有针对性的立法建议。
关键词：竞业禁止 法律后果 立法建议
一、我国竞业禁止制度现状
在我国，现行的法律中虽然有一些对竞业禁止的违反的明文规定，但也存在不足：
1.缺少对离职人员的竞业禁止义务限制的条款。根据我国《公司法》第148条第5款的规定，“董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会的同意，利用自己职务上的便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”通过这条规定，可以明确竞业禁止的义务是一种法定的义务，同时也可知道该规定旨在防止公司的高管利用自己在公司特殊的地位来与公司争夺商业机会，侵犯公司的商业秘密，损害公司和股东的权益，以谋取自身的利益。但是，该规定主要是对在职人员的限制，对于离职后的人员则缺少有效的限制。高管可能会在原单位辞职后，到其他单位工作的方式，来损害公司的利益。因此，若只通过公司法来对高管进行竞业禁止的限制，会很难避免离职后的公司管理层人员通过利用在职时所掌握的资源，从事与其原所在公司业务相同或者有竞争关系的业务，进而对公司的利益造成损害。
2.缺乏限制用人单位利用自身优势，损害劳动者正当利益的条文。根据我国《劳动合同法》第23、24条的规定，法律赋予了公司有是否选择适用竞业禁止的权利，因此公司可以通过订立竞业禁止合同或者协议来对公司的员工进行竞业禁止的限制，以此来更好的保护公司的合法的利益，防止在职或者离职的员工侵犯公司利益。对于有机会接触到公司商业秘密的或者知悉公司商业秘密的高管，也进行了限制。公司也可根据这两条来规定高管违反该义务的法律后果，如此一来高管作为理性人，为避免承担责任会选择遵守合同，进而保护公司利益的效果会显著增强。除此之外，这两条规定对于平衡公司、社会和有竞业禁止协议在身的员工的利益发挥了很大的作用，在保护公司利益、确保工作人员遵守竞业禁止义务的同时，不至于过分侵害员工的自由择业等权利，也对于维护社会经济秩序的稳定有着不可替代的作用。因此，公司在处理和员工的关系时多采用签订劳动合同，并在合同中加上竞业禁止的条款事务方式，保护公司的利益。但是用人单位和劳动者相比，处于优势地位，很可能会订立“格式条款”来侵害劳动者的利益，这一点还是需要被注意到的。
3.竞业禁止的义务主体范围比较宽泛，缺少限制该范围的条款。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，法律明确规定保护拥有商业秘密的权利人。所以，无论是在职的董事、监事、高级管理人员还有普通员工，还是离职后的员工，只要是与商业秘密的权利人有过保守商业秘密的约定的，都应该严格保守权利人的商業秘密，不得为了自己或者其他非权利人的利益而泄露该秘密，侵害权利人的合法权益。单从法律层面讲，该条规定比较全面，将所有有可能侵害商业秘密的人员都包括在内，但也正因为这个优点一限制的是所有有义务保守秘密的人员，范围较大，在司法实践中法官操作难度大，对于认定是否侵犯权利人的权利不易准确确定，不能很好平衡劳动者、社会和用人单位之间的利益。
我国目前就竞业禁止方面还没有作出专门的立法，有关竞业禁止的规定多散于各种法律法规、部门规章及地方性法规和规范性文件[邓恒：《德国的竞业禁止制度与商业秘密保护及其启示一兼论<劳动合同法>第23、24条的修改》，载《法学杂志》2017年第3期。]，对竞业禁止的规定不够体系化。因此应加快补充有关法律，让理论和实践能更好的结合起来。在后面，笔者也会给出一些建议。
二、公司高管违反竞业禁止制度的认定情形
对于认定公司高管是否违反竞业禁止义务，不同地区、法系有不同的认定标准，我们应当积极借鉴。在认定是否违反竞业禁止义务时，一方面应以法律、法规和公司章程等的规定为依据，另一方面要通过司法实践中的相关案例来认定。[王军：《浅析高管损害公司权益的赔偿责任认定》，载《湖北函授大学学报》2015年第11期。]通过查阅我国的相关法律规定，认定公司高管是否违反竞业禁止有以下三种情形：
1.高管为了自身或者他人利益，从事侵犯公司和股东的利益的行为，违反了法律的明文规定，此时高管应负的责任属于违法责任。当遇到这种情形时，主要是依靠法律来保护利益相关人的。合法权益受到侵害的公司可以根据法律的相关规定来维护自己的权益、填补损失，避免遭受更大的损失。因此，完善我国关于竞业禁止的相关法律规定是十分必要的。
2.高管与公司签订有竞业禁止、保守商业秘密的协议或者合同，但是却违反该协议或者合同，这种情况高管应负违约责任。当发生这种情形时，主要是依靠当事人之间签订的竞业禁止合同来维护利益相关人的权益的。利益相关人可以依据合同的具体条款，来限制公司高管，避免其实施或者继续实施违约行为，进而保护公司的权益。因此，在签订竞业禁止协议时，应当尽可能将协议规定的更全面、更具体。
3.高管不仅违反法律的明文规定，还违反其签订的竞业禁止合同，此时应当负违法责任和违约责任，即发生责任竞合问题。当出现这种情形时，需要比较，是法律的相关规定对权益受到侵害的一方当事人更为有利，还是签订的竞业禁止合同的违约责任对其更为有利。受到侵害的当事人应当行使“选择权”，选择对自己最为有利的责任形式，进行问责。
在现实中，最常见的公司高管违反竞业禁止制度的情形是两种责任发生竞合的情况。就如在引言中所举的例子，从万达集团“跳槽”到华谊兄弟的高管，必然知悉万达集团的商业秘密、拥有借助在万达集团这个平台上所获得的大量资源，并且本身也与万达集团签订有竞业禁止协议，所以其“跳槽”行为必然是违反了竞业禁止的义务，应当承担因此产生的不利后果。 三、公司高管违反竞业禁止制度的后果
公司高管在违反竞业禁止制度、义务时，应当承担的不利后果有行政责任、刑事责任和民事责任。在这些责任中，民事责任是我国高管违反竞业禁止制度的主要责任形式。民事责任的承担形式主要有以下四种：
1.停止侵害，是针对还没有发生的损害而言的，是对尚未发生的损害而进行的阻止，可以说是为了防患于未然。其构成要件有两个：权利人的权利正在或者即将遭受损害和权利人应当主动起诉。停止侵害这种责任承担方式的特点有两点：一是适用的范围广，在所有涉及竞业禁止的纠纷中，停止侵害这种民事责任承担的形式往往都会被适用；二是效果及时，可以避免权利人受到更多的损害。因为竞业禁止的客体往往与商业秘密联系密切，公司高管等在不履行竞业禁止的义务时，很可能会对权利人的商业秘密进行披露，进而侵犯权利人的利益。所以当义务人违反竞业禁止的相关规定时，可以先请求不得继续侵害权利人的商业秘密，继而避免权利人遭受更大的损失。这是最为常见的一种民事责任承担方式。
2.赔偿损失，根据通说损害赔偿的性质是兼具补偿性质和惩罚性质的，其构成要件有三个：一是必须存在损害，二是行为人实施了损害的行为，三是该损害和该行为人的损害行为有因果关系。损害赔偿的主要方式有两种：将已经受到损害的事物恢复原状与进行金钱赔偿。当然也会存在既需要将事物恢复原状，又需要赔偿金钱的情形。但是，竞业禁止的义务往往是与商业秘密息息相关的，但是商业秘密是无形的，所以对于侵犯商业秘密所造成的损害一般也只能以金钱来进行赔偿。此外对于这种损失的认定也有特殊性，应当既包括当时已经造成的损失，也针对将来可能造成的直接损失。所以在公司高管违反竞业禁止义务，需要承担损害赔偿责任时，应当全面的进行考虑。
3.实际履行，这种民事责任承担方式是针对当事人双方存在竞业禁止合同或者条款的情况下而发生的。因此其构成要件有两个：一是公司和高管等工作人员存在竞业禁止合同或条款；二是公司员工从事禁止的事项或行为，即违约。实际履行也有两种形式，一种是给付金钱的实际履行，另一种是非金钱的实际履行，这两种形式是由合同的性质来决定的。对于给付金钱的实际履行，违约方对另一方给付金钱即可。对于非金钱的给付，因为竞业禁止合同或条款的人身依附性很强，所以出现违约的情况时，一般直接终止该合同或者条款的效力。但是，若高管等工作人员的违约情形不严重.并愿意继续承担合同或条款义务，则应当继续维持合同或条款的效力。但是一旦高管等工作人员不愿意继续承担合同或条款义务，则应该立即判决解除该合同或条款的效力并由工作人员承担损害赔偿的责任。
4.介入权，又可称为归入权、夺取权，是指负有竞业禁止义务的高管等工作人员在违反该义务时，公司有权将工作人员因违反该义务所获取的收入收为己有或者将工作人员因违反该义务所获得的权利视为公司的权利。[冯潇：《竞业禁止制度研究》，西南政法大学201 3年硕士研究生学位论文。]这是两种不同形式的介入权，第一种又可称为利润夺取型介入权；第二种可称为拟制信托型介入权。二者既存在相同点，又有不同。相同点是通过行使介入权，可以使违反竞业禁止义务的工作人员不能因进行了所不允许的行为而获利，同时也可弥补公司因此而受到的损失。不同点为，拟制信托型介入权还可将义务人所获取的业务、机会等利益收归公司所有。根据我国《公司法》的规定，我国只规定了利润夺取型介入权。这种责任承担形式是很重的，高管从事违法义务的行为是为了获取更多利益，但是一旦行使该方式高管可能什么都得不到。
这四种责任承担方式是违反竞业禁止义务时最为常见的民事责任承担方式。在现实生活中会出现两种或两种以上方式的发生竞合的问题，此时应当以维护公司最大利益为原则来进行处理。
四、完善我国竞业禁止制度的立法建议
通过总结公司高管违反竞业禁止制度的认定情形，一方面体现出在签订竞业禁止合同时应当尽量全面、具体的必要性，另一方面也体现出完善竞业禁止制度的相关法律规定的重要性。而这两方面可以归为：完善关于竞业禁止制度的相关法律规定。在现实生活中，违反竞业禁止制度的现象屡见不鲜，但是我国法律、法规中还存在一些规定的不足，需要不断完善。因此，提出几点建议：
（一）应当明确对离职人员竞业禁止义务的规定
在我国对于在职人员竞业禁止的限制还是比较完善的，但是对于离职人员的义務应当加以补充，予以明确。在中国的法学界有一种观点认为，雇员离职后承担的竞业限制义务乃是一直后合同义务，属于消极的、不作为的义务，[崔建远：《合同法》，法律出版社1996年版，第72页。]即被竞业限制者在离职后也不得从事法律规定或当事人约定所禁止的行为。因此，我国法律应当加强对离职人员竞业禁止义务的限制。当然，在对离职人员进行限制时，也要考虑到其仍需维持生计等因素，设计较为合理的补偿金、赔偿金制度。
（二）严格限制竞业禁止的义务主体
依据我国的法律现状，竞业限制的对象有高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，范围有些广泛。建议严格限定竞业禁止的义务主体，原则上只针对前者，删除“其他负有保密义务的人员”或者明确适用该“其他负有保密义务的人员”必须以存在以接触或者掌握了用人单位的商业秘密为前提，避免用人单位滥用竞业禁止协议致使被限制的主体泛化。[邓恒：《德国的竞业禁止制度与商业秘密保护及其启示一兼论<劳动合同法>第23、24条的修改>，载《法学杂志》2017年第3期。]
（三）明确商业秘密的范畴和举证责任
竞业禁止的前提是商业秘密，从《劳动合同法》第23、24条来看，对于商业秘密并没有很明确的认定。用人单位可以轻易利用自身的优势，通过制定单位的章程、规定等方式，将“商业秘密”无限的扩大，以限制劳动者的正常经营活动，损害劳动者的正当利益。此外，雇主大多泛泛而论地指控离职雇员披露和使用了自己的商业秘密，通常不做深入的举证。甚至有些学者认为应当由离职雇员证明自己没有披露或者使用前雇主的商业秘密。显然，这种做法方便了一些雇主以侵犯商业秘密为借口，或者惩治离职员工，或者打击竞争对手。[李明德：《美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，载《知识产权》2011年第3期。]因此应当明确商业秘密的范围，并确定由用人单位承担侵犯商业秘密的举证责任。
关键词：竞业禁止 法律后果 立法建议
一、我国竞业禁止制度现状
在我国，现行的法律中虽然有一些对竞业禁止的违反的明文规定，但也存在不足：
1.缺少对离职人员的竞业禁止义务限制的条款。根据我国《公司法》第148条第5款的规定，“董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会的同意，利用自己职务上的便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”通过这条规定，可以明确竞业禁止的义务是一种法定的义务，同时也可知道该规定旨在防止公司的高管利用自己在公司特殊的地位来与公司争夺商业机会，侵犯公司的商业秘密，损害公司和股东的权益，以谋取自身的利益。但是，该规定主要是对在职人员的限制，对于离职后的人员则缺少有效的限制。高管可能会在原单位辞职后，到其他单位工作的方式，来损害公司的利益。因此，若只通过公司法来对高管进行竞业禁止的限制，会很难避免离职后的公司管理层人员通过利用在职时所掌握的资源，从事与其原所在公司业务相同或者有竞争关系的业务，进而对公司的利益造成损害。
2.缺乏限制用人单位利用自身优势，损害劳动者正当利益的条文。根据我国《劳动合同法》第23、24条的规定，法律赋予了公司有是否选择适用竞业禁止的权利，因此公司可以通过订立竞业禁止合同或者协议来对公司的员工进行竞业禁止的限制，以此来更好的保护公司的合法的利益，防止在职或者离职的员工侵犯公司利益。对于有机会接触到公司商业秘密的或者知悉公司商业秘密的高管，也进行了限制。公司也可根据这两条来规定高管违反该义务的法律后果，如此一来高管作为理性人，为避免承担责任会选择遵守合同，进而保护公司利益的效果会显著增强。除此之外，这两条规定对于平衡公司、社会和有竞业禁止协议在身的员工的利益发挥了很大的作用，在保护公司利益、确保工作人员遵守竞业禁止义务的同时，不至于过分侵害员工的自由择业等权利，也对于维护社会经济秩序的稳定有着不可替代的作用。因此，公司在处理和员工的关系时多采用签订劳动合同，并在合同中加上竞业禁止的条款事务方式，保护公司的利益。但是用人单位和劳动者相比，处于优势地位，很可能会订立“格式条款”来侵害劳动者的利益，这一点还是需要被注意到的。
3.竞业禁止的义务主体范围比较宽泛，缺少限制该范围的条款。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，法律明确规定保护拥有商业秘密的权利人。所以，无论是在职的董事、监事、高级管理人员还有普通员工，还是离职后的员工，只要是与商业秘密的权利人有过保守商业秘密的约定的，都应该严格保守权利人的商業秘密，不得为了自己或者其他非权利人的利益而泄露该秘密，侵害权利人的合法权益。单从法律层面讲，该条规定比较全面，将所有有可能侵害商业秘密的人员都包括在内，但也正因为这个优点一限制的是所有有义务保守秘密的人员，范围较大，在司法实践中法官操作难度大，对于认定是否侵犯权利人的权利不易准确确定，不能很好平衡劳动者、社会和用人单位之间的利益。
我国目前就竞业禁止方面还没有作出专门的立法，有关竞业禁止的规定多散于各种法律法规、部门规章及地方性法规和规范性文件[邓恒：《德国的竞业禁止制度与商业秘密保护及其启示一兼论<劳动合同法>第23、24条的修改》，载《法学杂志》2017年第3期。]，对竞业禁止的规定不够体系化。因此应加快补充有关法律，让理论和实践能更好的结合起来。在后面，笔者也会给出一些建议。
二、公司高管违反竞业禁止制度的认定情形
对于认定公司高管是否违反竞业禁止义务，不同地区、法系有不同的认定标准，我们应当积极借鉴。在认定是否违反竞业禁止义务时，一方面应以法律、法规和公司章程等的规定为依据，另一方面要通过司法实践中的相关案例来认定。[王军：《浅析高管损害公司权益的赔偿责任认定》，载《湖北函授大学学报》2015年第11期。]通过查阅我国的相关法律规定，认定公司高管是否违反竞业禁止有以下三种情形：
1.高管为了自身或者他人利益，从事侵犯公司和股东的利益的行为，违反了法律的明文规定，此时高管应负的责任属于违法责任。当遇到这种情形时，主要是依靠法律来保护利益相关人的。合法权益受到侵害的公司可以根据法律的相关规定来维护自己的权益、填补损失，避免遭受更大的损失。因此，完善我国关于竞业禁止的相关法律规定是十分必要的。
2.高管与公司签订有竞业禁止、保守商业秘密的协议或者合同，但是却违反该协议或者合同，这种情况高管应负违约责任。当发生这种情形时，主要是依靠当事人之间签订的竞业禁止合同来维护利益相关人的权益的。利益相关人可以依据合同的具体条款，来限制公司高管，避免其实施或者继续实施违约行为，进而保护公司的权益。因此，在签订竞业禁止协议时，应当尽可能将协议规定的更全面、更具体。
3.高管不仅违反法律的明文规定，还违反其签订的竞业禁止合同，此时应当负违法责任和违约责任，即发生责任竞合问题。当出现这种情形时，需要比较，是法律的相关规定对权益受到侵害的一方当事人更为有利，还是签订的竞业禁止合同的违约责任对其更为有利。受到侵害的当事人应当行使“选择权”，选择对自己最为有利的责任形式，进行问责。
在现实中，最常见的公司高管违反竞业禁止制度的情形是两种责任发生竞合的情况。就如在引言中所举的例子，从万达集团“跳槽”到华谊兄弟的高管，必然知悉万达集团的商业秘密、拥有借助在万达集团这个平台上所获得的大量资源，并且本身也与万达集团签订有竞业禁止协议，所以其“跳槽”行为必然是违反了竞业禁止的义务，应当承担因此产生的不利后果。 三、公司高管违反竞业禁止制度的后果
公司高管在违反竞业禁止制度、义务时，应当承担的不利后果有行政责任、刑事责任和民事责任。在这些责任中，民事责任是我国高管违反竞业禁止制度的主要责任形式。民事责任的承担形式主要有以下四种：
1.停止侵害，是针对还没有发生的损害而言的，是对尚未发生的损害而进行的阻止，可以说是为了防患于未然。其构成要件有两个：权利人的权利正在或者即将遭受损害和权利人应当主动起诉。停止侵害这种责任承担方式的特点有两点：一是适用的范围广，在所有涉及竞业禁止的纠纷中，停止侵害这种民事责任承担的形式往往都会被适用；二是效果及时，可以避免权利人受到更多的损害。因为竞业禁止的客体往往与商业秘密联系密切，公司高管等在不履行竞业禁止的义务时，很可能会对权利人的商业秘密进行披露，进而侵犯权利人的利益。所以当义务人违反竞业禁止的相关规定时，可以先请求不得继续侵害权利人的商业秘密，继而避免权利人遭受更大的损失。这是最为常见的一种民事责任承担方式。
2.赔偿损失，根据通说损害赔偿的性质是兼具补偿性质和惩罚性质的，其构成要件有三个：一是必须存在损害，二是行为人实施了损害的行为，三是该损害和该行为人的损害行为有因果关系。损害赔偿的主要方式有两种：将已经受到损害的事物恢复原状与进行金钱赔偿。当然也会存在既需要将事物恢复原状，又需要赔偿金钱的情形。但是，竞业禁止的义务往往是与商业秘密息息相关的，但是商业秘密是无形的，所以对于侵犯商业秘密所造成的损害一般也只能以金钱来进行赔偿。此外对于这种损失的认定也有特殊性，应当既包括当时已经造成的损失，也针对将来可能造成的直接损失。所以在公司高管违反竞业禁止义务，需要承担损害赔偿责任时，应当全面的进行考虑。
3.实际履行，这种民事责任承担方式是针对当事人双方存在竞业禁止合同或者条款的情况下而发生的。因此其构成要件有两个：一是公司和高管等工作人员存在竞业禁止合同或条款；二是公司员工从事禁止的事项或行为，即违约。实际履行也有两种形式，一种是给付金钱的实际履行，另一种是非金钱的实际履行，这两种形式是由合同的性质来决定的。对于给付金钱的实际履行，违约方对另一方给付金钱即可。对于非金钱的给付，因为竞业禁止合同或条款的人身依附性很强，所以出现违约的情况时，一般直接终止该合同或者条款的效力。但是，若高管等工作人员的违约情形不严重.并愿意继续承担合同或条款义务，则应当继续维持合同或条款的效力。但是一旦高管等工作人员不愿意继续承担合同或条款义务，则应该立即判决解除该合同或条款的效力并由工作人员承担损害赔偿的责任。
4.介入权，又可称为归入权、夺取权，是指负有竞业禁止义务的高管等工作人员在违反该义务时，公司有权将工作人员因违反该义务所获取的收入收为己有或者将工作人员因违反该义务所获得的权利视为公司的权利。[冯潇：《竞业禁止制度研究》，西南政法大学201 3年硕士研究生学位论文。]这是两种不同形式的介入权，第一种又可称为利润夺取型介入权；第二种可称为拟制信托型介入权。二者既存在相同点，又有不同。相同点是通过行使介入权，可以使违反竞业禁止义务的工作人员不能因进行了所不允许的行为而获利，同时也可弥补公司因此而受到的损失。不同点为，拟制信托型介入权还可将义务人所获取的业务、机会等利益收归公司所有。根据我国《公司法》的规定，我国只规定了利润夺取型介入权。这种责任承担形式是很重的，高管从事违法义务的行为是为了获取更多利益，但是一旦行使该方式高管可能什么都得不到。
这四种责任承担方式是违反竞业禁止义务时最为常见的民事责任承担方式。在现实生活中会出现两种或两种以上方式的发生竞合的问题，此时应当以维护公司最大利益为原则来进行处理。
四、完善我国竞业禁止制度的立法建议
通过总结公司高管违反竞业禁止制度的认定情形，一方面体现出在签订竞业禁止合同时应当尽量全面、具体的必要性，另一方面也体现出完善竞业禁止制度的相关法律规定的重要性。而这两方面可以归为：完善关于竞业禁止制度的相关法律规定。在现实生活中，违反竞业禁止制度的现象屡见不鲜，但是我国法律、法规中还存在一些规定的不足，需要不断完善。因此，提出几点建议：
（一）应当明确对离职人员竞业禁止义务的规定
在我国对于在职人员竞业禁止的限制还是比较完善的，但是对于离职人员的义務应当加以补充，予以明确。在中国的法学界有一种观点认为，雇员离职后承担的竞业限制义务乃是一直后合同义务，属于消极的、不作为的义务，[崔建远：《合同法》，法律出版社1996年版，第72页。]即被竞业限制者在离职后也不得从事法律规定或当事人约定所禁止的行为。因此，我国法律应当加强对离职人员竞业禁止义务的限制。当然，在对离职人员进行限制时，也要考虑到其仍需维持生计等因素，设计较为合理的补偿金、赔偿金制度。
（二）严格限制竞业禁止的义务主体
依据我国的法律现状，竞业限制的对象有高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，范围有些广泛。建议严格限定竞业禁止的义务主体，原则上只针对前者，删除“其他负有保密义务的人员”或者明确适用该“其他负有保密义务的人员”必须以存在以接触或者掌握了用人单位的商业秘密为前提，避免用人单位滥用竞业禁止协议致使被限制的主体泛化。[邓恒：《德国的竞业禁止制度与商业秘密保护及其启示一兼论<劳动合同法>第23、24条的修改>，载《法学杂志》2017年第3期。]
（三）明确商业秘密的范畴和举证责任
竞业禁止的前提是商业秘密，从《劳动合同法》第23、24条来看，对于商业秘密并没有很明确的认定。用人单位可以轻易利用自身的优势，通过制定单位的章程、规定等方式，将“商业秘密”无限的扩大，以限制劳动者的正常经营活动，损害劳动者的正当利益。此外，雇主大多泛泛而论地指控离职雇员披露和使用了自己的商业秘密，通常不做深入的举证。甚至有些学者认为应当由离职雇员证明自己没有披露或者使用前雇主的商业秘密。显然，这种做法方便了一些雇主以侵犯商业秘密为借口，或者惩治离职员工，或者打击竞争对手。[李明德：《美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，载《知识产权》2011年第3期。]因此应当明确商业秘密的范围，并确定由用人单位承担侵犯商业秘密的举证责任。